В этом заключатся исходная точка ряда теорий, которые г. Петражицкий в своей "Теории права и государства" удачно назвал теориями положительного (или позитивного) права. Теории эти пытаются дать такое определение права, под которое подходили бы не только юридическая нормы, официально признанные за таковые государством, но и все вообще нормы позитивного права. Таковы - учения, определяющие право, как "общее убеждение", "общую волю"; таково же, наконец, и учение Бирлинга, отожествляющее право с нормами и правилами общежития, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общежития.
Бьющие в глаза недостатки этих теорий не раз были указываемы современной критикой, причем лучшее резюме этой критики можно найти в указанной книге Петражицкого. Прежде всего нетрудно убедится в неопределенности таких выражений, как "общая воля" и "общее убеждение", коими некоторые теоретики думают определить право. "Общее убеждение" уже потому не может послужить признаком для различения права от не права, что предметом "общего убеждения" могут быть и такие истины, как дважды два четыре, вообще чисто теоретические аксиомы, ничего общего с правом не имеющие. Неопределенность выражения "общая воля" в применении к праву также явствует из того, что общая воля может быть направлена на цели, не имеющие никакого правового значения. Если все члены того или другого общества желают быть счастливыми и здоровыми, то очевидно, что такое выражение "общей води" не имеет ничего общего с правом; стало быть, нельзя без дальнейших оговорок определять право, как "общую волю". Определение это может получить ясный смысл только в значительно суженом виде, в том, например, случае, если мы будем понимать право, как общую волю, направленную на обязательные правила поведения. Это определение как будто и в самом деле вносит некоторое улучшение в теорию общей воли: под него не подойдут такие выражения общей воли, как общее желание есть и пить, но зато, по-видимому, подойдут такие правовые нормы, которые служат предметом общего желание того или другого общества людей: ибо правовые нормы суть действительно "обязательные правила поведения".
Однако при этом добавлении теория общей воли сталкивается с непреодолимыми затруднениями. Нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм или вовсе не имеют, или выразить не могут. Чтобы избежать этого затруднения, теоретики, определяющие право, "как общую волю", оказываются вынужденными прибегать к тем или другим ухищрениям, уловкам. Под выражениями общей воли обыкновенно понимаются вовсе не заявление всех членов данного общественного союза, напр., народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать его волю. Так при наличности государственной организации компетентными выразителями общей воли будут законодательная власть, собрание избирателей, выбирающих представителей в законодательные собрания, монарх и т. п. При отсутствии же государства у тех диких племен, у которых отсутствует законодательная власть и закон заменяется обычаем, выразителями "общей воли" будут знатоки обычая, старейшие. При таком толковании теории общей воли обращается в чистейшую фикцию и несостоятельность ее обнаруживается самым очевидным образом. В самом деле, если общая воля может выразиться только через посредство лиц или органов власти, имеющих право ее выражать, то это значит, что общая воля может выразиться только при существовании права, что она, стало быть, уже предполагает право и обусловлена им в своих проявлениях. Но если общая воля обусловлена правом, то ясное дело, что она не может быть сущностью права.
Рассматривая теории, исходящие из понятия государства, а также и некоторые теории "позитивного" права, мы видели, что они страдают одним общим недостатком: они определяют право правом, т. е. впадают в то заблуждение, которое в логике носит название тождесловия, definitio per idem. Нетрудно убедиться в том, что это заблуждение свойственно не тем или другим отдельным теориям, а всем тем учениям, которые отождествляют право вообще с правом только позитивным, т. е. с правом, установленным каким-либо внешним авторитетом; все эти учения совершают неизбежный логический круг: они сводят право к внешнему авторитету, который в свою очередь представляется видом права.
В самом деле, совокупность норм, признаваемых государством, в коих многие теоретики видят синоним права вообще, обусловлены авторитетом государственной власти, церковное право - авторитетом церкви, международное право обусловлено авторитетом той или другой группы государств, связанных узами международного общения; ряд юридических обычаев обусловлен авторитетом отцов и дедов; наконец, всякое вообще позитивное право обусловлено одной высшей формой авторитета - авторитетом того или другого человеческого общества, от имени которого уполномочены говорить те или другие органы или представители - государственная власть, церковные соборы, международные конференции, старейшие и т. п. Но авторитет общества есть не что иное, как его право предписывать, его право связывать своих членов обязательными правилами поведения. Ясное дело, что всякое позитивное право, как таковое, представляется не более, как одной из форм, одним из видов права.
Право как "сила"
Во многих современных правовых теориях встречаются недостатки и более значительные, чем только что указанные. Если нельзя удовлетвориться теми определениями, которые говорят иными словами, что "право есть право", то, очевидно, нисколько не лучше те, которые отождествляют понятие права с понятиями по существу ему не сродными, напр., с силою, с интересом, с порядком мира или с нравственностью.
В особенности слабым представляется модное в наше время воззрение, сводящее право к силе. Воззрение это очень старо: еще в XVII веке оно проповедовалось Гоббесом и Спинозой; в XIX столетии оно нашло себе весьма выдающихся сторонников в лице таких государственных деятелей, как кн. Бисмарк, и таких теоретиков, как Иеринг и Меркель. Нетрудно убедиться в том, что воззрение это, в сущности, в корне подкапывает самое понятие права: если право сводится к силе, то не может быть никаких обязательных правил поведения, которые бы связывали произвол сильнейшего; тогда люди обязаны подчиняться нормам права лишь до тех пор, пока они не имеют достаточно силы, чтобы им сопротивляться; тогда придется признать, что, например, образ действий шайки разбойников согласен или не согласен с правом в зависимости от того, достаточно ли она сильна, чтобы сопротивляться войску и полиции, что право - на стороне всякого ловкого и счастливого злодея, что нарушителем права является только тот преступник, который не в состоянии скрыть следы своего преступления и избежать наказания. Если право - то же, что сила, то всякий имеет настолько права, насколько он имеет силы; понятно, что такая точка зрения должна в конце концов привести к оправданию всякого насилия, всякого произвола, т. е. к полнейшему отрицанию права, ибо одна из существеннейших сторон права именно и заключается в отрицании произвола.
Несостоятельность теории силы в чистом виде слишком очевидна, а потому ее сторонники обыкновенно или пытаются спасти ее путем различных ограничений и оговорок, или же, будто нарочно, так затемняют свое изложение, что подчас трудно бывает докопаться в нем до ясного и определенного смысла. Те, кто сводит право к силе, обыкновенно имеют в виду не всякую силу, а только определенный род силы, именно силу власти, господствующей над людьми; те, кто говорит - "право есть сила" - обыкновенно хотят этим сказать, что существование юридических норм обусловливается существованием власти, которая принуждает людей повиноваться известным нормам, соблюдать известные правила.
В таком виде теория силы мало чем отличается от теории принуждения и страдает тем же логическим недостатком; в самом деле, всякая власть есть вид права, всякая власть обусловлена правом. Стало быть, кто сводит право к силе власти, тот впадает в простое тождесловие, сводит право к праву.
Право как "интерес"
Не лучше разобранной только что теории распространенные в наши дни учения, отождествляющие право с интересом. Таково, напр., учение Иеринга, который определяет право, как защищенный интерес", и Коркунова, который определяет право, как "разграничение интересов". Кроме специальных недостатков, присущих каждому из этих определений в отдельности, они страдают одним общим недостатком, именно: они смешивают один из факторов, одну из причин образования права с самим правом. Не подлежит сомнению, что возникновение норм права всегда вызывается каким-либо интересом, так что интерес, несомненно, служит могущественным фактором правообразования. Но отсюда отнюдь не следует, что каждая норма права тождественна с интересом, ее вызвавшим, что интерес составляет самое содержание права. Прежде всего, вследствие частых ошибок законодателей, нормы права нередко не только не соответствуют тем интересам, коим они должны были бы служить, но даже наносят им прямой ущерб. Так, напр., законы, устанавливающие высокие пошлины на иностранные товары, обыкновенно вызываются интересами отечественной промышленности; напр., желая поддержать отечественное земледелие, государство облагает высокой пошлиной иностранный хлеб; очень часто бывает, что эта мера наносит прямой ущерб тому самому интересу, который она призвана удовлетворять: при отсутствии иностранной конкуренции землевладельцы предаются лени, перестают вводить технические усовершенствования, и в результате вместо того, чтобы служить поднятию отечественной промышленности, закон становится одной из причин ее упадка. Вообще примеров норм права, не соответствующих никаким интересам или прямо противных интересам, их вызвавшим, можно привести сколько угодно.
Смешение права с одной из причин, обусловливающих его образование, составляет главный общий недостаток всех теорий, отождествляющих право с интересом. Кроме того, каждая из этих теорий в отдельности страдает недостатками специальными. Так, Иеринг и Муромцев отождествляют право с интересом защищенным, считая защиту существенным элементом права. Между тем, есть множество норм права, которые элемента "защиты" вовсе в себе не заключают. Таковы, напр., нормы права, устанавливающие программы преподавания в учебных заведениях; закон, предписывающий преподавание латинского языка в гимназиях, очевидно, никого и ничего не "защищает". Учение Коркунова, который определяет право, как "разграничение интересов", также вызывает против себя специальные возражения: во-первых, разграничение интересов не может служить признаком одних правовых норм, так как той же задаче разграничения моего и твоего служат нормы нравственные; во-вторых, сами правовые нормы нередко имеют в виду не разграничение, а как раз наоборот - объединение интересов; таковы, напр., уставы акционерных компаний, объединяющие интересы отдельных акционеров.
Право как "порядок мира"
Что касается тех теорий, которые определяют право, как "порядок мира", то о них должно сказать, что они смешивают содержание права с одной из тех целей, которые преследует правовой порядок в его целом. Не подлежит сомнению, что правовой порядок между прочим задается целью водворения мира между людьми. Но, во-первых, это - далеко не единственные цель права: есть множество правовых норм, которые задаются задачами, ничего общего с целью "мира" не имеющими. Таковы, напр., законоположения, касающиеся народного просвещения, регулирующие программы преподавания в школах, сюда же относятся законодательные меры, направленные к поднятию благосостояния. Наконец, есть нормы, хотя и направленные к достижению мира, но которые на самом деле служат источником раздора и смуты: такую роль, напр., нередко играют нормы, ограничивающие право тех или других вероисповеданий или национальностей.
Право как "часть нравственности"
Особого внимания заслуживают теории, определяющие право, как часть нравственности. Теории эти смешивают право, как оно есть в действительности, с той нравственной целью, которую оно должно преследовать. Сюда относятся теории, определяющие право, как часть нравственности, как minimum добра. В этом смысле из новейших философов высказался Шопенгауэр. Сущность нравственности, по его мнению, выражается в двух основных требованиях: во 1-х никому не вреди (neminem laede) и, во 2-х напротив того, всем сколько можешь, помогай (omnes, quantum potes, juva). Нравственность налагает на нас, во-первых, ряд отрицательных обязанностей по отношению к ближнему, а, во-вторых - ряд обязанностей положительных. Она требует, чтобы мы воздержались от таких действий, которые наносят другим людям прямой ущерб - не посягали на их жизнь, их собственность, их свободу, а, во-вторых, чтобы деятельно помогали ближним, совершали ряд действий, которые требуются любовью к ним.
Таким образом, нравственность состоит из ряда запретов и предписаний: те отрицательные обязанности, которые она налагает на человека, и составляют по Шопенгауэру область права; напротив, положительные обязанности составляют, по его мнению, область нравственности в тесном смысле слова. Сущность права сводится к требованию, чтобы мы никому не вредили (neminem laede); высшее требование нравственности, выходящее за пределы права, сводится к тому, чтобы мы всем помогали (omnes, quantum potes, juva). Таким образом, по Шопенгауэру право - не что иное, как часть нравственности, низшая ее сфера. Право - внешний закон, внешний порядок, который должен господствовать в человеческом обществе. Требование сострадания, сочувствия есть внутренний закон, который должен господствовать в человеческом сердце; как внешний закон права, так и внутренний закон сострадания или сочувствия к ближнему суть два частных проявления одного и того же нравственного начала. Изложенное воззрение Шопенгауэра было усвоено и с некоторыми дополнениями развито нашим отечественным мыслителем - Владимиром Соловьевым. Он также определяет право, как низшую ступень нравственности: по его мнению, право заключает в себе минимум тех требований, которые необходимы для сохранения общества. Этот минимум для Соловьева, как и Шопенгауэра, сводится к тому, чтобы мы никому не причиняли вреда, не нарушали внешнего порядка общежития; максимум же требований нравственного закона - требование бескорыстной любви - выходит за пределы права и составляет особую область нравственности в тесном смысле. Высказывая в образном выражении отличие права от нравственности, Соловьев говорит, задача права не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в царствие Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад. Сущность мысли Соловьева выражается им в следующем определении: "право есть низший предел, некоторый minimum нравственности, для всех обязательный". Такое же определение было уже раньше высказано немецким государствоведом - Иеллинеком.
Нетрудно убедиться в полной несостоятельности изложенного воззрения. Существует множество правовых норм, которые не только не представляют собою минимум нравственности, но, напротив того, в высшей степени безнравственны. Таковы, напр., крепостное право, законы, устанавливающие пытки, казни, законы, стесняющие религиозную свободу. Кроме того, существует множество юридических норм, не заключающих в себе ни нравственного, ни безнравственного содержания, безразличных в нравственном отношении: таковы - воинские уставы, правила о ношении орденов, законы, устанавливающие покрой форменного платья для различных ведомств. Наконец, и самое осуществление права далеко не всегда бывает согласно с нравственностью: один и тот же поступок может быть безукоризненно законным, правильным с юридической точки зрения и вместе с тем вполне безнравственным: кулак, выжимающий последнюю копейку у обнищавшего крестьянина-должника, совершенно прав с юридической точки зрения, хотя его образ действий с нравственной точки зрения заслуживает полнейшего осуждения; точно так же, разумеется, нельзя одобрительно отнестись к нанимателю, который заставляет нанятых им рабочих трудиться сверх меры и кормит их плохо, хотя бы даже он действовал согласно договору и, следовательно, юридически был совершенно прав. Всего сказанного вполне достаточно, чтобы видеть, что право отнюдь не может быть определено, как минимум нравственности. Мы можем только сказать, что право, как целое, должно служить нравственным целям. Но это - требование идеала, которому действительность далеко не всегда соответствует, а нередко и прямо противоречит.