Позитивизм и естественное право
И.Ю. Козлихин, доктор юридических наук (юрФак СПбГУ)
В
науке термин "право" употребляется чрезвычайно широко, как собственно
в правоведении, так и в философии, социологии, антропологии. Многие ученые
используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной
системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое в
основном сложилось во второй половине XIX в. в русле юридического позитивизма и
отчасти позитивистской социологии права.
Их
методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем стран
европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при
обращении к нормативным системам иных цивилизаций. Р. Давид обращает на это
внимание, но предпочитает не вдаваться в дискуссию между, как он пишет,
сторонниками позитивизма и естественного права2. Действительно, эта
дискуссия имеет давние корни в европейском правоведении и приобретает в нем
познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит
к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных
культур. Поэтому мы пишем и читаем о юридическом позитивизме в древнем Китае и
там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама,
индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода
словоупотреблении нет ничего негативного, если пишущий и читающий понимают
степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте. Если же
этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т.е.
учение о нормах.
Нормативный
плюрализм свойствен любому обществу. При этом нормативные системы, существующие
в нем. могут носить как комплементарный, так и конкурирующий характер. Но, как
правило, если общество не находится в состоянии аномии и хаоса, одна из них
является ведущей той, которая обеспечивает социальную солидарность, т.е.
осуществляет интегративную функцию. Таковой может являться не только правовая
нормативная система, но и традиционная, моральная, религиозная, идеологическая
и т.д. Доминирование же правовой системы свойственно обществам западной
цивилизации. Сказанное не означает, что право - исключительно европейский
феномен, но лишь то, что потребность в праве, притязание на него возникают там,
где складываются схожие по тем или иным параметрам социальные и культурные
условия.
В
европейской цивилизации право как идея и система принципов и норм складывалось
в течение длительного исторического периода - от античности до наших дней. И
хотя процесс этот врядли можно считать завершенным, есть основания подвести
некоторые итоги и показать своеобразие именно правовой нормативной системы.
Истоки ее лежат в античной Греции, давшей миру философию права, и Риме. создавшем
разработанную систему частного права. Собственно говоря, между Востоком и
Западом этого времени можно найти немало параллелей, связанных с тем, что
государство и общество еще не обособились и существовало убеждение в наличии
некоего всеобщего природного закона (Дао - в Китае, Логос - в Греции). Но уже
тогда проявилась разница во взглядах на принципы социальной организации. На
Востоке ведущим принципом являлся патернализм, регулировавший поведение
неравных, ибо не могут быть равными старшие и младшие, высшие и низшие. Поэтому
государство есть дело отца - res pater. В таком государстве ценятся покорность
и преданность со стороны подвластных и забота со стороны правящих. В античном
обществе был также очень силен дух коллективизма. Однако античный коллектив,
греческий полис и римский сивитас, - это общение равных на основе общей меры
для всех. Поэтому в греко-римской традиции государство есть дело народа - res
publica. В таком государстве ценится гражданская доблесть, которая включает в
себя и уважение к законам.
В
связи с этим по-разному воспринималось соотношение морали (естественного права)
и права позитивного.
Восточной
культуре свойственно их противопоставление как добра и зла. Закон воспринимался
как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому он либо вреден, как у Конфуция,
ибо человек добр по природе, либо необходим, как у Шан Яна, для обуздания
пороков злых по природе людей. "Если управлять с помощью закона и
обеспечивать порядок посредством наказаний, люди будут стараться уклоняться (от
наказаний) и не будут испытывать стыда...", - учил Конфуций3.
Шан Ян ему возражал: "Если управлять людьми путем наказаний, они станут
боязливы, не осмелятся творить злодеяния... Если же наставлять с помощью
справедливости, то они избалуются, а когда люди избалованы, рушится
порядок..."4 Мы видим, что в обоих случаях право
отождествляется с законом, а закон - с насилием и наказанием.
В
античной же традиции мораль и позитивное право объединяются одной общей
справедливостью. Конфликт между ними мыслим, но отнюдь не предопределен.
Отдельные несправедливые законы возможны, на сам порядок, основанный на
законах, внутренне справедлив. Жить по закону - значит жить справедливо. Вот
как об этом говорил Сократ в изложении Ксенофонта: "Государство, в котором
граждане наиболее повинуются законам, и в мирное время благоденствует, и на
войне неодолимо... Если граждане соблюдают их, то государства бывают очень
сильны и благоденствуют... Обратимся к частной жизни: кто реже подвергается
наказанию со стороны государства, кто чаще получает награды? Тот, кто
повинуется законам. Кто в суде реже проигрывает дела, кто чаще выигрывает? Кому
лучше можно доверить охрану имущества, сыновей, дочерей? Кого государство в
целом своем составе признает более заслуживающим доверия, как не того, кто
соблюдает законы? От кого скорее могут получить, что следует по праву,
родители, родные, слуги, друзья, сограждане, иноземцы? Кому неприятели больше
поверят при заключении перемирия, договора, соглашения о мире? С кем всякий
охотнее вступит в союз, как не с тем, кто соблюдает законы? Кому союзники
скорее вверят предводительство на войне, начальство над гарнизоном, свои
города? От кого скорее можно рассчитывать получить благодарность за оказанное
благодеяние, как не от того, кто соблюдает законы?"5
Поэтому-то, заключает Сократ, "законное" и "справедливое" -
одно и то же. С меньшей долей ригоризма, но ту же идею выражает Аристотель:
"Понятие справедливости, - пишет он, - связано с представлением о
государстве, так как право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей
нормой политического общения".6 Таким образом, и позитивное, и
естественное право являют собой этическую ценность, обеспечивая равенство,
свободу, порядок и справедливость. Право не рассматривается как нечто внешнее,
навязанное человеку, но как нечто ему имманентное как существу разумному.
Отсюда - подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг.
Принцип
равенства - пожалуй, основной в античном правопонимании. Но равенство
признается только в рамках коллектива, сообщества свободных и равных людей. И
именно коллектив, а не отдельный человек, который еще не осознавался как
автономная личность, является носителем права. Идея индивидуальной свободы и
соответственно субъективного права в период античности сложиться не могла.
Человек превращался в полноценного субъекта права, лишь получая статус
гражданина. Распространить действия принципа равенства на всех людей смогли
только стоики, но для этого им пришлось признать всех людей гражданами единого
космополиса, управляемого универсальным законом. В этой части стоицизм явился
философским основанием римского права: "...Стоицизму обязано римское право
тенденции к защите всякой человеческой личности, к осуществлению начал
равенства"7. Когда же античные мыслители обращались к индивиду,
они приходили либо к отрицанию ценности права, как, например, младшие софисты,
либо к идее ухода из общества, как. например, эпикурейцы.
Принцип
равенства дополнился принципом индивидуальной свободы и, соответственно,
субъективного права только в Новое время. Но социальные и культурные
предпосылки для этого создавались в течение всего средневековья. Право
продолжало пониматься не столько как команда властей, сколько как совершенный
нравственный образ жизни. Христианство подхватило многие античные идеи, в том
числе и идею естественного права в единстве с правом позитивным. В западном
христианстве нет двойной меры - моральной и юридической, противостоящих друг
другу. Аквинат свел воедино божественный (вечный), естественный и человеческий
позитивный законы, определив их общий источник и общую цель. При этом следует
учитывать, что, несмотря на то что в раннефеодальной Европе сфера действия
права была существенно ограничена, ряд факторов стимулировал развитие
западноевропейской правовой культуры.
Во-первых,
церковь и светская власть никогда не сливались друг с другом. Доктрина
"двух мечей" глубоко укоренилась в сознании европейцев. "Два
меча предоставил Бог земному царству для защиты христианства. Папе предназначен
духовный, императору - светский" - этими словами начинается Саксонское
зеркало, составленное в XIII в. Поэтому даже во времена папского могущества,
которое, впрочем, было весьма относительным, теократическое правление
перспектив не имело.
Во-вторых,
важную роль сыграла сложившаяся в Европе система вассалитета, определить
которую лишь как систему отношений личной зависимости было бы не совсем точно.
Западноевропейский вассалитет отличался от всех прочих форм личной зависимости
тем, что он имел контрактную природу, выступал как юридическое отношение,
фиксирующее взаимные права и обязанности сюзерена и вассала. Моральный принцип
преданности облекался в договорную форму. Этим он, например, отличался от
японского вассалитета, возлагавшего на вассала нравственную обязанность
абсолютной преданности и покорности воли сюзерена. Характерно, что в Европе
вассальные отношения строились на уважении личного достоинства вассала. Он не
раб или слуга, он скорее воин, рыцарь, признающий авторитет своего командира.
Исполнение обязательств по договору рассматривалось и как моральный долг, и как
юридическая обязанность сторон. В случае нарушения взаимных обязательств
пострадавшая сторона получала право на расторжение договора8. Кроме
того. споры между вассалами и сюзеренами подлежали судебному рассмотрению.
Причем сам факт обращения в суд расценивался как показатель доблести. Поэтому
"сутяжничество высших классов, как и понятие взаимности прав между
сюзеренами и вассалами, не только составляло структурный элемент в системе
феодального права, но и знаменовало важный вклад последнего права в развитие
правового сознания Запада, которое отличается от правового сознания незападных
культур своей сильной приверженностью к формальной защите прав как способу
разрешения споров"9.
В-третьих,
в определенной степени взаимность права и обязанностей прослеживается и в
монориальном праве, в отношениях между феодалами и крестьянами. Но "в
противоположность отношениям "сеньер - вассал" взаимность прав и
обязанностей помещиков и крестьян достигалась не благодаря индивидуальным
присягам на службу или иным формам договорного отношения. Тем не менее
мыслилось, что верность крестьян давалась в ответ на готовность помещика
придерживаться уступок, ранее дарованных им или его предшественниками, давать
новые уступки по просьбе крестьян и вообще поступать с крестьянами по справедливости"10.
Крестьяне, равно как и вассалы, имели право на судебную защиту, хотя, конечно,
возможность реализации этого права была ограниченна.
В-четвертых,
с ростом городов и торгового оборота складывалось городское и торговое право.
Последнее по сути своей предполагало начала равенства и взаимности сторон. Что
касается городского права, то средневековый город воспринимался как некий
аналог античного полиса, как сообщество граждан на основе права, хотя
наделенность той или иной системой прав и обязанностей зависела от корпорации
или сословия, к которому принадлежал гражданин.
В-пятых,
отношения между сословиями также не носили одностороннего характера. Каждое из
них наделялось соответствующими правами и обязанностями по отношению к власти и
другим группам и выступало в виде квазиавтономного общества со своей
собственной нормативной системой, построенной на началах взаимности и
равенства.
Итак,
с одной стороны, в вертикальных отношениях власти и подчинения действует
договор определяющий права и обязанности сторон, другой - внутри каждой группы
отношения строятся по принципу взаимности и равенства. Таким образом,
средневековое общество было в достаточной степени дифференцированно, светская
власть ограничивалась церковью, сословиями и наконец, самим народом как
источником власти. Уже папа Григорий VII в 1089 г. утверждал, что правитель
связан с народом своего рода договором. Впоследствии эта идея развивалась
гласаторами, полагавшими, что король - это quasi procurator (как бы
представитель) народа. К христианскому правителю предъявлялись
морально-юридические требования: поддерживать мир, справедливость, общее благо.
Нарушающий их становился тираном и лишался морального и юридического права
осуществлять власть над подданными.
Превращение
западноевропейского короля-сюзерена в короля-суверена и складывание
абсолютистских государств коррелировало с развитием гражданского общества и,
как это ни покажется парадоксальным, с раскрепощением сословий (в отличие,
например, от российского абсолютизма), т.е. общество и государство
обособлялись. У теоретиков государственного суверенитета Ж. Бодена, Г. Гроция,
даже Т. Гоббса отстаивание принципа суверенности государства не означало
стремления к подавлению гражданского общества. Более того, государство
предназначалось для обеспечения действия права в общественной жизни. Так,
Гоббс, наиболее последовательный абсолютист, постоянно подчеркивающий
назначение неограниченности государственной власти, в то же время как аксиому
принимал утвержден о том, что ее всеохватность на многие отношения
распространяться не может. Например, "свобода покупать и продавать или
иным образом заключать договоры друг с другом, выбирать местожительство, пищу,
образ жизни, наставлять детей по своему усмотрению и т.д."11
Гоббсу даже не приходит в голову мысль о том, что суверен может захотеть
вмешиваться в частную жизнь своих подданных.
Постепенно
складывалась единая западная правовая культура, распространившаяся и на
континентальную, и на островную Европу. Несмотря на известные различия между
романо-германской правовой системой и системой общего права, они покоились на
единых социально-политических, экономических и соответственно мировоззренческих
основаниях. Право во многом рассматривалось как традиционный порядок жизни, как
нечто "естественное", но в то же время признавалась необходимость
"сделанного" права как эманации воли суверена. В этом смысле в
европейском сознании уже была заложена возможность возникновения юридического
позитивизма. Наряду с этим признавалось наличие некоего универсального
экуменического права, стоящего над местными традициями и законами, т.е. права
римского, выступавшего в образе идеального наднационального права. Поэтому
Западная Европа воспринимала себя как jus cummunity, как единое правовое
пространство. В этих условиях и начинается становление европейской юридической
науки. Начало этого процесса можно отсчитывать от основания Болонского
университета в 1087 г., первым профессором права которого был знаменитый знаток
римского права Ирнерия.
Благодаря
деятельности глоссаторов (толкователей римского права) правоведение
превращается в систему идей и принципов, в систематическое знание, дающее в
руки юристам соответствующий инструментарий, позволяющий анализировать
собственно юридические проблемы. Это касается и континентальной Европы, и
Англии. Так, Г. Брактон свой трактат "О законах и обычаях Англии" во
многом построил на цитировании и толковании "Дигест" Юстиниана.
Некоторые
ученые полагают, что уже в XII-XIII вв. в Европе сложилась идея господства
права, или правового государства. По мнению Г.Дж. Бермана, "это означало,
во-первых, что главы обоих сообществ, церковного и светского, устанавливают и
поддерживают собственные правовые системы, то есть регулярно издают законы,
создают судебные системы, организуют правительственные подразделения и вообще
управляют посредством права. Во-вторых, это означало, что главы каждого из двух
сообществ связаны правом, которые они сами ввели в действие; они могут законным
путем изменять его, но до тех пор должны ему подчиняться, то есть они должны
управлять в соответствии с правом. (Это имплицидно содержалось в подчинении
законодательной власти суверена, его судебной власти. - И.К.). А в-третьих, это
означало, что каждая юрисдикция связана правом других юрисдикции постольку,
поскольку законно само это право; каждое государство существовало в рамках
системы множественных юрисдикции. Это последнее значение было опорой двух
других. Если церковь хотела иметь нерушимые законные права, государство должно
было принять эти права как законное ограничение своего собственного главенства.
Аналогичным образом права государства являлись законным ограничением главенства
церкви. Эти две державы могли сосуществовать мирно только благодаря взаимному
признанию верховенства права над каждой из них"12. В данном
заключении есть некоторая доля преувеличения, однако верно то, что условия
развития юридического мировоззрения Нового времени были созданы в эпоху
Средневековья.
В
Новое время западноевропейское правопонимание дополнилось принципиально важной
идеей автономности личности, как таковой, и соответственно идеей субъективного
права, которой не существовало на Востоке. Понятие субъективного права не
известно ни китайцам, ни японцам13. Мыслители Нового времени
источник естественного права видели уже не в универсальном законе природы или в
божественном разуме, но в самой природе человека.
Осознание
автономности личности произошло в условиях распада феодальных сословий и
корпораций, когда индивид освобождался от опеки со стороны коллектива и начала
складываться идея субъективного права как эманации индивидуальной воли. Рост
права предполагает индивида, наделенного личной свободой и несущего личную
ответственность. Право, таким образом, обеспечивает солидарность
индивидуалистического, или отрытого (по К. Попперу), общества. Оно, по крайней
мере в идеале, призвано обеспечить индивидуальный и общий интересы.
Именно
с Г. Гроция право начинает выводиться из природы атомизированного индивида.
"Мать естественного права есть сама природа человека"14, -
постулирует он. В сущности всем теориям естественного права этой эпохи в
большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само общество
представлялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому позитивное
право предназначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма людей, как например,
у Гоббса, либо для расширения и обеспечения индивидуальной свободы, как,
например, у Локка и других либералов. Но все естественно-правовые теории
объединяются рядом общих черт. Во-первых, наличие норм естественного права
отнюдь не отрицает необходимости и ценности норм позитивного права, источником
которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в
результате общественного договора. Во-вторых, естественное право не столько
рассматривается как критерий права позитивного (что актуализируется в периоды
революций или же кардинальных реформ), сколько выступает в единстве с ним.
В-третьих, нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными
принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми
как частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, "как
воздержание от чужого имущества... возвращение полученной чужой вещи и
возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний,
возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям
заслуженного наказания"15. Сходно звучат и гоббосовские
естественные законы: соглашения должны соблюдаться, чужое право - уважаться,
судья - быть беспристрастным и т.д.16 Локк в свою очередь
провозглашает жизнь, свободу и имущество каждого его собственностью по
естественному праву17.
В-четвертых,
нормы естественного и позитивного права выступают как некие
рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правого разума.
Позитивное право, таким образом, получает морально-рациональную легитимацию.
Итак,
в Новое время общество и государство начинают анализировать как феномены, не
совпадающие друг с другом. Причем общество, порождающее нормы естественного
(частного) права, требует защиты со стороны государства. Поэтому публичное право,
в известной степени отождествляемое с государством, носило субсидиарный
характер в том смысле, что оно должно было создать условия для действия права
частного, легализовать и ограничить само государство как средоточие реальной
политической власти, могущей использоваться как во благо, так и во вред
обществу. Таким образом, и общество, и государство воспринимаются как правовые
феномены.
К
началу XIX в. окончательно сложились основные черты западноевропейской правовой
культуры, по которой право, на наш взгляд, включает в себя несколько
характеристик.
1.
Право мыслится как относительно автономная нормативная система, имеющая свою
собственную ценность, но вместе с тем получающая моральную легитимацию как
система, построенная на началах равенства и свободы индивидов, обеспечивающая
социальную солидарность, предлагая общеобязательный механизм разрешения
конфликтов интересов и коррекции отклоняющегося поведения.
2.
Само правопонимание - либерально-индивидуалистическое, т.е. основывается на
признании самоценности автономного индивида как равного с другими субъекта
права. Этот индивид наделяется свободой при решении касающихся его дел и
соответственно несет персональную ответственность за последствия своих решений.
3.
Легализм, свойственный западной культуре, означает приверженность праву,
готовность следовать его предписаниям. Он коррелирует с Аристотелевым принципом
"правления законов, а не людей". Именно право, а не корпорация или
коллектив, как на Востоке, обеспечивает защиту индивида с использованием
разнообразных юридических процедур и институтов.
4.
Наличие развитой правовой науки, представляющей из себя систему рациональных
понятий, концепций и теорий, а также юридического образования и уважаемой
юридической профессии. Но, строго говоря, вплоть до начала XIX в. право
продолжает изучаться в рамках моральной философии.
Окончательное
разделение предметов этики и правоведения произошло с развитием юридического
позитивизма. Теории естественного права и юридический позитивизм нередко
противопоставляются как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно
иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и
естественного права есть по сути противопоставление науки в позитивистском
смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной
реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношение
названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется
несколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в
европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права. Классики
юридического позитивизма И. Бентам и Дж. Остин в XIX в., Г. Харт и Г. Кельзен в
XX в., несмотря на всю спорность их концепций, внесли огромный вклад в развитие
науки о праве. И именно потому, что решительно отделили право от морали. Как
когда-то Н. Макиавелли отделил политику от морали и превратил ее в
самостоятельную науку, так и позитивисты XIX в. определили предмет правоведения
и ограничили анализом юридических норм. И. Бентам, и Остин критиковали В.
Блэкстона - автора знаменитых "Комментариев к законам Англии" за
смешение юриспруденции и этики. Не каким должно быть право, а какое оно есть -
вот предмет юридической науки, полагали они. В противном случае исследователь
будет грешить спекулятивными рассуждениями, уводящими его от действительного
предмета научного анализа. Самое же главное, что существующее
"практикуемое" право предстает как нечто вторичное, постоянно
ощущающее свою ущербность и в связи с этим ищущее какое-то дополнительное и более
авторитетное, чем оно само, обоснование. И Бентам, и Остин разделили право и
мораль лишь на уровне теоретического анализа, что оправданно при изучении
развитой и относительно стабильной системы законодательства, но совершенно не
означает, что в реальной жизни право и мораль существуют обособленно.
Позитивизм инструментален только в том случае, когда на уровне массового
сознания право и мораль существуют в единстве, когда право в общественном
сознании получает моральную легитимацию. Бентам, называвший естественное право
лабиринтом заблуждений, отнюдь не отрицал достижений либеральной философии прав
с ее идеей индивидуализма и прав человека. Просто их обоснование и источник он
предлагал искать не в природе человека, а в позитивном законодательстве, призывая
к его решительному реформированию в сторону большего демократизма. Вместе с тем
позитивистский подход в том виде, в котором он сложился к началу XX в.,
страдает многими недостатками, главными из которых являются превращение права в
инструмент государства самим же государством и нежелание анализировать
содержательную сторону норм. Однако в полной мере проявились они при
использовании методологии позитивизма в исследованиях неправовых нормативных
систем. Но в этом случае позитивизм теряет предикат "юридический". Он
превращается либо в нормологию, либо, по выражению В.С. Нерсесянца, в
позитивизм антиюридический, как это случилось в СССР в 30-40-е гг.18
Поэтому дело тут не в юридическом позитивизме, а в природе самих обществ и
государств, нелиберальных или антилиберальных по своей сути.
В
этом смысле весьма показательна дискуссия, развернувшаяся на страницах Harvard
Law Review в 1958 г. между двумя ведущими англоязычными правоведами: Г. Хартом
- приверженцем юридического позитивизма и Л. Фуллером, продолжавшим традиции
естественно-правовой школы19. Поводом для нее стал вопрос о том,
могут ли суды послевоенной Германии применять нацистское законодательство.
Харт
полагал, что право и мораль не должны смешиваться, а само право подлежит
изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой любое
юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций
без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям. В связи с
этим проблема справедливости или несправедливости позитивного закона находится
вне сферы правоведения. А что касается самого нацистского законодательства, то
оно неприемлемо для, например, англичан, как неприемлемы сами цели нацизма и
соответственно нацистского законодательства. Иными словами - это вопрос не
юридический, а политический.
Фуллер
возражал. Такой подход, по его мнению, таит в себе огромную опасность, ибо в
нем заложена возможность конфликта между правом и моралью, между юридической
обязанностью и моральным долгом. Самое же главное, что он неверен по существу.
Юридическая обязанность подчиняться не может быть выведена лишь из формальных
признаков закона. Право должно нести некое моральное содержание, которое и
придает ему авторитетность. Но, рассуждая о морали, Фуллер далеко отходит от
классических теорий естественного права. Мораль в его концепции юридизируется.
Собственно он, так же, как и Харт, стремится изучать право, исходя из него
самого, а не из каких-то внешних критериев и источников. Право должно быть
справедливым, но справедливость эта носит процедурный характер. Она связана с
тем, таким образом право создается, в каких формах выражается, как толкуется и
как применяется. В нацистской Германии процедурные требования, а значит, и
моральность права нарушались. Например, многие законы были ретроспективны.
Существовало множество секретных инструкций по поводу толкования и применения
законов, нацистские суды всегда были готовы угодить политическим властям, а
сами власти легко отказывались от следования провозглашенным законам и
прибегали к прямому насилию, когда это отвечало интересам режима, и т.д.
Поэтому нарушения процедурной справедливости (моральности) права были столь
велики, что фактически правовая система в Германии перестала существовать.
Наиболее
полно свои взгляды ученые изложили в вышедших через несколько лет монографиях.
Харт опубликовал "Концепцию права", Фуллер - "Моральность
права"20. При очевидном различии подходов к праву Фуллера и
Харта объединяет общий предмет исследования - развитая правовая система. При
этом первый подчеркивает ее процессуальный характер, второй - нормативный. Оба
подхода отнюдь не исключают друг друга, тем более что понимание морали у
Фуллера столь юридизировано, что, собственно, можно было бы обойтись и без
слова "мораль".
Сегодня
в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и
теорий естественного права. Сказанное проявляется и в эволюции взглядов Харта.
В сущности он совершенно не отрицает того факта, что развитие права происходит
под воздействием морали и что право в свою очередь оказывает влияние на
развитие морали21. А в 1983 г., анализируя концепцию естественного
права Дж. Финниса, Харт признал, что она "во многом комплементарна, а не
враждебна юридическому позитивизму"22. И это действительно так.
Дж. Финнис в монографии "Естественное право и естественные права"23
стремится сформулировать некую идею права, как такового.
Вместе
с тем подчеркивая значение права позитивного, Финнис оставляет простор для его
исследования посредством позитивистской методологии. Сам же Харт продолжает идти
навстречу "моральности права". Так, в "Постскриптуме" к
"Концепции права" он рассуждает следующим образом. Убеждения каждого
о том, что есть справедливо, а что - нет, различаются. Право же есть нечто
объективное, определенное и общее для всех. Поэтому, если мыслить право с точки
зрения индивидуальной морали, то оно теряет свой смысл, ибо будет особенным для
каждого, а если же мыслить право как систему общеобязательных норм, но это
будет правильно (good), а значит, справедливо и морально24.
В
общем, как утверждается во введении к книге "Позитивизм сегодня", ни
один позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права. Позитивизм
лишь предлагает свой взгляд на право, необходимость и важность которого
постоянно ощущаются. При этом позитивисты безоговорочно разделяют либеральные
ценности, что позволяет им различать правовые и неправовые нормативные системы25.
Взаимодополняемость
подходов в изучении права подчеркивается и в отечественной литературе26.
Действительно, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а
между типами миропонимания; либерально-индивидуалистическим - правовым по своей
сути и коллективнстско-этатнстским - по своей сути неправовым.
1Профессор
юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета,
доктор юридических наук.
2См.:
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 49.
3Древнекитайская
философия. В 2-х т. Т. 1. С. 143.
4Там
же. Т. 2. С. 222.
5Ксенофонт.
Воспоминания. 4.4.17.
6Аристотель.
Политика. 1253 а 35.
7Котлярввский
С. Марк Аврелий // Римские стоики. М. 1995. С. 394.
8См.:
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 291.
9Там
же. С. 294
10Там
же. С. 306
11Гоббс
Т. Соч. в 2-х т. Т. 1. С. 165.
12Берман
Г.Дж. Указ. соч. С. 278-279.
13См.:
Инако Цунэо. Право и политика современного Китая. М., 1978. С. 25; Его же.
Современное право Японии. М., 1981. С. 33.
14Гроций
Г. О праве войны и мира. М., 1994. С. 48.
15Гроций
Г. Указ. соч.
16См.:
Гоббс Т. Соч. в 2-х т. Т. 2. Гл. ХVI-ХV.
17См.:
ЛоккДж. Соч. в 3-х т. Т. 3. С. 310.
18См.:
Нерсесянц В.С. Советская теория права (Основные концепции) // В кн.: История
политических и правовых учений XX в. М., 1995. С. 109.
19См.: Hart H.L.H. The Positivism and the
Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 599-629;
Fuller L.L. Positivism and Fidelity to Law - A Replay to professor Hart //
Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. P. 630-672
20См.: Hart H.L.A. Concept of Law. Oxford, 1961;
Fuller L.L. The Morality of Law. 2-ed. New Haven, 1969.
21См.: Hart H.L.A. Law, Liberty, and Morality. L.,
1963. P. 1
22Hart H.L.A. Essays in
Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 10.
23См.: Finnis J.M. Natural Law and Natural Rights.
Oxford, 1980.
24См.: Guest S. Two strands in Hart's theory of
Law: A comment on the Postscript to Hart's the Concept of Law // Positivism
today. Dartmous, 1996. P. 29-30.
25См.: Positivism today. Introduction.
26См.. например; Лейст О.Э. Три концепции права // Сов. гос. и право. 1991. №12. С. 3-11; Туманов
В.А. Учение о праве // В кн.: Общая теория права / Под ред. В.К. Бабаева.
Нижний Новгород, 1993. С. 11-33.
Для
подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://lawfac.bip.ru/