Возникновение и развитие обычного права
Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные формы власти (лидеров общин), за которыми стояли обычное право и привычный консервативный уклад жизни. Ранние государства не обладали развитой легислатурой, которая в современном понимании представляет собой аппарат, способный создавать правовые нормы. Власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древних народов была предпосылкой высокого престижа обычного права.
Выработка новых правовых форм совпала со знаменательными культурно-историческими процессами, к которым относятся появление письменности и распространение мировых религий на Западе и Востоке. Существует мнение о том, что нужды правового оборота в определенной степени подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности.
Письменные источники древности часто назывались законами. Но возникновение письменности не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права становится именно правовой обычай. Многие так называемые законы раннеклассового общества представляют собой не что иное, как сборники обычаев, выражающие идеалы устройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения роста богатства, ростовщичества, закрепления справедливых цен и т. п.
Единственным специфическим признаком обычного права являлось отсутствие письменной формы его фиксации, в чем, по мнению римских юристов, не было необходимости. В эпоху классического римского права юристы прибегали к обычному праву в поисках действующих норм. Законы и обычаи имели одинаковую юридическую силу и не противопоставлялись друг другу. Так, Гай в первой книге «Институций» указывал: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются своим собственным правом, частью общим правом всех людей...» Такое разделение воспроизведено и в «Институциях» Юстиниана: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны...» Только в постклассическое время согласно конституции императора Константина обычное право могло быть приравнено к закону, если обычай не противоречил здравому смыслу или закону . Обычное право уже могло лишь восполнять пробелы законодательства.
Интересный материал для исследования обычного права содержат древнерусские источники. В начальной летописи «Повести временных лет», составленной монахом Нестором Печерским, имеются следующие слова о быте славянских племен: «Имяху бо обычаи свои, и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав...» Предания, идущие от отцов, летописец называл то обычаями, то законом, вкладывая в эти термины одинаковый смысл. В договоре князя Олега с Византией 911 г. содержится клятва руссов: «Мы же кляхомся по закону и по покону языка нашего». Предположить, что в X в. у восточных славян существовала законодательная власть, творившая право по своему усмотрению, вряд ли возможно. Но слово закон действительно употребляется в древних памятниках наряду с термином обычай. Что же оно означает? Нестор Печерский передал в летописи все, что ему было известно о быте славян, без обособления внешней обстановки от нравов, обычаев и религиозных обрядов. В связи с этим В. И. Сергеевич задавался вопросом: «Можно ли при таком смешении нравов, права и религии думать, что в области права он различает уже обычай от закона и в том именно смысле, как можем различать их мы?»8. Ученый указывал, что слово закон, как и слово покон означали обычай.
Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права.
По мнению Д. Я. Самоквасова, слово «закон» в языческие времена означало «догму народной веры». Он выделял четыре источника правил общежития или обычаев русского права языческой эпохи: «1) взаимная воля людей, выражающаяся в договоре (ряде); 2) воля органов государственной власти - устав; 3) воля богов - закон или догмы национальной религии; 4) воля предков - покон (обычаи, правила жизни, наследуемые потомками от предков)» . Все указанные формы выражения воли, за исключением устава, представляли собой обычаи.
Указания на существование «русского закона» в смысле неписаного обычного права имеются и в «Русской Правде» Ярослава Мудрого. «Этот закон русский, то есть обычное право языческой Руси, и лег в основание Русской Правды, был основным ее источником» - замечал гений российской исторической мысли В.О.Ключевский. Это при том, что «Русская Правда» составлялась уже после крещения Руси. Вероятно, нормы обычного права прошли проверку временем и не противоречили христианским догмам.
В источниках древнерусского права наряду с законом встречались и такие термины как правда и суд. Правда имела значение законоустановления, истины или справедливости, а также суда или судопроизводства. Причем судопроизводство понималось именно в смысле отыскания истины на суде. Сам же термин суд означал не только осуществление правосудия через дознание истинности, но и закон или устав. Древнейшее название Русской Правды в переводе на современный русский язык звучит так: «Суд Ярослава Владимировича: Правда Русская». Несомненна связь указанных понятий со словом право, которое в русском языке, судя по всему, имеет санскритское происхождение, обозначающего общий порядок во вселенной .
В наиболее древнем значении право представляется как истина (общее понятие истины). То есть суд и правда состояли в поиске истины и справедливости, в чем нет ничего удивительного.
В силу давности применения русский закон представлял собой не что иное, как все обычное право русского народа, а не какой-то акт формального государственного законотворчества. По словам И. В. Эверса, «славянский закон - это обыкновение, нрав, вера (религия), и потом уже закон в собственном смысле». Именно в этом значении и применяли его древние летописцы.
Но когда же слово закон разошлось в смысловом значении со словом обычай. Видимо это произошло в тот момент, когда на Руси стало распространяться византийское право.
И здесь в целях проведения адекватного анализа становления правового регулятора в человеческом обществе нам бы хотелось заострить внимание на одной принципиальной особенности этого процесса. Для обеспечения и осуществления правил поведения в обществе были необходимы способы контроля за их выполнением. Если в первобытный период в роли контролера выступало общество в целом, группы, либо общественные лидеры, то на стадии разложения первобытного общества появилась необходимость в осуществлении данной функции специально назначенными лицами или целыми социальными институтами (например, армией). Для поддержания норм права, разрешения конфликтов и наказания нарушителей уже требовалась совершенно другая система, нежели система первобытного самоуправства, которая постепенно и уступила место институту посреднического суда.
В раннепервобытной общине эпизодически существовали судьи, в основном, это были старики. Но повсеместное и сколько-нибудь упорядоченное отправление правосудия сложилось в эпоху политогенеза. Судьями обычно становились вожди, немного реже - жрецы или люди, совмещавшие в одном лице функции предводителей и священнослужителей, хотя вопрос о совмещении их функций является в настоящее время предметом научных дискуссий". Позже стали появляться назначенные верховной властью особые судьи.
Некоторые правоведы небезосновательно связывают становление правового регулятора именно с возникновением судебных учреждений.
Аналогичное явление мы можем встретить при изучении обычного права кавказских горцев. В качестве общего названия народных обычаев у кавказских горцев служит термин адат, имеющий арабское происхождение и применяемый в мусульманских странах. У горцев существуют и свои местные названия обычая, к примеру, чеченцы называют свои правовые обычаи словом эдилъ, осетины - арьдау. Обращает на себя внимание тот факт, что осетинское арьдау происходит от того же проарийского корня, что и латинское огйо, или древнерусское ряд, и имеет значение порядка. По старым русским памятникам «ряд» означал «обычай».
Вообще, термин «адат» употреблялся кавказскими горцами в разных смысловых значениях. В «Собрании кабардинских древних обрядов» князя Голицына 1844 г. под адатами подразумевались «древние обычаи, которыми управлялись все народные дела». Такое же значение придавалось адату в сборниках обычаев черкесов, кумыков, осетин и других кавказских народов. Однако для нас особый смысл имеет значение адата как «суда по обычаям или обрядам», который на рубеже ХУШ-Х1Х вв. противопоставлялся не только шариату, но и российскому закону. В этом явлении просматривается аналогия с древнерусской «правдой» в значении правовых обычаев суда («суд по правде», «пойти к правде»), а также средневековыми варварскими «правдами», которые, имея обычно-правовую природу, являлись в значительной степени руководствами для суда - судебниками.
В исторических источниках можно найти любопытные указания на происхождение адата и формы его образования и развития. Преобладающим способом образования адата кавказских горцев исстари являлось третейство или мировой суд посредников (медиаторов). Такой суд у всех горских народов представлял собой словесное примирительное разбирательство по добровольному согласию спорящих лиц через избираемых судей-посредников. А новые обычаи устанавливались следующим образом. «Суд посредников, не находя в адате установлений на новые случаи, должен был произносить решения еще небывалые, хотя и применяющиеся к общему духу адата.
Для решений подобного рода обыкновенно приглашались люди, сведущие в народных обычаях, и старики, которые могли сохранить в своей памяти какие-нибудь случаи, похожие на разбираемый». Постановленное таким образом решение называлось маслагат. Маслагат, повторяясь в последующем в других подобных случаях, присоединялся к общей массе народных обычаев и превращался в адат.
Значение маслагата как первичной формы образования адатов прослеживается практически во всех горских обычаях. Например, у осетин особое значение имел тархан (буквально «суд на торгу»), который представлял собой суд посредников, устанавливавший мировые соглашения (минаеар) по спорам или столкновениям родов и их членов. Этот суд решал дела по адату, а если не было подходящего адата, то «по благоусмотрению». С течением времени решение тархона превращалось в местный адат. Осетинский термин тарх равнозначен русскому термину торг.
Очевидно сходство тархана с древнерусским институтом суда в виде заклича на торгу, являвшегося как бы первой стадией судебного процесса, смысл которой состоял в объявлении в людном месте при свидетелях о состоявшемся правонарушении. Чаще всего заклич использовался в качестве первой стадии виндикационного иска в. случае обнаружения украденной вещи. Развиваясь из маслагата, находя в нем компетентную поддержку в своем действии и применении, адат подвергался изменениям и переработке также путем маслагата общин и родов на мирских сходках. Маслагат точно также, как и древнерусский ряд, устанавливал основные начала обычного права, регулировавшего различные отношения, связанные в правом собственности на земельные угодия, движимое имущество, с исполнением договоров и других обязательств и т. п.
Сведения о том, что становление норм обычного права происходило в практике третейских судов, мы можем найти и в источниках римского права. При возникновении спора по тому или иному правовому вопросу спорящие стороны заключали между собой договор
Из сказанного можно сделать вывод о том, что процесс формирования обычного права был тесным образом связан с деятельностью судебных учреждений. Более того, существуют исторические подтверждения того факта, что не обычное право как таковое, а именно судебные решения являлись более древними источниками права. По мнению Г. С. Мэна, который изучал различные источники и институты древнего права, в том числе и древнегреческого, «самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так называемые фемиды, то есть внушенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случаи» .
Исторические исследования, примеры из которых мы приводили, показывают, что правовые обычаи постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где путем долгого обсуждения старейшие члены общины или наиболее чтимые авторитеты дают решение каждого отдельного случая, которое в силу «общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений»110. Следовательно, правовой обычай есть «фемида». о которой писал Г. С. Мэн, но «фемида» обобщенная, складывающаяся на основе конкретных решений, вырабатываемых третейским судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.
Прецедент также является древнейшей формой права, и обычное право представляет собой не что иное, как «множественный прецедент». «В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем» - писал он в своей работе по энциклопедии права . С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем. Вообще, некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом - казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон - результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства.
Разумеется, старина была переменчива. Языческие обычаи изменились с распространением христианства и под влиянием князей. Тем не менее, жизнь древних княжений определялась обычаем, и частное, и государственное право подчинялись его действию. Даже в Московском княжестве продолжало действовать обычное право, не только сохраняя прежде сложившееся, но и являясь творческой силой, вновь созидавшей нормы права. В ту эпоху самостоятельное решение считалось только выражением личной воли, поэтому московские государи утверждали свои распоряжения на прочном и стойком основании, которым являлась та самая старина. В представлении людей Московского государства понятие о «долженствующем быть» соединялось со стариной. Приступая к составлению Судебника 1497 г., царь благословился у митрополита и всего освященного Собора «судебник исправити по старине». Содержание Судебника представлялось Ивану Грозному стародавним обычаем, а вовсе не актом его личного усмотрения.
Вышеизложенное совершенно не означает, что в Московском государстве действовали одни старинные обычаи. Просто значение обязательной общей нормы признавалось прежде всего за обычаем, так как правом считалось то, что было освящено соблюдением. Признание за волей государя творить право было вторичным явлением, оно возникло «на глазах истории» и развивалось весьма медленно. Самые важные вопросы государственного быта были определены обычаями, а не уставами, хотя московские государи настаивали на применении узаконенного ими обычного права. Почти все гражданское право (право собственности, наследование, обязательства, возникающие из договоров и правонарушений) оставалось под действием обычного права, образовавшегося из обычаев, существовавших до появления Рюриковичей.
Обычное право отражалось также в духовных и договорных грамотах русских князей. Б. Н. Чичерин в ответ на вопрос о времени возникновения русского государства утверждал, что духовные и договорные грамоты Х1У-ХУ вв. были главными источниками права Древней России. Он полагал, что государственное и гражданское право представляют собой две противоположные области, но «из этих двух форм общежития в Древней Руси существовала последняя (гражданское право)». Действительно, согласно дошедшим до нас обычно-правовым документам («Духовная грамота великого князя Ивана Даниловича Калиты» 1328 г. или «Договорная грамота великого князя Димитрия Иоановича с великим князем Тверским Михаилом Александровичем» 1368 г. и др.) наследование у московских князей происходило по частному праву. Не делалось различия между государственным и частным княжеским имуществом. Уделы продавались и покупались на том же основании, что и отдельные села, а также любое другое имущество.
Договорные грамоты являлись источниками права, поскольку они были основаны не только на применении уже известного права, а устанавливали новые правовые нормы. Особая роль договоров в древнем праве находится в тесной связи с отсутствием законодательной власти в современном понимании. Если отношения не были урегулированы обычаем, он не был ясен или появлялось желание отступить от него, стороны определяли свои отношения договором, создавая новое право. Это древнее значение источника права сохранили договоры в современных международных отношениях.
В императорский период истории России закон постепенно вытеснил обычное право и стал господствующим источником права. Он уже не повторял обычного права, а носил реформаторский, творческий характер. И только позднее, во времена Крестьянской и Судебной реформ обычное право обратило на себя внимание законодателя.