Міжнародно-правове регулювання інвестиційної діяльності

Пошук ефективного правового регулювання відно­син між державами, що приймають інвестиції та дер­жавами, що надають інвестиції, породив багато склад­них проблем.

Так, важливе значення має визначення відмінностей між дією держави (Acta imperii) та дією громадянина (Acta gestionis) для того, щоб юридичні та фізичні особи могли в судах інших держав вимагати від держави, що приймає інвестиції, виконання її зобов'язань.

Існує також проблема визначення застосовуваного права у відносинах між приймаючими державами та інвестором. Конкретні умови інвестування капіталу примушували держави при виникненні спорів зверта­тися в ряді випадків до міжнародного права. Ця тен­денція в останній час знайшла своє закріплення у бага­тосторонньому договорі, яким є Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів (Вашінгтонська кон­венція) 1965 p.

Наступна проблема пов'язана із можливістю виз­нання за деякими категоріями інвесторів статусу суб'єктів міжнародного права. В науці міжнародного права існує немало спроб аргументувати доцільність розширення кола суб'єктів міжнародного права, вклю­чивши до їх числа, зокрема транснаціональні корпо­рації, діяльність яких містить деякі елементи міжнарод­ної правосуб'єктності.

Велику увагу привертає і проблема націоналізації іноземних інвестицій. На даний час не існує загальної норми міжнародного характеру, що регулює ці питан­ня. Є дві резолюції Генеральної Асамблеї ООН, що ма­ють відношення до цього предмету, але не містять чіт­ких рекомендацій. Це резолюція 1803 (XVII) від 14 груд­ня 1962 р. «Про невід'ємний суверенітет над природни­ми ресурсами» і резолюція 3201 (s-VI) від 12 грудня 1974 р. «Про економічні права та обов'язки держав». Спільним для вказаних резолюцій є підтвердження су­веренітету прав держав над своїми природними ресур­сами, із якого витікає як їх право на націоналізацію, так і обов'язок добросовісного дотримання договорів, вклю­чаючи договори про іноземні інвестиції, що певною мірою протирічать один одному.

В центрі уваги знаходиться також проблема встанов­лення правових гарантій захисту іноземних інвестицій.

Іноземні інвестори, не відчуваючи себе достатньою мірою захищеними нормами внутрішньодержавного права, від­дають перевагу укладенню додаткових угод із відпо­відними стабілізуючими положеннями, а також прагнуть встановити порядок вирішення спорів шляхом звернення до міжнародного арбітражу, а не до національних судів. Держави, що імпортують капітал, протягом довгого часу без великого бажання зверталися до такого способу ви­рішення спорів, роблячи переважно наголос на гарантіях захисту своїх інвестицій з боку національних законів приймаючих держав. Оскільки ці закони постійно змі­нюються, в цілому зберігається нестабільність правового регулювання захисту іноземних інвестицій. Тому на між­народному рівні необхідно створити таку систему, за якої як приймаюча держава, так і інвестори будуть належним чином захищені.

Ще однією важливою проблемою міжнародно-право­вого регулювання іноземного інвестування, практичне вирішення якої на сьогодні значно ускладнене, є пробле­ма виконання державою рішень міжнародного арбі­тражу з інвестиційних спорів. Вашінгтонська конвенція 1965 p. встановлює обов'язковий характер всіх арбітраж­них рішень, залишаючи національним законам учасників конвенції вирішення проблеми їх виконання Однак, оскільки законодавство багатьох країн визнає імунітет інших держав, в тому числі у відношенні до їх майна, то практично неможливо одній державі приймати такі рі­шення проти іншої держави.

Особливістю міжнародно-правового регулювання іноземного інвестування є те, що в міжнародних кон­венціях відсутнє таке поняття, як «інвестиції», що по­в'язано із нерівномірністю та непередбачуваністю роз­витку світових господарських відносин. Поняття «ін­вестиції» визначається, як правило, в національних за­конах держав, які потім можуть використовуватися у разі необхідності.

На сьогодні застосовуються дві основні системи нор­мативного регулювання угод з іноземними інвестиціями. По-перше, це норми, що діють у межах національних пра­вових систем. По-друге, норми, що діють в межах системи міжнародного права. Вони містяться в двосторонніх та ба­гатосторонніх угодах і договорах. Із останніх, такими, що найчастіше застосовуються, є Вашінгтонська конвенція 1965 p. і Сеульська конвеція 1985 p.

В сфері інвестиційних угод наявність двох вказаних підходів необхідно розглядати як підтвердження волі сто­рін при укладенні контракту. Держава та громадяни інших держав, що укладають інвестиційні контракти, самі повинні приймати рішення щодо обрання системи норм, які регулюють їх взаємовідносини. Після цієї стадії не до­пускається відмова від виконання сторонами своїх зо­бов'язань з даного контракту, включаючи висування пре­тензій, що базуються на імунітеті держав.

В науці існує три погляди на вказану проблему.

Перший полягає в тому, що до контрактів, підписаних суб'єктами міжнародного публічного права та приватни­ми особами, застосовується міжнародне право.

Другий виходить з того, що, оскільки приватні особи не є суб'єктами міжнародного публічного права, то в да­ному випадку національний закон повинен застосовува­тися замість міжнародного публічного права.

І третій погляд передбачає, що для сприяння еконо­мічному розвитку держав не слід дотримуватись якоїсь однієї позиції. При цьому, виришення цього питання за­лежить від конкретних обов'язків сторін. Іншими слова­ми, сторони самі повинні вказати на свою волю при укла­денні такого контракту. І саме в цьому полягає суть Вашінгтонської конвенції 1965 p., тобто третій погляд є найбільш прийнятним.

Для вдосконалення міжнародно-правового регулюван­ня іноземного інвестування доцільно підвищувати роль дво- та багатосторонніх інвестиційних угод, спрямованих на захист іноземних інвестицій. Саме такі угоди можуть в сучасних умовах забезпечити найбільшу стабільність і пе­редбачуваність світових господарських зв'язків. Укладен­ня дво- та багатосторонніх угод щодо сприяння та захист іноземних інвестицій обумовлено дією так званих «інве­стиційних ризиків». При цьому вони можуть мати харак­тер комерційних і некомерційних (політичних) ризиків. Необхідно зазначити, що систему правових гарантій від інвестиційних ризиків можна поділити на дві системи. Перша забезпечує правовий захист відповідно до норм національного законодавства. Друга включає в себе захо­ди міжнародно-правового характеру, що базуються на дво- та багатосторонніх угодах.

У зв'язку із вищезазначеним у міжнародному праві сформувалася доктрина суброгації в сфері інвестиційного регулювання. Її суть полягає в тому, що право вимоги відшкодування шкоди переходить до держави, яка страхує інвестиції свого суб'єкта господарської діяльності в іншій державі. Зазначене право може перейти також до Багато­стороннього агентства за гарантіями інвестицій згідно із Сеульською конвенцією 1985 p. Важливою перевагою цієї доктрини є і те, що вона дає можливість державі від імені своїх громадян подавати до міжнародного арбітражу по­зови проти інших держав.

На сьогодні реально існує необхідність реалізації в за­конодавстві України низки положень, які узгоджувалися б з міжнародно-правовими стандартами з питань захисту права власності іноземних інвесторів. Кроком в цьому на­прямі повинно стати приєднання України до Вашинг­тонської конвенції 1965 р. «Про порядок розв'язання ін­вестиційних спорів між державами та іноземними особа­ми»' та Сеульської конвенції 1985 р. «Про заснування Ба­гатостороннього Агентства по гарантіям інвестицій»2, які розроблені й успішно діють під егідою Міжнародного банку реконструкції і розвитку, а також до конвенцій та низки інших міжнародних угод, що регулюють діяльність в області іноземного інвестування.

Організація економічного співробітництва та роз­витку (ОЕСР) і Міжнародний банк реконструкції та розвитку (МБРР), зацікавлені в правовому вирішенні проблеми захисту іноземних інвестицій, протягом декількох десятиліть намагалися вирішити дану про­блему в загальному плані. Так, у 1959 p. був розробле­ний Проект конвенції про інвестиції за кордоном, відомий як Проект АБС-Шоукросса. Цей Проект пере­дбачав можливість дипломатичного захисту державою-експортером капіталу своїх інвесторів. В 1967 р. в рам­ках ОЕСР був підготовлений Проект конвенції щодо захисту іноземної власності, в якому пропонувалося розглядати дипломатичний захист майна та майнових прав іноземних інвесторів як загальноприйнятий прин­цип міжнародного права.

Проте зазначені проекти не отримали підтримки з бо­ку держав-імпортерів капіталу, оскільки на їх думку, таке вирішення проблеми захисту іноземних інвестицій є втру­чанням у внутрішні справи держави, порушенням її суве­ренітету.

Внаслідок вищезазначеного, ОЕСР та МБРР почали вирішувати питання захисту іноземних інвестицій за до­помогою міжнародних угод. У 1962 p. з'явився розробле­ний МБРР проект «Багатостороння система страхування інвестицій». У 1963 р. ОЕСР підготувала пропозиції сто­совно створення міжнародної корпорації по гарантіям інвестицій. Одночасно нею було представлено проект ба­гатосторонньої міжнародної угоди щодо гарантії та захис­ту інвестицій. У 1966 р. МБРР підготував проект угоди що­до міжнародного агентства зі страхування інвестицій. Для

' International Legal Materials. Washington. 1965, v. IV. №. 6, p. 1211

. 2 International Legal Materials. Washington. 1985, v. XXIX, №. 6, p. 1604.

того, щоб реалізувати всі ці проекти у Сеульській Кон­венції 1985 p., необхідно було знайти такі правові норми, які б однаково робили зацікавленими в участі в міжна­родній конвенції країн-експортерів капіталу та країн-імпортерів капіталу. Зацікавленість останніх стимулювала їх участь у витратах, що стосувалися страхування інозем­них інвестицій і водночас стримувала ці держави від вжи­вання заходів репресивного характеру у відношенні до іноземних інвесторів.

Першою міжнародною конвенцією, у відношенні до якої вдалося досягнути загальної згоди, стала конвенція щодо вирішення інвестиційних спорів. Конвенція щодо порядку вирішення інвестиційних спорів і конвенція що­до створення міжнародної системи страхування інозем­них інвестицій є єдиними чинними конвенціями в сфері захисту іноземних інвестицій.

Основною метою Вашінгтонської конвенції 1965 p. «Про порядок вирішення інвестиційних спорів між дер­жавами та іноземними особами» (далі — Вашінгтонська конвенція) є заснування Міжнародного центру з урегу­лювання інвестиційних спорів (далі — Центр), до компе­тенції якого відноситься розгляд інвестиційних спорів. Положення зазначеної конвенції можна поділити на дві групи: норми, що визначають правовий статус Центру як міжнародної організації та норми, що регулюють порядок розгляду інвестиційних спорів.

Зупинимося на розгляді змісту Вашінгтонської кон­венції.

Центр компетентний розглядати інвестиційні спори, які, відповідно до ст.25 Вашінгтонської конвенції, відносяться спори, що виникають «У зв'язку із прямими іноземними інвестиціями між Договірними державами й особами інших Договірних держав». Таке широке визначення компетенції Центру дозволяє розширити перелік спорів, що підпадають під дію конвенції відповідно до намірів держави-учасниці, викладеним у національному законодавстві.

Конвенція не виключає можливість звернення до на­ціонального механізму вирішення інвестиційних спорів. Крім того, держава-учасниця конвенції має право визначити категорії спорів, що взагалі не підлягають вирішенню Цен­тром. В будь-якому випадку основою звернення сторін до Центру є письмова згода сторін спору щодо передачі спорів на вирішення Центру. При цьому згода, викладена уповно­важеним органом Договірної держави, вимагає підтверджен­ня з боку держави на момент передачі спору для вирішення Центром, якщо держава раніше при ратифікації конвенції не обумовить, що такої згоди не вимагається.

Вказане положення пояснюється тим, що учасни­ком спору є держава, яка приймає інвестиції і, як будь-яка держава має імунітет від іноземної та міжнародної юрисдикції. Завдяки положенням попередьньої згоди держав-учасниць конвенції на вирішення спору у Центрі вдалося підпорядкувати Центру широке коло спорів, не зазіхаючи при цьому на імунітет приймаючої держави. Саме завдяки такому підходу Вашінгтонська конвенція змогла залучити велику кількість учасників. Вона не отримала визнання лише країн Латинської Америки, які в силу особливостей національної док­трини міжнародного права, не допускають звернення іноземного приватного інвестора до інших, крім на­ціональних, засобів вирішення спорів'.

Успіх Вашінгтонської конвенції покликав прийняття у 1978 p. Додаткового протоколу для здійснення при-' мирювальної процедури, арбітражного врегулювання провадження зі встановлення фактів (далі — Додатко­вий протокол).2 Прийняття Додаткового протоколу зро­било можливим звернення до Центру у випадках, коли один із учасників спору — держава чи інвестор із дер­жави, не є учасником Вашінгтонської конвенції. Зазна­чений документ дозволив також Центру приймати до розгляду спори, що виникли між державою та інозем­ною приватною особою, не пов'язані з іноземними інвестиціями. В доповненні до Вашінгтонської конвен­ції важливим також є тезис щодо перевищення складом арбітражу своїх повноважень, в тому числі і в питаннях компетенції розгляду даного спору — це одна із підстав для відміни арбітражного рішення.

Норми Вашінгтонської конвенції щодо врегулювання процедури вирішення спорів можна розподілити на дві групи:

положення, що стосуються проведення примирюваль-ної процедури;

норми, що регламентують порядок арбітражного про­вадження.

Вашінгтонська конвенція передбачає створення таких органів, як Адміністративна Рада, Секретаріат, Список по­середників та Список арбітрів. Конвенція визначає функ­ції та порядок діяльності Адміністративної Ради та Секре-

' Доронина Н.Г. Иностранные инвестиции и современное междуна­родное право / Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР. — М.: Юридическая фирма «Де-юре», ВНИИ советского государственного строительства и законодательства, 1991. — С. 119.

2 International Legal Materials. Washington, v. XXI, 1982, №. 6, p. 1443.

таріату, порядок формування Списку посередників і Спи­ску арбітрів.

Для проведення примирювальної процедури сторона звертається із відповідною заявою до Генерального Сек­ретаря Центру, для врегулювання спору призначається примирювальна комісія. Порядок призначення членів примирювальної комісії визначається угодою сторін, од­нак якщо сторони не домовилися щодо кількості посеред­ників та порядок їх призначення, комісія складається із трьох посередників, по одному від кожної зі сторін, а тре­тій, що є головою комісії, призначається спірними сторо­нами спільно.

Відповідно до Вашінгтонської конвенції в обов'язки примирювальної комісії входить вияснення обставин, з приводу яких між сторонами виник спір, і вжиття всіх за­ходів для прийняття взаємоприйнятного для сторін рішен­ня. Результатом роботи комісії є:

або укладення сторонами мирної угоди;

або констатація комісією факту неможливості досяг­нення сторонами такої угоди. Незалежно від результату роботи примирювальної комісії сторони мають право в будь-який момент звернутися до процедури арбітражного врегулювання спору.

На відміну від рішення примирювальної комісії, рі­шення арбітражу є обов'язковим для обох сторін. Ця об­ставина визначає регламентацію процедури арбітражного врегулювання, а також широкі повноваження арбітражу. Так, арбітраж має право (якщо сторони не домовляться щодо іншого) вимагати від сторін надання документів та інших доказів, а також виїзжати на місця, пов'язані зі спором, і проводити розслідування, якщо того вимагають обставини. Навпаки, у разі проведення примирювальної процедури, Вашінгтонська конвенція лише зобов'язує спірні сторони добросовісно співробітничати з примирю-вальною комісією для того, щоб комісія могла виконати покладені на неї функції, і «серйозно відноситися до ре­комендацій комісії».

Проте, незважаючи на широкі повноваження арбіт­ражу порівняно з примирювальною комісією, він, згідно із Вашінгтонською конвенцією, «не має публічно-право­вих повноважень». Так, арбітраж не має повноважень вживати заходів примусового характеру, спрямованих на забезпечення позову. Арбітраж вправі лише рекоменду­вати сторонам додаткові заходи, спрямовані на забезпе­чення права кожної зі сторін.

Особливості процедури врегулювання інвестиційних спорів, передбачені Вашінгтонською конвенцією, надають цій процедурі значну схожість із порядком вирішення спорів у органах міжнародного комерційного арбітражу. Специфіка спорів, що розглядаються Центром, визна­чається тим, що стороною в таких спорах виступає держа­ва та іноземна особа іншої держави. Ця специфіка знахо­дить своє відображення у деяких положеннях Вашінг-тонської конвенції. Так, наприклад, арбітраж розглядає спір згідно норм права відповідно до угоди сторін. За відсутності такої угоди між сторонами арбітраж застосо­вує право Договірної держави, яка виступає в якості сто­рони в спорі, а також норми міжнародного права, які мо­жуть бути застосовані.

Вищезазначене посилання на норми міжнародного права викликало неоднозначну реакцію ще на стадії роз­робки конвенції та продовжує викликати спори до сьо­годнішнього дня. Практичне застосування норм міжна­родного права пов'язане зі значними складностями у тлу­маченні, встановленні змісту цих норм, однак поява у Вашінгтонській конвенції положень, що роблять можли­вим застосування цих норм, визначає особливість право­вого положення Центру, не схожого на інші інститути міжнародного комерційного арбітражу. Тому звернення до Центру необхідно виділяти як особливий засіб вирі­шення інвестиційних спорів.

Специфічний характер Центру виявляється також і в тих положеннях Вашінгтонської конвенції, що стосуються порядку виконання рішень Центру. Так, кожна Договірна держава визнає рішення арбітражу в якості зобов'я­зуючого та забезпечує виконання грошових зобов'язань, що накладуються рішенням арбітражу в межах своєї те­риторії, таким же чином, якби це було рішення судового органу цієї держави.

Другим важливим міжнародно-правовим актом із вре­гулюванням інвестиційних відносин є Сеульська кон­венція «Про заснування Багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій» 1985 p. Відповідно до цієї конвенції було засноване Багатостороннє агентство з гарантій ін­вестицій (далі — Агентство), яке є міжнародною органі­зацією, що використовує різноманітні правові засоби при вирішенні проблем, пов'язаних з іноземними приватними інвестиціями. Завданням Агентства є заохочення інозем­них інвестицій в країнах, що розвиваються шляхом на­дання іноземним приватним інвесторам додаткових га­рантій, а також надання технічних послуг з покращення інвестиційного клімату у країні, яка приймає іноземний капітал. Як і Центр, Агентство було створено за ініціа­тивою МБРР і співробітничає з іншими організаціями МБРР.

Агентство надає гарантії від некомерційних ризиків, включаючи націоналізацію інвестицій, а також від ризиків введення обмежень переведення прибутків в іноземну валюту, обмежень переказу прибутків за кордон, обме­жень у доступі до судових засобів захисту прав іно­земного інвестора, гарантії від невиконання судових рішень. Агентство діє на основі наступних принципів:

• повна фінансова незалежність від МБРР та інших фінансових організацій;

• участь розвинутих країн, і країн, що розвиваються у фінасуванні та контролі за діяльністю Агентства;

• співробітництво у вирішенні проблем міжнародного економічного співробітництва держав-експортерів капіта­лу, держав-імпортерів капіталу та іноземних приватних інвесторів.

Будучи за своєю природою міжнародною організа­цією, суб'єктом міжнародного права, Агентство в той же час займається чисто комерційною діяльністю в сфері страхування ризиків, пов'язаних із інвестуванням інозем­ного капіталу.

Агентство має статутний фонд, що створюється за рахунок внесків держав-учасників, а також надходжень від спонсорів. Держави — члени Агентсва поділені на дві групи:

• держави, що експортують капітал;

• держави, що імпортують капітал.

Вищим органом\Агентства є Рада управляючих, вико­навчим органом — Рада директорів, що складається із 12 осіб. Рада управляючих може збільшувати кількість членів Правління директорів.

В основу захисту інтересів іноземних інвесторів, що пропонується Агентством, покладено договір страхування (далі — контракт), сторонами якого виступають Агентство (страхувач) та іноземний інвестор (страхувальник). Не­зважаючи на те, що Агентство має статус міжнародної ор­ганізації, у відносинах з іноземним інвестором, приват­ною особою, воно виступає в ролі страхової компанії. Від­повідно до укладеного контракту одна сторона — Агент­ство, зобов'язується сплатити іншій стороні — Держателю гарантій визначену в договорі суму, яка складає звичайно відсоток від суми збитків, які поніс Держатель гарантії і які виникли в результаті настання одного із перерахова­них у контракті випадків, а саме:

• введення обмежень на переказ за кордон суми при­бутку;

• експропріації майна іноземного інвестора приймаю­чою державою;

• порушення контракту, укладеного іноземним інве­стором із приймаючою державою;

• військових дій;

• громадських хвилювань.

У свою чергу Держатель гарантії зобов'язується від­повідно до укладеного з Агентством договору, щорічно сплачувати страховий внесок у розмірі відсотка від суми гарантії, що встановлюється в договорі.

За настання страхового випадку відповідно до дого­вору, укладеним іноземним інвестором з Агентством, до останнього відповідно до принципу суброгації пере­ходять всі права та вимоги приватного інвестора до приймаючої держави. З цього моменту спір між інвес­тором та приймаючою державою перетворюється в спір між приймаючою державою та міжнародною ор­ганізацією, тобто відносини із приватноправових, до яких відносяться всі відносини з участю іноземних приватних інвесторів, перетворюються у міжнародні публічно-правові відносини, сторонами в якому висту­пають два суб'єкта міжнародного економічного права як галузі міжнародного публічного права — міжна­родна організація та приймаюча держава.

Агентство виступає як посередник у відносинах між державою походження іноземного інвестора та приймаю­чою державою, чиї інтереси безпосередньо стикаються і несуть в собі загрозу створення конфліктної ситуації в міжнародних відносинах. Крім того, участь держав-імпор­терів та держав-експортерів у формуванні страхового фонду Агентства, здійснює стримуючий вплив на прий­няття державою-імпортером капіталу таких заходів, які б носили дискримінаційний у відношенні до іноземного інвестора характер.

Необхідно зазначити, що перенесення проблем пов'я­заних з іноземним інвестуванням, в ряд міжнародно-правових не знімає самої проблеми, а лише змінює її ха­рактер і механізм її вирішення. Так, в області міжна­родного публічного права з'являється нова проблема — вирішення спору, що виникає між Агентством і держа­вою-членом Агенстства з виплати сум, що належать Агентству в силу переходу до нього вимог на основі суб­рогації. В даному випадку, хоча характер спору і є пуб­лічно-правовим, якщо виходити з того, що спірні сторо­ни — держава та міжнародна організація, однак зміст за­явленої вимоги носить чисто комерційний, приватний ха­рактер. Сеульська конвенція вирішує цю проблему на­ступним чином. Коли Агентство виступає в якості суб­рогата, тобто особи, до якої переходять права вимоги в силу суброгації, учасники спору вправі домовитися щодо порядку вирішення такого спору за умови, що цей поря­док не буде відрізнятися від порядку вирішення спорів, передбаченого у Додатку II Конвенції, а також за умови, що досягнута з цього питання угода буде схвалена Прав­лінням Агентства.

Таким чином, весь комплекс відносин, що виникають в рамках багатосторонньої системи гарантій іноземних ін­вестицій, являє собою відносини двох рівнів: міждер­жавних відносин і відносин між Агентством та іноземним приватним інвестором.

Крім проаналізованих конвенцій, при вивченні даної теми слід звернути увагу на Конвенцію ООН щодо неза­лежних гарантій та резервних акредитивів 1995 p.

В рамках СНД питання інвестиційної діяльності рег­ламентуються Угодою стосовно співробітництва в області інвестиційної діяльності від 24 грудня 1993 p., учасником якої є і Україна.