В юстиниановском праве, как и в современном, опека есть инститyт, функцией которого является восполнение полной или частичной недееспособности субъекта («подопечного») посредством подчинения его «опекуну». Однако на более архаическом этапе существования римского права опека имела своей целью не это, не помощь недееспособному, т. е. была учреждена не в интересах подопечного. напротив, она должна была удовлетворять требованию оградить интересы агнатской семьи, и прежде всего familia communi iure - совокупность семей, состоящих в агнатическом родстве, посредством осуществления власти над лицом sui iuris, которое в силу несовершеннолетнего возраста еще не обладает дееспособностью. По мере постепенного распада первоначального семейного организма власть, присущая архаичной опеке, стала ослабевать и мало-помалу на первый план стал выходить аспект защиты подопечного. Эти две разные цели опеки, архаическая и современная, еще прослеживаются в знаменитом восходящем к юристу Сервию (D. 26.1.1 рг.) определении данного института, где явно присутствуют два представления, оформлявшиеся одно вслед за другим:
«Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero, ad tuendum eum qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac perrmissa» («Как определяет Сервий, опека есть даваемая и дозволяемая ins civile власть в отношении свободного лица, с тем чтобы дать защиту тому, кто по возрасту не в состоянии защитить себя самостоятельно»). Теперь понятно, почему, когда опека сделалась институтом в интересах подопечного, был проведен закон, предусматривавший назначение магистратом опекуна тому несовершеннолетнему, который его не имел. И это же объясняет, почему теперь, когда опека сделалась уже более не завидным правом опекуна, но обременительной должностью (munus, долг), в целом ряде случаев стало попускаться, что опекун мог попросить об освобождении (excusatio) от такой должности.
Однако в соответствии с более древними представлениями римлян дееспособность ограничивал не только возраст, но также и пол, поскольку считалось, что женщина вследствие присущего ей по природе легкомыслия, levitas animi, на протяжении всей жизни, вне зависимости от возраста, нуждается в постоянном управлении и контроле. А потому изначально здесь имела место, наряду с опекой несовершеннолетних, еще и опека женщин, которая, правда, стремительно хирела, так что она исчезла еще до завершения все той же классической эпохи.
Опека несовершеннолетних.
В полном соответствии с системой семейных отношений, для которых patria potestas в некотором смысле простирается и за пределы жизни paterfamilias, выбор опекуна принадлежит прежде всего отцу, который в завещании может назначить опекуна своему несовершенно летнему сыну. Опека называется в таком случае «testamentaria-(«завещательной»). Когда такого назначения сделано не было, опека по праву принадлежала adgnatus proximus (т. е. ближайшему родственнику по боковой линии), а он между тем и есть то лицо, которому принадлежит наследственное преемство в отношении подопечного, если тот умрет прежде, чем сможет составить завещание. К опеке вольноотпущенника или эмансипированного несовершеннолетнего призывают соответственно патрона и paterfamilias, которые произвели манумиссию или эмансипацию (parens manumissor, «родитель, совершивший манумиссию»). Опека агнатов называется «законной», потому что установлена одним из Законов XII таблиц. Когда агнатское родство потеряло свое значение, к опеке стали призывать когнатов. Когда, наконец, как было сказано, получила признание заинтересованность подопечного в наличии у него опекуна, в соответствии с lex Atilia de tutore dando, изданным до 185 до н. э., было предусмотрено, что в отсутствие законного опекуна, tutor legitimus, опекуна мог назначить претор, вследствие чего такой опекун назывался tutor dativus (назначенный) или Atilianus. В связи с этим видом опеки получил развитие режим excusatio (просьба об освобождении), который впоследствии был распространен также и на опекуна по завещанию, и на «законного». От обязанностей опекуна могли освободить того, кто уже был обременен тремя опеками, бедняка, старика, больного, отца троих детей, того, кто отправлял определенные общественные должности, и т. д. В соответствии с обрисованным историческим развитием, поначалу опекуном могло быть всякое лицо, способное обладать patria potestas, а значит, любой римский гражданин (в архаический период - даже если сам он был несовершеннолетним), но не женщина. При Юстиниане в качестве опекуна стала допускаться и женщина, и для того, чтобы им стать, необходимо было достижение 25-летнего возраста.Основное содержание опекунских полномочий сводится к управлению, administratio, имуществом подопечногоОднако полномочия эти опекун отправлял двумя разными способами, в зависимости от того, был ли подопечный еще малолетним, fans, или же infantia maior - превзошедший младенчество. В первом случае он единолично совершал все необходимые юридические действия от своего имени, будучи обязан лишь впоследствии, по завершении опеки, передать подопечному все приобретения, происшедшие из его действий («косвенное представительство». Во втором случае действие совершал сам подопечный, уже способный понимать и выражать свою волю, но опекун присутствовал при этом, дополняя недостающую дееспособность подопечного своим одобрением (auctoritatis interpositio).
Ответственность опекуна
Полномочиям опекуна - вначале неограниченным, поскольку наделение ими происходило в интересах агнатской группы, а не подопечного, - в более позднее время был поставлен предел в виде ответственности опекуна, который был обязан дать отчет в своих действиях. Ответственность эта становилась все более явственной по мере того, кик значение опеки как института защиты недееспособного постепенно одерживало верх над ее властной стороной. Юриспруденцией было наработано общее правило, в соответствии с которым (D. 41.4.7.3) Tutor in re pupilli tune domini loco habetur, cum tutelam administrat, поn cum pupillum spoliat» («Опекун рассматривается в качестве собственники имущества подопечного, когда он отправляет опеку, а не когда обирает подопечного»).
С утверждением ответственности опекуна перед подопечным в отношении опекуна стал применяться критерий, заключавшийся в том, но при отправлении опеки он должен выказывать такое попечение, какое свойственно bonus paterfamilias (рачительному хозяину). Поэтому он отвечает, помимо злого умысла, также и за легкую провинность.
На случай умышленного расхищения имущества опекуном уже ah antique существовала actio rationibus distrahendis (иск о предоставлении счетов), названный так потому, что он был направлен на то, чтобы принудить опекуна предоставить документацию (rationes - счета) по имуществу подопечного отдельно от собственного. Иск этот предъявлялся в момент окончательного отчета, он был штрафным (in duplum. в двойном размере) и бесчестящим ответчика.
Когда же имело место не расхищение, а лишь дурное управление-опекуна, ему мог быть вчинен иск об опеке (actio tutelae), также бесчестящий и относившийся к категории «actiones bonaefldei», в силу чего допускалось исследование добросовестности опекуна. Actio tutelae были впоследствии, как и utilis, распространена претором на случай возникновения ущерба не из дурного управления, а из непредумышленного бездействия (cessatio) опекуна. С помощью actio tutelae contraria опекун мог в свою очередь также взыскать с подопечного возмещение затрат и убытков.
Далее, чтобы еще более упрочить положение подопечного, во времена империи было установлено, что, прежде чем приступить к управлению, опекун обязан представить satisdatio rem pupilli salvam fan (гарантию сохранности имущества подопечного), которая состояла и торжественном обещании в форме stipulatio и в предоставлении ручательств, которыми опекун обязывался сделать все, что только способен, для сохранения имущества подопечного в целости. Во времена Траяна у подопечного имелся в качестве последнего средства actio subsidiaria (субсидиарный иск) против проявившего небрежности магистрата, который не затребовал satisdatio по случаю назначения опекуна. Наконец, в классическую эпоху у подопечного было преимущество по отношению к кредиторам опекуна в силу privilegium intci personates actiones (привилегия среди личных исков), которая впослед ствии, в послеклассический период преобразовалась в вещную гарантию, т. е. «молчаливую ипотеку» на имущество опекуна.
Прекращение опеки
Естественно, что опека прекращается, когда подопечный достигает совершеннолетия. Вне зависимости от этого она может прекратиться по основаниям, которые непосредственно связаны с личностью опекуна или подопечного. К основаниям первого рода относятся:
а) смерть опекуна;
б) его capitis deminutio maxima и media, но не minima, за исключением случая законной опеки, которая, будучи основана на агнатском родстве, прекращается по причине отсутствия своего предварительного условия, поскольку опекун выходит из агнатской семьи;
в) отстранение заподозренного опекуна, tutor suspectus. В классическую эпоху существовала такая квалификация, crimen suspecti tutoris, причем соответствующее обвинение, accusatio, было popularis (т. е. могло быть выдвинуто всяким) и вело к бесчестью отстраненного опекуна;
г) abdicatio tutelae или отказ - в эпоху, когда опека рассматривалась в качестве права, а не munus;
д) помешательство опекуна.
К прекращающим опеку причинам второго рода относятся:
а) смерть подопечного;
б) все три его capitis deminutiones.
Попечительство
Уже Законам XII таблиц был известен институт сига furiosi, посредством которого управление имуществом умалишенного, не " способного совершать юридические действия, доверялось куратору (curator). По этому образцу стала развиваться и расширяться сфера применения попечительства в случаях, когда субъект нуждался в помощи, контроле или восполнении его ограниченной дееспособности. Можно было назначить попечителя как в отношении всего имущества, так и отдельной сделки или определенной вещи (certa res).
В архаическом римском праве отличие попечительства от опеки состояло в том, что в то время как опека давала опекуну vis ас potestas не только над имуществом подопечного, но и над его личностью, попечительство сводилось исключительно к защите и ограниченной помощи в имущественной сфере («tutor personae datur, curator rei», «опекун дается лицу, попечитель -имуществу»). Однако с исчезновением изначального властного характера опеки наиболее существенный элемент различия между опекой и попечительством сгладился, вследствие чего два этих института начали сближаться и смешиваться.
Смешение это стало полным в эпоху Юстиниана, как это видно из сделанного юстиниановскими компиляторами добавления «попечительства» в тексты классического времени, посвященные опеке («tutor vel curator»).
Основные виды попечительства таковы:
а) сиrа furiosi - попечительство над душевно больным
б) сиrа prodigi - попечительство над расточителем
в) попечительство над теми, кому меньше 25 лет
г) сиrа absentis nomine (отсутствующего) - устанавливалось для управления имуществом отсутствующего лица;
д) сиrа ventris - попечитель чрева, попечительство над еще не родившимися, только зачатыми