Как система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государственного принуждения, обеспечивающего юридическую регламентацию общественных отношений, право складывается в период распада первобытно-общинного строя и возникновения социального неравенства в обществе. Формирование права, по мнению многих учёных, происходит в процессе «расщепления» первобытной мононорматики, которая в тех условиях стала дифференцироваться на право и мораль.
Право, в том числе обычное право, рассматриваются в общественном сознании как на обыденном уровне, так и на теоретическом. Однако в отличие от других форм права, обычное право больше относится к обыденному сознанию, в котором непосредственно отражается повседневная жизнедеятельность людей.
Обычное право представляет собой совокупность неписанных правил поведения (т.е. обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения в соответствии санкционированием государственной властью. Анализ материалов правового регулирования этносоциальных отношений в различных регионах как нашей страны, так и зарубежных стран, показывает, что обычное право следует рассматривать в нескольких аспектах: с точки зрения генезиса этого феномена в общественном сознании и практике; в соответствии его проявления во взаимоотношениях государств и традиционных обществ; оценки его отражения в обыденной практике социального регулирования.
Общим для обычаев, этносоциальных привычек и других элементов, определяющих духовно-нравственные ценности и психический склад этносов и этнических групп, является их устойчивость и традиционность. Для того, чтобы изменить элементы этносоциального склада людей, нужно изменить сами этносоциальные отношения, носящие традиционный характер, на которых базируются соответствующие обычаи. Как показывают научные исследования, любая малая социальная группа руководствуется в тех или иных ситуациях определенными шаблонами поведения, основанными на традиционных нормах. Эти нормы закрепляют накопленный опыт регулирования общественных отношений и передают его следующим поколениям. Обычаи нельзя рассматривать в отрыве от тех этносоциальных отношений, формами которых они являются. Это прочно установившиеся образования. В своей совокупности они образуют обычное право.
Обычное право сложилось в общественном сознании раньше всех других форм права, так как обычаи и традиции, составляющие основу этого права, возникли на переходном этапе от первобытно-общинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. Обычаи и традиции, закрепляясь в общественном сознании как устойчивая форма поведения и действия людей, предшествовали в истории развития общества всем другим источникам права. В ранних государственно-организационных обществах правовой обычай занимал ведущие положение.
В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Древние законы (например, римские Двенадцати таблиц законы, Законы Дракона в Афинах VII века до н.э.) представляли собой не акт нормотворчества, а только запись обычаев. В феодальной Европе обычаи были основным источником права до XVI века. На Северном Кавказе в течение многих веков обычаи (адаты) обеспечивали правовые и нравственные отношения северокавказских горцев как внутри общины, так и вне её. Они передавались как устное обычное право от поколения к поколению в регионе.
Обычаи и традиции в любом обществе играют важную роль в содержательной основе его обычного права, в воспроизводстве его духовно-нравственных ценностей, в обеспечении преемственности поколений, в духовной жизни и этносоциальной практике. Поэтому неслучайно значение правовых обычаев и традиций на Северном Кавказе возрастает в период формирования гражданского общества и правового государства в Российской Федерации. Так, например, в социокультурном пространстве региона в настоящее время по-прежнему важное значение имеют обычаи и другие этнокультурные ценности в виде традиций, в том числе почитание старших и институт куначества. Самое важное здесь то, что эти позитивные явления как гуманистические ценности способствуют формированию духовно-нравственной личности и этносоциальной стабилизации на Кавказе в условиях межэтнической конфронтации (в частности, грузино-абхазский и грузино-осетинский конфликты).
Подчёркивая значимость обычного права в жизни любого этноса как устойчивой общности людей, исторически сложившейся на определённой территории, обладающей общими, относительно стабильными особенностями культуры (в том числе и языком) и осознающей своё этническое единство в самосознании, необходимо отметить, что само существование правого обычая и соответствующих традиций связано с осознанием им как собственно этнических. Это осознание выступает своеобразным психологическим механизмом этнической идентификации народа, его самоотождествления с определённой этносоциальной средой. Более того, оно связано с этнической самооценкой народа, а это уже есть сфера правового самосознания. Сфера обычаев и традиций в жизни каждого народа - это, прежде всего, сфера его правового самосознания. Соответственно, и национальная культура в значительной степени есть культура правового самосознания народа, которая выражается в обычаях и традициях, являющихся трансляциями этничности. Они передают её от поколения к поколению, выполняя этим самым этнохранительную функцию обычного права в жизнедеятельности этноса.
Как нормы похожих друг на друга устоявшихся правовых актов, обычаи и традиции, как правило, формируют модель общественного поведения, требующая соблюдения индивидами сложившихся в определённом обществе или социальной группе действий и отношений.
Обычное право характеризуется следующими чертами: во-первых, повторяемостью; во-вторых, спонтанностью; в-третьих, обязательностью; в-четвертых, публичностью (все правовые акты совершаются при всём народе); в-пятых, примитивностью судопроизводства; в-шестых, коллективистичностью; в-седьмых, этничностью.
Обязательность обычая в обычном праве - одно из важнейших условий его существования. Обязательность правового обычая заключается в его повторном индивидуальном санкционировании - судом или иным государственным органом. Таким образом, роль государства в превращении обычаев догосударственного общества в правовые является преобладающей.
Коллективистичность обычного права проявляется в том, что при рассмотрении различных категорий дел ярко проявляется взаимная ответственность рода и племени за действия, совершенные одним из его членов. Практически во всех обществах мы можем найти примеры, подтверждающие это положение. Так, по нормам Русской Правды, за некоторые преступные деяния предусматривалась круговая порука. Институт дикой виры - яркое тому подтверждение.
Обычное право по своей сути этнично. Это обусловлено тем, что обычаи и традиции, будучи вторичными по отношению к этносоциальным условиям жизни, под воздействием развития последних обладают значительной устойчивостью. Некоторые из них сохраняются веками пока существуют этносы. Другие, наоборот, претерпевают значительную трансформацию, как по содержанию, так и по форме под влиянием изменений этносоциальных отношений. В то же время, несмотря на внешнюю схожесть, обычаи и традиции в своей содержательной основе отличаются у различных этносов. По мере этносоциальной трансформации меняется их содержание, традиционно остаётся лишь их форма проявления.
Благодаря разновременному изменению различных обычаев, традиций и обрядов при общей смене культурной парадигмы (например, при принятии новой конфессии) происходит эволюционно-системное изменение этнической жизни народа, хотя это не приводит к исчезновению самого этноса. В результате в течение нескольких столетий его основные этнические характеристики могут существенно измениться, вплоть до формирования практически нового языка. Однако этническое самосознание сохраняется, значит, сохраняется и сам этнос. В этом отношении этносы напоминают знаменитый корабль Тезея из древнегреческой мифологии, на котором в ходе длительного плавания моряки постепенно заменили все части, но корабль остался тем же самым
Заключая сказанное, можно утверждать, что обычное право - это система норм, основанная на обычае, регулирующая социальные отношения в развивающемся обществе. Обычное право формируется в условиях первобытно-общинного строя, в котором в зачаточной форме лишь только проявляется социальная стратификация. Оно характерно и для рабовладельческого и феодального общества, где стратификационные процессы и отношения усиливаются с возникновением и развитием государства.
Обычное право в правовых системах может играть двоякую роль: оно либо отражает закономерности развития общества (а, следовательно, и его правовой системы), либо, что бывает значительно чаще, замедляет его ход. В устоявшихся обществах, имеющих развитую правовую систему, как правило, обычное право не играет существенной роли. В обществах нестабильных вопрос об учете обычно-правовых норм встает значительно чаще. Такое положение сегодня наблюдается в сложившейся этносоциальной и политической ситуации на Кавказе.
В процессе трансформации обычаев в нормы, закреплённые государством, формируются нормы обычного права. У народов Северного Кавказа нормами обычного права являются адаты, которые выступают как устное обычное право, проявляясь в их духовно-нравственных и социальных отношениях. В жизнедеятельности северокавказских этносов адаты имели огромное значение, так как выступали средством их социализации и передачи опыта жизни к следующим поколениям. Они выполняли функции социального контроля, регулируя этносоциальные отношения в жизнедеятельности людей. У автохтонных народов региона, не имевших в прошлом своей государственности и письменности, адаты определяли взаимоотношения сословий, композиционные выплаты, семейные отношения и т.д.
Несмотря на неразвитость, а то и отсутствие у народов Северного Кавказа политических институтов, в том числе и государственных, адаты имели довольно устойчивую этносоциальную организацию, которая давала возможность им не только регулировать внутриэтнические отношения, но и взаимоотношения с другими народами региона, в частности расселившимся здесь с середины XVI столетия казаками, а затем - другими слоями русского населения. Эти отношения были противоречивыми, их нельзя описать лишь с какой-либо одной стороны. Это были и взаимовыгодные экономические и культурные связи, случалось, и нередко, и военные конфликты. Более того, северокавказские этносы, не имея ни политических институтов, ни органов внешних связей, на основе сложившихся обычаев и традиций устанавливали довольно активные хозяйственные связи с Грузией, государствами (ханствами), расположенными на территории современного Азербайджана, а также с Крымским ханством и Оттоманской империей. Многочисленные исторические факты свидетельствуют о тесных связях северокавказских этносов с княжествами Руси ещё до татаро-монгольского нашествия. Особенно тесные связи ими стали устанавливаться с Москвой, а потом - Россией после ликвидации татаро-монгольского ига. Об этом свидетельствует факт добровольного вхождения Кабарды в 1557 году при правителе Темрюке в состав Русского государства. Московский царь Иван IV Грозный женился на дочери князя Темрюка Гошаней, получившей при крещении имя Мария, что не только укрепило дружеские связи между Москвой и Кабардой, но и стало началом глубокой интеграции кабардинских князей во властные структуры Российской империи.
Адаты как нормы обычного права народов Кавказа в основном исследованы этнологами и этносоциологами. Но вместе с тем, необходимо подчеркнуть, что их активное изучение началось после присоединения территории Северного Кавказа в состав Российской империи. Нормативные традиции кавказских этносов собирались и фиксировались представителями царской администрации и в дальнейшем учитывались при проведении российской региональной политики, когда представители официальной власти «сталкивались с прямой необходимостью применяться к местному обычному праву». Это было обусловлено тем, что кодификация некоторых местных обычаев Российским государством и частичное создание правовой базы для судебных разбирательств, исходящее из его целей и потребностей, в целом соответствовали интересам прежде государственной власти и административного управления «инородцами». В этих целях основные требование родовой знати на Кавказе удовлетворялись царской администрацией. Это касалось прежде всего вопроса наделения их землей в вечное и потомственное пользование, а также нормативного закрепления их социального статуса и привилегий.
Первые мероприятия по сбору норм обычаев народов Северного Кавказа были проведены в конце XVIII - начале XIX в. Однако ощутимых результатов они не принесли. В 1818 году главнокомандующий русскими войсками на Кавказе генерал А.П. Ермолов дает новое поручение о сборе сведений по обычному праву народов Кавказской области. Началась тщательная работа, которая велась по всем участкам Кавказской линии, путем расспросов населения. А в 40-х годах XIX в. адаты практически всех народов региона были собраны. Переданные в дальнейшем в дар Одесскому университету, они были опубликованы профессором этого университета Ф.И. Леонтовичем и вышли двумя выпусками в 1882 и 1883 годах.
Профессор Ф.И. Леонтович, опубликовавший своды обычного права народов Северного Кавказа, в предисловии к первому выпуску отмечал, что «в обычном праве горцев, в большинстве стоящих на низких ступенях общественного развития, сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям общественной культуры, которые на первых порах встречаются в истории всех народов». Отсюда адаты представляют безусловно большой интерес. Тем более, что изучение норм обычного права конкретной этнической группы или близких не только по происхождению, но и по материальным факторам народов, показывает общее и особенное в обычном праве, позволяет более глубоко рассмотреть и некоторые теоретические вопросы функционирования права в раннеклассовых обществах.
На традиции и обычаи северокавказских этносов значительное влияние оказывали те этносоциальные отношения, которые существовали в то время в регионе. Их специфической особенностью являлось то, что наряду с развитием феодализма, сохранялись родоплеменные отношения. Об этом свидетельствуют факты из их многовековой истории развития.
В жизни народов Северного Кавказа в XIX веке правовые обычаи, нашедшие свое отражение в адатах, выполняли следующие функции:
1. Распределение материальных и духовных благ в соответствии с общественными отношениями. В данном случае: феодальные производственные общественные отношения, собственность правящего сословия на средства производства. Но при этом тесное переплетение этих отношений с пережитками первобытно-общинного строя.
2. Закрепляли экономические и другие общественные отношения. То есть обычное право регулировало экономическую зависимость основных слоев населения от правящей верхушки, поддерживало неукоснительное выполнение предписаний адатов. Здесь большую роль играл суд, наказывающий отступников.
Рассматривая основные правовые институты народов Северного Кавказа в XIX веке, можно сделать вывод о том, что, несмотря на влияние мусульманского права и российского законодательства, большую роль в регионе все же играли нормы обычного права. Так, например, при заключении брака нормы адата являлись превалирующими. Это касалось, прежде всего, препятствий к заключению брака, в частности экзогамных запретов (до седьмого поколения включительно). А по нормам мусульманского права такие ограничения распространяются до третьего колена. Кроме того, мужчина по шариату имеет право женить своего сына на дочери своей жены от первого брака, а отец и сын могут одновременно жениться на матери и дочери.
Таким образом, несмотря на то, что нормы мусульманского права на Кавказе в конце XIX века стали несколько оттеснять адатные, последние все же продолжали играть довольно значительную роль в этносоциальной среде. Насколько сильными оказались в этот период адаты и традиционное правосознание у северокавказских этносов, можно представить на примере функционирования кхела - общинного суда у вайнахов (чеченцев и ингушей). Решение кхела у вайнахов считалось определяющим в их правосознании. Российская администрация в то время прилагала немалые усилия на то, чтобы преодолеть такое значение этого суда. Но тем не менее, она не смогла существенно повлиять на традиционное правосознание чеченцев и ингушей, в частности на их восприятие решения кхела в их жизнедеятельности.
Более того, даже в советское время приговоры кхела периодически приходили в противоречие с решениями официального, т.е. народного суда. Большинство чеченцев и ингушей продолжало признавать верховенство в судебной практике кхела. Такая позиция в их правосознании и судебной практике неизбежно приводила к определённой маргинализации личности, к возникновению промежуточных состояний в её правосознании и поведении.