--PAGE_BREAK--
Во-первых, категория полезности не является правовой. Право не может регламентировать вопросы эффективности использования тех или иных объектов, с помощью его норм можно лишь устанавливать виды дозволенного и недозволенного использования.
Во-вторых, возможность использования конфиденциальной информации третьими лицами не является раз и навсегда установленной: одна и та же информация может не представлять никакой ценности для них в один момент времени, а в другой – стать очень ценной. Поэтому возможность использования третьими лицами не может рассматриваться как критерий разграничения ноу-хау и коммерческой тайны, иначе у нас будет меняться объект права в зависимости от конъюнктуры рынка.
В-третьих, даже если признать ноу-хау особым видом коммерческой тайны, характеризуемым ценностью для третьих лиц и соответственно реальной оборотоспособностью, то все равно для них не удастся предусмотреть в законе разные правовые режимы, что приведет к ненужному дублированию норм.
Таким образом, можно утверждать, что с правовой точки зрения нет возможности отделить ноу-хау от коммерческой тайны, это одно и то же. В законодательстве следует устранить разнобой в терминах, чтобы не было ситуации, когда один объект определяется разными понятиями.
Термин «ноу-хау» не может служить адекватным определением прежде всего из-за отсутствия смысловой нагрузки в русском языке. «Служебная и коммерческая тайна» представляется более удачным понятием, потому что содержит в себе указание на секретность сведений. Однако вызывает много нареканий привязка тайны к коммерческим и служебным отношениям. Иные предлагаемые варианты: «профессиональные секреты» (использован в проекте части IV ГК РФ) и «секреты промысла» (термин, предлагаемый профессором В.А. Дозорцевым).
«Профессиональный секрет» – лишь очередная попытка более корректно перевести на русский язык термин американского права «trade secret». «Коммерческая тайна» – также перевод этого термина, но с более узким содержанием из-за смысла, вкладываемого в слово «коммерческий» в русском языке. «Tade» можно переводить не только как торговля (коммерция), но и как профессия, дело, ремесло. Однако насколько смысл понятия «коммерческая тайна» уже описываемого объекта, настолько смысл понятия «профессиональный секрет» шире его. Исследователи вполне обоснованно замечают, что термин «профессиональный секрет» может вызывать немало ложных ассоциаций, например, с врачебной тайной, адвокатской тайной и т. п.
Термин «секрет промысла» представляется лучшим из предложенных, потому что его смысл адекватен раскрываемому понятию и не связывается с иными устоявшимися понятиями. Однако следует иметь в виду, что выбор более подходящего термина может быть неоправдан с практической точки зрения, ведь для практики по большому счету все равно, какое название дается тем или иным объектам, а вред от путаницы определений возможен.
В теории допустимо оперировать терминами «ноу-хау» как более привычным, «секрет промысла» как наиболее точным. В законодательстве представляется более разумным оставить термин «служебная и коммерческая тайна», так как он уже достаточно широко используется. Иначе мы столкнемся с проблемой несогласованности законов. Примером может служить упоминавшаяся ст. 257 Налогового кодекса РФ, где ноу-хау поименовано самостоятельно. Действующее законодательство дает право конкретному предприятию обладать такими объектами, как информация в режиме коммерческой тайны (часть первая ГК РФ), а отсутствие детального регулирования вопросов обладания и распоряжения ноу-хау в законодательстве компенсируется внутренним нормотворчеством предприятий и в договорах с контрагентами. Поэтому можно сказать, что практика сейчас не очень заинтересована в детальном регулировании института ноу-хау в законодательстве, так как это приведет скорее к ограничению свободы усмотрения конкретных обладателей ноу-хау.
Оформление ноу-хау сейчас осуществляется в рамках предприятий, на которых разработаны данные ноу-хау. Это может называться внутренней регистрацией.
Поскольку вопрос о возникновении исключительных прав связан с наличием его объективного признания, следует отметить, что такое объективное признание особенно актуально для обладателей ноу-хау. Будучи официально признанным (естественно, без разглашения самой конфиденциальной информации), режим ноу-хау максимально приблизился бы к режиму охраны запатентованных РИД.
Возникает вопрос – как можно сделать официально признанным ноу-хау без разглашения конфиденциальных сведений?
Предлагаемое отдельными авторами решение – регистрация ноу-хау в целях получения объективных данных о наличии самого ноу-хау и обладателе прав на него – это по сути иллюзия, причем вредная, так как регистрация, не давая обладателям особых преимуществ во владении и пользовании ноу-хау, может иметь негативные последствия, связанные с раскрытием существенной информации о ноу-хау. Главная проблема заключается в том, что процедура регистрации всегда предполагает экспертизу заявляемых объектов, а критерии для проверки ноу-хау весьма неопределенны.
В соответствии с требованиями действующих законов это может быть только проверка неизвестности и коммерческой ценности. Проверка на неизвестность практически невозможна ни в масштабе Российской Федерации, ни тем более в мировом масштабе ввиду отсутствия фондов информации об известных и используемых технологиях, управленческих решениях и т. п. Проверка коммерческой ценности (особенно потенциальной) столкнется с трудностями, которые уже проявились при оценке нематериальных активов (НМА): оценка последних основывается, по сути, на субъективном мнении специалиста-оценщика.
Поэтому можно с уверенностью можно сказать, что экспертиза на основании критериев, установленных действующим законодательством, бессмысленна, формальна, может привести к выдаче неких документов, удостоверяющих не наличие ноу-хау как объекта, и не права его обладателя, а лишь факт обращения в уполномоченный орган. Такая процедура регистрации не будет препятствием ни для получения разными лицами официального документа на одно и то же ноу-хау, ни для получения документов на фиктивные ноу-хау, не способные приносить пользу.
В принципе процедура регистрации ноу-хау, если оно является техническим решением, может позволять проверку соблюдения требований, аналогичных приведенным в Патентном законе, но тогда мы получим регистрацию секретных изобретений, секретных полезных моделей и секретных промышленных образцов, т е. объектов, регистрация которых должна производиться в соответствии с требованиями специального законодательства, а не в соответствии с нормами о ноу-хау.
Главное негативное последствие регистрации – передача информации о ноу-хау третьему лицу, которое не будет непосредственно его использовать (если это даже уполномоченный государственный орган, на который возложена обязанность по сохранению в тайне конфиденциальной информации). Здесь виден административный интерес в регистрации ноу-хау – государство получает информацию об используемых технологиях, решениях, не предоставляя со своей стороны владельцам зарегистрированных ноу-хау никаких особых привилегий.
Интерес разработчиков и предприятий в регистрации ноу-хау неочевиден. Риск несанкционированного обладателем ноу-хау распространения (разглашения) конфиденциальных сведений возрастает, а дополнительных прав не возникает. Если получение государственного документа не является обязательным условием использования ноу-хау, то само обращение в уполномоченный орган с целью регистрации ноу-хау неразумно.
Право на ноу-хау – право имущественное, следовательно, должно учитываться в бухгалтерском учете предприятия. И на сегодня основной практической проблемой, требующей решения, остается оформление прав на информацию, содержащую коммерческую тайну, в качестве НМА предприятий. Сделать это корректно в настоящее время невозможно, так как Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» 14/2000 не предусматривает учет такого НМА, как ноу-хау, несмотря на то, что это НМА как по своей природе, так и в силу прямого указания закона (ст. 257 Налогового кодекса). Пока данное противоречие между законом (Налоговый кодекс) и подзаконным актом (ПБУ 14/2000) не ликвидировано, бухгалтеры предприятий вынуждены придумывать специальные счета для учета ноу-хау.
Причина, по которой подзаконные акты исключают ноу-хау из НМА, – многочисленные злоупотребления при постановке на учет ноу-хау, допускаемые с целью уклонения от налогообложения путем уменьшения налогооблагаемой базы. Сегодня споры налоговых органов с налогоплательщиками, «раздувающими» свои активы с помощью операций с ноу-хау, – наиболее распространенная практика арбитражных судов по рассматриваемой проблеме.
Арбитражные суды в своих решениях в соответствии с законодательством установили два важнейших критерия правомерности постановки на учет ноу-хау как НМА: во-первых, списываются только произведенные затраты на создание (приобретение) ноу-хау, во-вторых, данное списание возможно только в случае использования ноу-хау в деятельности организации, приносящей доход. Если постановка на учет ноу-хау и его использование не соответствует данным критериям, то суд признает незаконным списание на себестоимость расходов на ноу-хау.
Однако налоговые органы предпочитают действовать проще, им легче будет признавать незаконной постановку на учет НМА в виде ноу-хау, если это прямо запрещено подзаконным актом, когда не надо доказывать несоблюдение требований нормативных актов, предъявляемых к такой постановке. От такой позиции Минфина и налоговиков страдают прежде всего добросовестные обладатели ноу-хау, которые не могут бросить свои разработки и терпят значительные убытки из-за невозможности нормального использования ноу-хау как НМА. А те, кто использовал фиктивные ноу-хау, нашли и будут находить пути для обхода налоговых законов
Другой важный практический вопрос – обеспечение конфиденциальности сведений.
Закон возлагает данную обязанность непосредственно на обладателя ноу-хау, что закрепило сложившуюся практику – никто кроме самого правообладателя не может эффективно защищать коммерческую тайну. Государство, со своей стороны, создало условия для такой самостоятельной защиты своего ноу-хау (речь идет, конечно, о закреплении в законе, а не о практике применения данных норм).
2.1. Место «ноу-хау» в законодательных актах, правовой доктрине и судебной практике
Закон РСФСР «О собственности в РСФСР» указывал ноу-хау наряду с иными объектами интеллектуальной собственности. Статьи Основ гражданского законодательства рассматривала ноу-хау как техническую, организационную или коммерческую информацию, составляющую секрет производства. Данное определение практически идентично современному понятию коммерческой тайны, закрепленному в ГК РФ. Поэтому некоторые исследователи считают, что такие термины как секрет производства, ноу-хау, торговые секреты, конфиденциальная информация и т.д. обозначают в сущности одно и то же понятие, которое в новом ГК РФ получило наименование служебной и коммерческой тайны.
Однако наряду с включением ноу-хау в состав коммерческой тайны, это определение продолжает также существовать автономно и использоваться в коммерческих договорах в качестве самостоятельного объекта. Не исчезло оно окончательно и из правового оборота. Оно также продолжает применяться во многих международных договорах, заключенных РФ с другими государствами (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Французской республики о сотрудничестве в области топлива и энергии от 15 февраля 1996 г.). Оно продолжает применяться и во внутреннем российском законодательстве, в основном, в нормативно-правовых актах, посвященных бухгалтерскому учету и налогообложению (например, Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденное Приказом Министерства финансов от 29 июля 1998 г. 34 н), принятых в том числе и после вступления в силу первой части ГК РФ. Что же понимается под ноу-хау, если систематизировать все составляющие компоненты этого понятия?
Под ноу-хау обычно понимаются сведения вполне определенного характера. Например, ноу-хау определяется как понятие, которое применяется к незапатентованной информации (независимо от того, является она патентоспособной или нет), которая содержит сведения о формуле, рецепте, устройстве или способе, а также каком-либо методе, применение которого делает возможным производство определенной продукции: или обеспечивает решение конкретных практических вопросов, связанных с производством. Ряд исследователей полагают, что ноу-хау представляет собой обозначение технических знаний, производственного опыта, коммерческих навыков, и другой информации, необходимой для изготовления определенного изделия, воспроизведения той или иной технологии: ноу-хау, как правило, является предметом продажи. Таким образом, под ноу-хау принято понимать вполне конкретные сведения, используемые в производстве.
Ноу-хау можно рассматривать в качестве разновидности коммерческой тайны, но эти понятия не совпадающие. Ноу-хау может являться предметом продажи, права на ноу-хау могут вноситься в качестве вклада в уставный капитал юридических лиц, чего нельзя сделать со многими другими сведениями, могущими составлять коммерческую тайну. Некоторые исследователи считают, что понятие коммерческой тайны существенно шире, чем понятие «ноу-хау», так как коммерческую тайну могут составлять также списки клиентов, базы данных, первичные бухгалтерские документы и многие другие сведения, разглашение которых нежелательно по тем или инымпричинам. Некоторые эксперты считают ноу-хау одним из составных частей коммерческой тайны организации.
Как известно, коммерческую тайну составляют три вида сведений:
— коммерческая информация;
— секреты производства (ноу-хау);
— организационно-управленческая деятельность предприятия.
Из анализа договоров на передачу ноу-хау следует, что в состав ноу-хау в большинстве случав включаются:
— опытные, незарегистрированные образцы изделий, машины, механизмы, аппараты;
— отдельные детали, инструменты, приспособления для обработки, крепеж и т.п.;
— техническая документация — формулы, расчеты, планы, чертежи, результаты опытов;
— перечень и содержание проведенных научно-исследовательских работ, и их результаты;
— расчеты применительно к данному производству или технологии;
— данные о качестве материалов;
— учебные планы для подготовки и повышении квалификации персонала;
— методики обучения персонала;
— инструкции содержащие данные о конструкции, изготовлении или использованию продукта;
— производственный опыт, описание технологий;
— описание умений и навыков в какой-либо коммерческой сфере;
— методы формирования и структура себестоимости;
— практические указания по дизайну, технические рецепты, данные по планированию и управлению производством;
— финансовые прогнозы и расчеты;
-предложения и планы организационно-правового обеспечения осуществления деятельности с помощью ноу-хау, и др.
Обеспечение прав владельца ноу-хау зависит прежде всего от правильно и четко сформулированных условий контракта и применения, при необходимости, положений и норм о защите от недобросовестной конкуренции и других норм законодательства.
С учетом изложенного представляется, что ноу-хау действительно следует рассматривать как разновидность коммерческой тайны, составляющую одну из видов тайн.
Анализируя историю развития законодательства и практики применения ноу-хау за рубежом, следует указать на интереснейшую деталь — многие зарубежные компании предпочитают не патентовать новые изобретения, а передавать их в качестве ноу-хау на лицензионной основе или на основе иных возмездных хозяйственных договоров. Причина в том, что если ноу-хау патентуются, то патентующий их рискует, что описанная информация попадет в чужие руки. Не по этой ли причине, например, не патентуется секрет напитка «Кока-кола»? Поэтому из этого подхода каждый российский предприниматель должен сделать собственные выводы о путях использования имеющегося ноу-хау: либо патентовать имеющиеся секреты, либо передавать их на основе договора, неподвергая предварительному патентованию.
ГЛАВА II: ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ «НОУ-ХАУ»
2.1. Правовая регламентация «ноу-хау»
По смыслу п. 1 ст. 1465 ГК закон пресекает посягательства на имущественные и личные интересы обладателя ноу-хау со стороны третьих лиц при наличии, как минимум, четырех условий:
— техническая, финансовая или иная информация представляет реальную или гипотетическую коммерческую ценность;
— эта информация не известна третьим лицам, т. е. является конфиденциальной;
- к ней у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании;
- обладатель информации принимает необходимые меры по охране ее конфиденциальности.
Иными словами, ноу-хау как правовая категория существует, а законные интересы его обладателя защищаются до тех пор, пока сохраняются все эти условия.
Пункт 2 ст. 1465 ГК говорит о «защите» информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, способами, предусмотренными ГК и другими законами. Эта формулировка порождает противоречивые взгляды на правовое регулирование отношений, связанных с ноу-хау. Говорят об охране ноу-хау, о праве на ноу-хау, об исключительных и неисключительных лицензиях на ноу-хау. Не всегда одинаково трактуется и содержание ноу-хау. Порой к ноу-хау относят только технические достижения. Другие авторы понимают ноу-хау как любую информацию как технического, так и нетехнического характера (организационного, финансового, коммерческого, правового и иного).
Между тем, в отличие от охраняемого патентом изобретения, на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия.
Ноу-хау – это неохраняемая конфиденциальная научно-техническая, коммерческая, финансовая и иная информация, обладающая коммерческой ценностью, а также различные производственные навыки и опыт их применения.
Ноу-хау, в отличие от запатентованного изобретения, нельзя использовать, не получив его от разработчика (создателя) или иного его обладателя, например от лица, получившего какое-то ноу-хау от разработчика по договору о передаче ноу-хау с правом его дальнейшей передачи третьим лицам. Разработчик ноу-хау имеет только право на его неразглашение незаконными методами, т. е. помимо его воли. А это, разумеется, совсем другое, нежели исключительное право на использование результата интеллектуальной деятельности, защищаемое от всех третьих лиц и передаваемое на договорной или иной легальной основе.
Таким образом, концепция правового режима ноу-хау заключается не в его охране, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права имущественных интересов обладателя (разработчика, приобретателя) ноу-хау. Авторы, стоящие на позиции правовой охраны ноу-хау, нередко, по существу, сами себя опровергают, подтверждая, что ноу-хау не является объектом исключительного права: любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем ноу-хау, если самостоятельно, своими силами и средствами его разработало либо добросовестно приобрело у другого владельца.[1]
Не случайно и в зарубежных странах, и в России отсутствует специальное законодательство об охране ноу-хау, подобное тому, которое есть в отношении изобретений, промышленных образцов и ряда других объектов промышленной собственности. Так называемая защита ноу-хау (по терминологии ст. 1465 ГК) фактически сводится к обеспечению на основе норм гражданского, трудового и даже уголовного права имущественных интересов обладателя ноу-хау. Речь идет, в частности, о законодательстве, направленном на борьбу с недобросовестной конкуренцией, о законодательстве по договорному или деликтному праву.
Именно об этом законодательстве нередко и пишут авторы, когда анализируют так называемую охрану ноу-хау. В данном законодательстве предусматривается имущественная и иная ответственность: за незаконные действия по приобретению промышленной и коммерческой информации, например за кражу документов, подкуп служащих и т. п.; за нарушение работниками правил внутреннего трудового распорядка фирм и норм, устанавливающих ответственность рабочих и служащих за разглашение сведений, способных составить тайну нанимателя. Имеется в виду тайна, относящаяся к разработанным в фирме техническим решениям, коммерческим сведениям и секретам производства в буквальном смысле слова.
Поэтому смысл правового обеспечения имущественных интересов обладателя ноу-хау состоит не в создании специальной охраны ноу-хау, а в разработке эффективных правовых средств недопущения или пресечения посягательств на имущественные интересы фактического обладателя ноу-хау в виде его недозволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау либо иного гражданско-правового договора. Иначе говоря, под правовым обеспечением имущественных интересов обладателя ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих ограждению имущественной сферы фактического обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору.
Одним из эффективных частноправовых средств служит договор о передаче ноу-хау, приводящий в движение весь механизм обязательственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участников договора, и прежде всего обладателя ноу-хау. Главной правовой предпосылкой этого договора служит фактическая монополия на ноу-хау его разработчика. По аналогии с авторскими договорами и патентными лицензиями ноу-хау может передаваться по договору на исключительных и неисключительных условиях.
При установлении на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации товаров и их производителей исключительных прав круг гражданско-правовых форм их первоначального и производного приобретения значительно шире, нежели в случае, когда на эти результаты, сохраняемые в режиме ноу-хау, таких прав в принципе не может возникнуть.
Поскольку на ноу-хау нет исключительного права и приобретается само ноу-хау, то можно говорить о первоначальных и производных формах приобретения (присвоения) самого ноу-хау. Во-первых, как отмечалось, сам разработчик, бесспорно, вправе фактически использовать свое ноу-хау, т. е. он приобретает (присваивает в силу факта разработки) возможность применения ноу-хау в своей собственной (в том числе предпринимательской) сфере.
Во-вторых, закон допускает еще одну форму первоначального приобретения ноу-хау лицом, не являющимся его разработчиком. Речь идет о работодателе, который, имея первоначальное право на патентование служебного объекта промышленной собственности, созданного его работником, принял решение не патентовать этот объект, а сохранять его в тайне (абз. 2 п. 2 ст. 8 Патентного закона), т. е., по существу, в режиме ноу-хау. продолжение
--PAGE_BREAK--