--PAGE_BREAK--Государство как «субъект универсальных прав»?
Ахиллесовой пятой конституционного права вообще и проблемы прав человека, в частности является проблема юридического статуса государства как «единой тотальности». Дело в том, что публично-правовые отношения строятся на принципе субординации, т.е. принципиальной неравнозначности государства, с одной стороны, и адресата публично-правовой нормы, с другой. Иначе говоря, взаимность прав и обязанностей предполагает равнозначность, или соразмерность участников правоотношений. Но о какой соразмерности можно говорить между государством-«левиафаном», с одной стороны, и отдельным гражданином, с другой? Отсюда, некоторые правоведы делают вывод о принципиальной невозможности симметричности публично-правовых отношений в том смысле, что обязанность индивида всегда предполагает определенное субъективное публичное право государства. Так, итальянский правовед Петроне полагает, что «понятие правосубъектности представляет собой понятие соотношения и… взаимности. Государство не может утверждать себя в качестве субъекта права и (в то же время — С.К.) не устанавливает никакого иного субъекта права вовне себя» [35, с. 143].
С ним согласен и известный швейцарский юрист Вальтер Буркхардт: «Но когда государство выполняет функцию объективного правопорядка и его олицетворяет, оно действует в одиночестве (steht er allein da) и не имеет противостоящих ему управомоченных; его правоотношения с участниками политического сообщества (если можно говорить о правоотношениях) являются не субъективными правоотношениями, а проявлениями объективного права в конкретной форме» [20, с. 83-84].
Действительно, в данной проблеме необходимо отвлечься от установления ложной корреляции между гражданином и государством. Такая корреляция только затемняет безусловность социальной функции государства, с одной стороны, и социальных обязанностей гражданина, с другой. Указанные функции государства и обязанности гражданина не противостоят, а взаимно усиливают друг друга.
В отношении субъективных прав государства вполне уместно применить «бритву Оккама», т.е. правило, согласно которому НЕ следует множить сущности. Это означает, что требуется воздерживаться от введения новых понятий там, где проблема решается и без них. Никчемность же понятия «субъективные права государства» можно доказать тем, что если додумать его до конца, то трудно миновать абсурдной ситуации, о которой упоминает Вальтер Буркхардт: «Неуместно говорить о субъективных правах государства в публичном праве… В противном случае, преступник имел бы заслугу перед государством в том, что снабдил государство еще одним (быть может, очень ценным) субъективным правом на применение соответствующей санкции (Strafanspruch)» [20, с. 84].
Отвечая на второй вопрос, а именно о природе обязанностей государства по отношению к своим гражданам, необходимо, прежде всего, решить вопрос о характере самого этого государства. Так, для государства либерального толка государственные обязанности будут начинаться с того, что государство НЕ должно делать ни при каких обстоятельствах. Прежде всего, государство не должно вмешиваться в сферу личных свобод своих граждан. Другими словами, по ироническому определению Ф. Лассаля, государство должно выполнять лишь функцию «ночного сторожа» (Nachtwachterstaat).
Напротив, в социальном государстве в сферу его обязанностей входят по преимуществу положительные действия государственных органов, направленные на снижение уровня социальных антагонизмов, выравнивание социальных возможностей, борьбу с нищетой, неграмотностью и т.п. Таким образом, если либеральное государство тщательно отграничивает себя от общества, то социальное государство, наоборот, все более и более отождествляет себя со своей социальной функцией.
Отсюда для правового государства возникает проблема координации функции формального отграничения, дифференциации социальных ролей граждан и функции материальной поддержки социально слабых слоев населения и, следовательно, укрепления социальной солидарности. Эти функции настолько различны, что некоторые правоведы вообще отрицают возможность их совмещения. Однако при этом они по умолчанию сначала отождествляют либеральное государство с правовым с тем, чтобы противопоставить последнее социальному государству. Так, известный немецкий правовед Эрнст Форстхофф утверждает: «Половинчатое правовое государство и половинчатое социальное государство не суммируются в социальное правовое государство. Это означает, что компромиссное решение невозможно» [25, с. 34].
Тем не менее, не существует принципиального антагонизма между правовым характером государства и его социальной функцией. Прежде всего, следует сразу же подчеркнуть, что сначала государство должно стать правовым, лишь затем оно сможет адекватно выполнять свои функции, в том числе и социальную. Если данную проблему рассмотреть в терминах Георга Еллинека, то можно дать следующее определение: Правовое государство это такое политическое сообщество, в котором самоограничение государства (Selbstbeschrankung) дополняется и одновременно корректируется его добровольными обязанностями (Selbstverpflichtung). Другими словами, смысл правового государства в том и состоит, чтобы уравновесить права и свободы отдельных индивидов и интересы политического сообщества как целого.
Смысл правового государства не может, разумеется, противоречить присущему ему modus operandi. Другими словами, правовое государство должно быть связано правом.Вот как ставит эту проблему Георг Еллинек: «Правопорядок государства представляет собой право для его подданных. Представляет ли он также право и для самого государства?» [27, с. 367].
Ниже Еллинек дает следующий ответ: «Господствующая сила /Herrschergewalt/ становится правовой посредством ее ограничения. Право есть власть, ограниченная правовыми средствами. Потенциальная мощь политического сообщества превосходит его актуальную власть. Посредством самоограничения (такая) власть приобретает правовой характер. Подобное самоограничение не является произвольным, т.е. не во власти государства решать вопрос, будет ли оно вообще «самоограничиваться»… Отсюда, государственная власть не является просто властью, а представляет собой власть, осуществляемую в правовых рамках… Поэтому все государственные акты подлежат правовой оценке» [27, с. 386-387].
Прагматика универсальных прав человека.
Соотношение правоспособности и услугоспособности
Прагматика универсальных прав человека является необходимым продолжением уже рассмотренной систематики. Речь пойдет о том, каким образом правоспособность граждан может и должна трансформироваться в соответствующую услугоспособность. Данная тема была затронута еще Ж.-Ж. Руссо в его знаменитом трактате «Об общественном договоре»: «В этом исследовании я всегда буду стараться сочетать то, что разрешает право с тем, что предписывает выгода, так чтобы не оказалось никакого расхождения между справедливостью и выгодой» [8, с. 151-152].
Итак, в данной цитате Руссо, во-первых, противопоставляет право и выгоду. Во-вторых, латентно допускает отождествление объективного права и справедливости. В-третьих, он полагает, что между справедливостью и выгодой возможна или даже желательна некая гармония. Прежде всего, следует отметить, что выгода в значении «случайная и/или незаслуженная прибыль» не может считаться институтом права. Не может считаться таким институтом и выгода в значении «барыш» (прибыль посредством плутовства, мошенничества). В указанных смыслах выгодополучатель либо вовсе не вступает в юридические отношения с определенным выгододате-лем (выгода «падает ему с неба прямо в руки»), либо сознательно вступает в социальные отношения в качестве правонарушителя.
Юридическая природа выгоды реализуется лишь в том случае, когда, во-первых, выгодополучатель одновременно является услугополучателем. Отсюда, во-вторых, данному услугополучателю по необходимости противостоит услугодатель. Лишь при такой симметричной координации двух или более контрагентов возникает условие для возникновения правоотношения. Поскольку услугодателя можно рассматривать как субъекта определенной обязанности, то услугополучателя, соответственно, можно рассматривать как субъекта конкретного субъективного права. Однако данное допущение, как правило, предполагает юридическое оформление за конкретными контрагентами статусов услугодателя и услугополучателя, соответственно.
Однако проблематика выгоды и услугоспособности не исчерпывается только ситуативной специализацией контрагентов в том смысле, что в конкретном правоотношении один является носителем права, а другой — носителем обязанности. В действительности, услугоспособность, понимаемая как правоспособность, всегда тотальна. Это означает, что (латентно) конфликтологическая природа взаимоотношений между услугодателем и услугополучателем диалектически «снимается» в первичной способности этих контрагентов выступать в качестве услугоносителей.
Субъекты права, способные постоянно вознобновлять свой статус услугоносителей (не важно в каком из двух возможных видов), выполняют важнейшую интегративную функцию правопорядка. Эта роль услугоносителей как первичных носителей правопорядка подкрепляется и тем, что один и тот же услугоноситель ежедневно и даже ежечасно попеременно вступает в правоотношения то в качестве услугодателя, то услугополучателя.
Более того, услугоносители, т.е. те члены общества, которые способны (и постоянно стремятся) оказывать специализированные услуги, являются не только пользователями, но и первичными носителями правопорядка. Эффективность правопорядка тем выше, чем надежнее удается государству (т.е. всем согражданам) обеспечить в любом конкретном правоотношении синтез двух условий: 1) поддержание услугоспособности достаточной части населения и 2) поддержание определенного уровня свободы услугоносителей (т.е. свободы оказывать или не оказывать конкретную услугу).
Субъекты услугоспособности
Как уже отмечалось, в относительно дифференцированном сообществе услугоспособность всегда носит специализированный и, соответственно, ограниченный характер. Это означает, что особым (и относительно привилегированным) статусом должны пользоваться, во-первых, потенциальные услугоносители (подрастающее поколение). Для них правопорядок должен обеспечить предпосылки для овладения социально необходимыми специализациями. Во-вторых, иным (иначе привилегированным) статусом должны обладать услугоносители, уже исчерпавшие свой ресурс и/или утратившие свой статус по объективным причинам (пенсионеры, инвалиды, военнослужащие, уволенные в запас и т.п.).
В-третьих, специальным статусом должны обладать услугоносители, утратившие социально-полезные качества по субъективным причинам (все люмпенизированные бывшие специалисты). Такой статус должен с одной стороны поощрять стремление тех носителей статуса, которые стремятся повысить ресурс своей услугоспособности и, напротив, репрессивно воздействовать на тех, кто стремится жить за счёт всего сообщества (free-riders). В-четвертых, в целях самосохранения правопорядок должен удерживать в сфере минимальных обязанностей маргинальные слои населения. Речь идет о пассивных или низших маргиналах, которые изначально, ввиду какой-то неотвратимой силы, не обладают качеством услугоспособности, т.е. не способны долговременно, надежно и на достаточном уровне качества оказывать специализированные услуги.
Наконец, в-пятых, в целях самосохранения правопорядок должен создавать социальный вакуум в окружении активных или высших маргиналов, и тем самым не столько искоренять, сколько по возможности переводить их асоциальную гиперактивность в менее одиозные формы. Речь идет о негативных услугоносителях (специалистах по социально вредным и особенно деструктивным «услугам»). Среди таких субъектов нередко встречаются высоко одаренные люди, которые ввиду опять-таки необъяснимых социологических законов — сознательно выбирают зло. Однако многие негативные услугоносители часто способны оказывать и позитивные услуги. Более того, некоторые из них предпочли бы это делать при более благоприятных условиях. Таким образом, и для высших маргиналов всегда должен быть открыт «узкий путь» в сообщество нормальных услугоносителей.
Как ни парадоксально, внутри сообщества негативных услугоносителей действует жестко отлаженная структура взаимных прав и обязанностей. От нормального правопорядка (для умеренных, усредненных людей) негативный или теневой «правопорядок» отличается дифференцированной и частично иррационально кастовой организацией, слабой дифференцированностью и жестокостью наказаний за нарушение внутреннего кодекса правил, отсутствием некоторых фундаментальных принципов права, например, принципа формального равенства (что, впрочем, является следствием кастовой природы негативного правопорядка).
Указанные различия агентов (по объему и характеру услугоспособности) делают необходимым различать и правоспособность соответствующих индивидов. Прежде всего, следует различать услугоспособность частноправового характера и услугоспособность публично-правового характера. Первый вид услугоспособности отличается характеристиками:
а) симметричности (формального равенства контрагентов),
б) преобладанием свободного и совместного волеизъявления сторон,
в) преобладанием диспозитивного метода регулирования отношений. Второй вид, напротив, отличается характеристиками:
а) асимметричности (неравенства статусов соответствующих контрагентов),
б) преобладанием односторонних волеизъявлений со стороны носителя более высокого статуса (например, со стороны государственного органа),
в) преобладанием императивного метода регулирования отношений.
В свою очередь, публично-правовая услугоспособность может быть реализована в двух видах:
1) в виде восходящей услуги, например, от рядового гражданина в адрес государства,
2) в виде нисходящей услуги, например, от муниципального органа в адрес конкретного жителя. Специфика этих услуг заключается в том, что они не являются трансакциями, т.е. одновременным и адресным взаимообменом. Данное обстоятельство логически следует из таких указанных характеристик, как асимметричность и односторонность этих услуг. Однако в условиях господства либеральной идеологии государство стремиться минимизировать как объем, так и характер нисходящих услуг. Соответственно, в условиях социального государство правительство вынуждено увеличивать объем и характер указанных услуг.
Напротив, рядовые граждане в подавляющем большинстве заинтересованы лишь в минимизации восходящих услуг, субъектами которых они являются, но личную выгоду от которых они либо не ощущают вовсе либо считают весьма недостаточной. Впрочем, степень минимизации восходящих услуг тем меньше, чем приближеннее к рядовому гражданину адресат данной услуги. Например, услуга индивида в адрес компактного муниципального сообщества будет более результативной, чем услуга для государства вообще, особенно крупного государства.
Следует отметить, что небольшое муниципальное образование в отличие от государства вообще в принципе не нуждается в позитивированном праве. Правда, для этого должны быть обеспечены, по крайней мере, следующие условия:
1) в данном сообществе социальные отношения должны находиться под контролем структурно взаимосвязанного и компактного микро-сообщества услугоносителей,
2) политическая жизнь в муниципалитете должна лишь отображать, но не разрушать сложившуюся структуру отношений между услугоносителями,
3) все услугоносители должны отличаться корпоративным сознанием и мгновенно реагировать на любые попытки деструктуризации сложившейся системы услуг. Таким образом, компактное и обозримое сообщество услугоносителей в состоянии автоматически генерировать и поддерживать правопорядок в режиме обычного права, т.е. в пограничной ситуации даже вопреки позитивированному (государственному) праву.
Внешняя конфликтология универсальных прав
Внешняя конфликтология универсальных прав действует в двух параллельных режимах:
1) по вертикали она объемлет сферу потенциальных конфликтов между частными и/или корпоративными ценностями, с одной стороны, и государственными интересами, с другой;
2) по горизонтали данная конфликтология означает возможность конфликтов между различными индивидуальными (а также корпоративными) свободами и/или правами, когда субъекты частного права не только противостоят, но и противодействуют друг другу.
Тема вертикальных конфликтов является неразрешимой апорией в том смысле, что (латентно) речь идет о необходимости отдать предпочтение либо социальной, либо персоналистической характеристике homo juris. Это невозможно в принципе, поскольку личность одновременно является 1) результатом, 2) средством реализации и 3) единственной целью существования человеческого сообщества. Отсюда, частично пессимистический вывод о невозможности ни совершенного сообщества, ни совершенного человека. С другой стороны, оптимистический вывод заключается в том, что личность приобретает исторически возможную полноту своих характеристик лишь в относительно развитом сообществе. Соответственно, политические сообщества утрачивают некоторые одиозные черты гоббсова «Левиафана» лишь в той мере, в которой «население» начинает на собственной основе наращивать гуманитарный капитал, т.е. увеличивать количество и качество специализированных элит (разумеется, сюда не включаются ни просто «богатые и сытые», ни просто «голодные и дерзкие»).
Итак, вертикальные конфликты возникают, как правило, не между «общественным благом» и персоналистической ценностью как таковыми, а между государственными интересами в интерпретации господствующего класса, с одной стороны, и корпоративными интересами негосподствующих классов (в интерпретации соответствующего интеллектуального авангарда), с другой. При этом действует важный социологический закон: чем более разнородна социальная и профессиональная структура господствующих классов, с одной стороны, и чем более консолидированы интересы ведущих негосподствующих классов, с другой, тем в большей степени удается приблизить друг к другу общественные и персоналистические ценности.
Это объясняется тем, что основной антагонизм действует не между общим и личным благом, а между этими благами, с одной стороны, и корпоративными интересами, с другой. Здесь только корпоративный интерес услугоносителей является исключением и как раз потому, что он преследует вовсе не политические, а правовые цели, т.е. защищает инфраструктуру собственно человеческих характеристик сообщества.
Тема горизонтальных конфликтов реализуется в сфере частного права. Данное обстоятельство, не в последнюю очередь, объясняется тем, что носителями гражданских прав и обязанностей (и соответствующих коллизий) могут быть лишь вполне определенные лица. Специфические требования, которые предъявляются к субъекту частноправовых отношений, можно свести к двум кардинальным вопросам: «Что у тебя есть в наличии?» и «Что ты умеешь делать?»
Таким образом, homo juris частного права — это услугоноситель par excellence, т.е. человек, который так или иначе участвует в коммерческих отношениях. Независимо от того, как тот или иной носитель правопорядка относится к коммерции вообще, он вынужден практически ежедневно участвовать в качестве одной из сторон во всевозможных трансакциях, начиная от закупок продовольствия и заканчивая контрактными обязательствами.
По мере усиления вовлеченности субъекта в коммерческие правоотношения возрастают и требования персоналистического характера. Это прежде всего относится к волевым качествам homo juris. Императив: «я хочу» оттесняется на второй план императивом: «надо», «я должен». Во-вторых, возрастают требования, предъявляемые к социальным качествам субъекта частноправовых отношений: точность, аккуратность, должная осмотрительность при выборе контрагентов становятся sine qua поп репутации любого услугоносителя.
Пожалуй, самым положительным аспектом homo juris частного права является элемент взаимности. Отсюда, более или менее постоянными носителями таких правоотношений могут быть лишь те, кто привык серьезно относиться к своим обязательствам. С отрицательной стороны, это же означает, что масштаб homo juris частного права неприложим к маргинальным слоям общества, начиная от профессиональных нищих и заканчивая профессиональными мошенниками.
Вместе с тем, образ человека в частном праве не является единым. Более того, различные фрагменты, на которые он распадается, в принципе трудно совместить в единую антропологическую модель. Начнем с того, что вышеприведенные кардинальные вопросы частного права логически не вытекают один из другого. В известном смысле, можно даже утверждать, что в вопросе «Что у тебя есть в наличии?» — заключена иная шкала ценностей, чем в вопросе «Что ты умеешь делать?».
Первый вопрос является чисто финансовым. Для ростовщиков, компрадоров, рантье (капиталистов в собственном смысле) он фактически совпадает с постоянной и единственной заботой о самовозрастании финансового капитала. Для пролетариев и поденщиков он совпадает с постоянной заботой о хлебе насущном в его денежном выражении. В терминах римского права «компрадорское мировоззрение» выражается формулой do ut des, т.е. «даю (деньги), чтобы и ты дал». При этом в контексте самовозрастания капитала речь идет прежде всего о процентном капитале.
Пролетарское мировоззрение выражается формулой facio ut des, т.е. «делаю, чтобы ты заплатил». Впрочем, в качестве резерва пролетарский тип homo juris всегда имеет возможность вступить в бартерные отношения в рамках своего же класса: facio ut facias, т.е. «делаю, чтобы и ты сделал».
Как ни парадоксально, но именно пролетарское мировоззрение служит связующим звеном между первым и вторым кардинальными вопросами частного права. Дело в том, что во втором вопросе («что ты умеешь делать?») заключена предпринимательская шкала ценностей. Однако данная шкала объемлет как собственно предпринимательскую формулу do ut facias, т.е. «даю (деньги), чтобы ты сделал», так и пролетарскую формулу facio ut des, т.е. «делаю, чтобы ты заплатил». Первая формула охватывает отношения предпринимателя и наемных рабочих, а вторая — служит основой взаимоотношений между самими предпринимателями.
Между указанными ростовщической (или в современную эпоху — компрадорской), предпринимательской и пролетарской моделями homo juris всегда остается возможность для развития антагонизмов. Как бы то ни было, исходя из принципа взаимности в частноправовых отношениях самым ущербным субъектом этих отношений является тип ростовщика или компрадора. Отсюда предпринимательский и пролетарский типы homo juris являются естественными союзниками в борьбе против всех представителей компрадорского и ростовщического капитала.
Этот союз тем более настоятелен, что засилье ростовщического и компрадорского капитала в контексте частного права означает следующее: и предприниматели, и наемные рабочие вынуждены действовать в рамках резервной пролетарской формулы «facio ut facias» («делаю, чтобы и ты сделал»). Данное обстоятельство, впрочем, не устраняет внутреннего противоречия частноправовых отношений как отношений социальных. Их формально-юридическая симметричность, т.е. обязательное наличие, по крайней мере, двух контрагентов (активного и пассивного субъектов), лишь формализует и, следовательно, консервирует действительное неравенство. Право здесь, как и везде, лишь удерживает в цивилизованных рамках неэквивалентный обмен, присущий большинству коммерческих трансакций. Необходимость этих формально-юридических рамок объясняется тем, что без них диспропорции социальных трансакций стали бы нетерпимыми.
Внутренняя конфликтология универсальных прав
Внутренняя конфликтология универсальных прав в отличие от уже рассмотренной внешней означает разлад внутри человека между абсолютными ценностями Человеческого, с одной стороны, и субъективными устремлениями индивида, с другой. Внутренние конфликты также могут быть двух типов:
1. Сознательные конфликты возникают, как правило, между велениями буржуазных свобод и велениями общественного долга. Такой разлад возникает, когда человек в некоторых аспектах своего бытия стремится соответствовать минимальным критериям Человеческого, причем не только по объективным, но и субъективным причинам (например, желая сохранить респектабельный вид). В других же, потаенных аспектах существования он выбирает «путь Зверя», т.е. путь абсолютного эгоизма, агрессивности, бесчеловечности. Данный конфликт, скорее рано, чем поздно приводит к личной катастрофе. «Внутренний Зверь» так или иначе пожирает «внешнего человека». При этом физическая смерть либо совпадает с этой катастрофой, либо непосредственно следует за ней. Данный тип людей можно назвать «юридическими самоубийцами».
2. Бессознательные конфликты возникают, как следствие постепенной личной деградации, которая для самого носителя конфликта часто малозаметна. В какой-то момент по внешним признакам (например, по отношению к себе окружающих) такой человек начинает смутно ощущать внутренний разлад между воспоминанием (в платоническом смысле) о человеческом предназначении и актуальностью своего скотоподобного прозябания. Как ни странно, сам факт этого разлада является некоторым залогом будущей ресоциализации такого юридического инвалида (архетип блудного сына).
Следует отметить, что синдром «юридического инвалида» необязательно является характеристикой только явных маргиналов и/или люмпенов. В той степени, в которой внешне респектабельный человек, является носителем самосознания маргиналов и люмпенов, в этой же степени он может приобрести и синдром «юридического инвалида». Так, «внутренний человек» (т.е. скрытый от глаз «человек страдающий») преуспевающего сутенера может находиться в еще более плачевном состоянии, чем «внутренний человек» маргинала на последней стадии личной деградации.
Однако сильное нравственное потрясение может либо вернуть «юридического инвалида» в низший ранг сообщества услугоносителей (подобно тому, как пришел в себя Евангельский блудный сын), либо может оказаться последним нравственным событием. В этом случае «юридический инвалид» становится «юридически усопшим». Он уже не способен ни различать, ни чувствовать разницу между Добром и Злом.
продолжение
--PAGE_BREAK--