Первая и основная задача юридической энциклопедии заключается в определении самого понятия о праве. Пока мы не выясним себе, что такое право вообще, все наши суждения о тех или других конкретных видах права будут страдать неясностью, отсутствием определенного научного содержания. По поводу каждого нашего отдельного суждения, относящегося к той или другой области юриспруденции, может возникнуть сомнение, представляет ли оно собою действительно суждение о праве или о чем-то другом, что не есть право. При отсутствии удовлетворительного определения понятия права не могут быть проведены ясные границы между правоведением и другими науками; а при отсутствии таких границ наука права всегда рискует или не охватывать весь свой предмет или совершать захваты из других, чуждых ей областей знания.
Чтобы так или иначе разрешить спорный в науке вопрос о существе права, необходимо прежде всего остановиться на тех признаках определяемого понятия, которые не вызывают сомнения, и затем перейти к тем, которые представляются спорными. Прежде всего несомненно, что право выражает собою правило поведения. В каком бы смысле мы ни употребляли слово "право", мы всегда подразумеваем под ним что-то такое, на что не следует посягать, чего не должно нарушать; с этим словом в нашем уме всегда связывается то или другое повеление, предписание каких-либо положительных действий или воздержания от действий. Всякому праву соответствует чья-либо обязанность, требование, обращенное к какому-либо лицу или лицам. Когда мы говорим о праве кредитора на получение долга, это значит что определенное лицо - должник - обязан уплатить этот долг. Когда мы говорим о нраве собственности какого-либо лица, это значит, что все прочие лица - несобственники - должны воздерживаться от всяких посягательств против того, что составляет для них чужую собственность. Когда мы говорим о праве власти, мы непременно подразумеваем, что те или другие лица - подчиненные - обязаны повиноваться власти.
Если право всегда устанавливает чьи-либо обязанности, то столь же несомненно, что оно всегда выражает собою чье-либо притязание. Во всяком праве есть две стороны - лицо управомоченное, которое может требовать, и лицо или лица обязанные, которые должны исполнять требование. Собственник может требовать от всех прочих людей, чтобы они уважали его собственность; точно так же кредитор может предъявлять требование к должнику, власть - к подчиненному.
Из всего предшествовавшего видно прежде всего, что право неразрывно связано, во 1-х, с существованием лица, которое является его обладателем и носителем, и, во 2-х, с существованием общества лиц, среди коих лицо управомоченное осуществляет свое право, к которым оно предъявляет свои требования. Если всякое право непременно выражает собою притязания одних лиц, обязанности других, то ясное дело, что всякое право предполагает общество и вне общества представляется невозможным. Представим себе лицо, совершенно изолированное, живущее вне всякого общества, вне всякого отношения к другим лицам: такое лицо, очевидно, не обладало бы никакими правами; нельзя говорить о правах собственности такого лица, о его праве на жизнь или на действия других лиц, ибо у него нет ближних, которые бы могли признавать или оспаривать эти права. Где нет лица или лиц, обязанных соблюдать чужое право, там нет и лица управомоченного, стало быть, нет и самого права.
Если мы и можем говорить о праве какого-нибудь Робинзона, живущего на необитаемом острове, то только в предположении какого-либо возможного ближнего, возможного общества других лиц, которые когда-либо нарушат его одиночество. Если мы, напр., говорим о правах собственности Робинзона, то это не значит, очевидно, что неодушевленные стихии не должны портить его имущество или что дикие звери не должны посягать на его жизнь и расхищать его стада; это может значить только, что всякое другое разумное лицо, которое может появиться на остров Робинзона, не должно посягать на принадлежащие ему вещи.
Таким образом, всякое право предполагает общество: только в предположении общества разумных лиц можно говорить о праве; с другой стороны, не может существовать и общества разумных лиц без права. Представим себе такое собрание людей, где никто не признавал бы за своим соседом никаких прав, стало быть, ни права на жизнь, ни права на имущество; очевидно, что такое собрате людей не было бы обществом; люди могут составлять общество только при том условии, если за отдельным лицом признается известная сфера, в которой должны господствовать его цели,иначе говоря, если за ним признается сфера прав, коих не должны нарушать его ближние. Право, таким образом, есть необходимое условие всякого общества: оно - тот общий порядок, которому должно подчиняться как целое общество, так и каждый отдельный его член. Живя в обществе, я должен сознательно поступиться в пользу ближнего целым рядом эгоистических интересов и целей: я должен уважать чужую жизнь, свободу и имущество; так же должен относиться ко мне мой ближний; все мы должны почитать право, как общий порядок, который должен господствовать над волей каждого из нас. Отсюда - первое я самое общее определение права: право есть порядок, регулирующий отношения отдельных лиц, в человеческом обществе.
Рассматривая это определение, как мы увидим далее, далеко не полное, мы обнаружим целый ряд других свойств, других существенных признаков права. Право, как сказано, всегда выражается в виде притязаний, требований с одной стороны, в виде, обязанностей с другой стороны. Ясное дело, что притязания, требования могут предъявляться только к разумным, сознательным существам, способным понимать требования; только по отношению к таким существам возможно говорить об обязанностях: смешно было бы говорить об обязанностях растения или камня, и по меньшей мере неосновательно было бы заявлять о наших; правах волкам иди тиграм. Но и этого мало: требования права, как и вообще всякие веления разума, могут обращаться только к лицам, способным их исполнить или не исполнить, т. е. к существам, обладающим способностью свободного выбора.- Если я обращаюсь к ближнему с требованием уплатить мне долг, оказать мне повиновение, не посягать на принадлежащую мне вещь, то, очевидно, я предполагаю, что он может исполнить мое требование, соблюсти или нарушить мое право; право, как мы видели, всегда выражает собою не только чье-либо притязание, но и чью-либо обязанность; но обязанность может быть приписана только такому существу, которое способно выбрать между должным и не должным: право властвует над нами не как непреодолимый закон природы, а как требование, обращенное к нашей свободной воле, веление, которое мы можем исполнить или нарушить.
Мы не станем здесь вдаваться в сложный метафизически вопрос о свободе человеческой воли, т. е. Об отношении человеческой воли к властвующей в мире необходимости. Для нашей цели пока достаточно установить, что право предполагает свободу в двояком смысле: во 1-х, как способность нашей воли сознательно избирать то или другое поведете (свобода внутренняя) и, во 2-х, как возможность действовать вовне, преследовать и осуществлять какие-либо цели в мире внешнем (свобода внешняя).
Свобода внутренняя, как мы видели, предполагается правом как условие его существования: к ней предъявляются веления, права; веления эти имеют смысл лишь постольку, поскольку они обращаются к существу, способному сознательно избирать ту иди другую цель, тот или другой образ действий. В этом смысле слова свобода составляет неотъемлемое психическое качество всякого разумного существа. Мои ближние, разумеется, могут так или иначе влиять на мое поведете, побуждать меня к избранию тех иди других целей. Но никакие действия ближних, никакие вообще препятствия не могут лишить меня самой способности сознательно избирать мое поведение, сознательно определяться теми или другими мотивами.
Иное дело - свобода внешняя, свобода как возможность осуществлять те или другие цели в мире внешнем; в этом смысле наша свобода может быть стеснена, ограничена или даже вовсе уничтожена внешними препятствиями, в том числе, конечно, действиями наших ближних. Никто не может воспрепятствовать мне желать тех или других целей, например, желать пользоваться какою-либо вещью или чьими-либо услугами, желать жить, но ближние мои могут воспрепятствовать осуществлению этих целей, лишить меня своих услуг, имущества и самой жизни - словом, всячески стеснить и даже вовсе уничтожить мою внешнюю свободу.
Нетрудно убедиться в том, что свобода в этом смысле составляет содержание права. Ясное дело, что, где нет внешней свободы, там нет и самого права. Существо, совершенно лишенное внешней свободы (раб), есть вместе с тем и существо совершенно бесправное. Во всяком праве свобода лица в смысле не стесненной другими лицами возможности осуществлять те или другие цели, составляет настолько существенный признак, что с уничтожением его уничтожается самое право.
Истинность этого положения может быть подтверждена анализом всякого конкретного права. Что такое, напр., право на жизнь? Право это означает, что человек свободен располагать своей жизнью, что никто из ближних не должен ему в этом препятствовать; оно означает, что человек свободен жить в мире внешнем и что все прочие люди должны уважать эту свободу. Что такое право на долг? Свобода кредитора располагать в известный срок определенной частью имущества должника, требовать с него уплаты. Право на чужие услуги - есть свобода располагать определенными услугами других. Право собственности есть свобода лица - собственника - всесторонне господствовать над принадлежащей ему вещью.
Казалось бы, впрочем, что существуют такие права, которые не только не заключают в себе этого признака - свободы, но, напротив того, исключают его, закрепляют состояние несвободы: таково, например, крепостное право. В этом всегда заключалось одно из главных возражений тех юристов и философов, которые отказываются признавать свободу существенным признаком права. Возражением этим, между прочим, воспользовался проф. Петражицкий в своих "Очерках философии права". Однако при внимательном анализе оно оказывается совершенно неубедительным; на самом деле крепостное право есть одно из тех кажущихся исключений, которые блистательно подтверждают общее правило: крепостное право действительно, отнимает свободу у крепостного, но оно предоставляет свободу господину. Крепостное право есть свобода господина распоряжаться своим крепостным. Если мы откинем этот признак свободы господина, то у нас ничего не останется от самого понятия Крепостного права: только в силу этой признанной обычаем или законом свободы господина его господству над его крепостными усвоено название права. Крепостное право, очевидно, не есть право Крепостного, ибо последний несвободен и по этому самому совершенно бесправен; оно есть право господина именно потому, что оно выражает свободу господина. Значит, всякое право заключает в себе элемент свободы, хотя эта свобода может быть и одностороннею, иметь характер привилегии одного лица в ущерб другому. Где вовсе нет свободы, там вообще не может быть никакого права.
Гораздо больший интерес представляет другое возражение, которое всегда противополагается защищаемому учению, а именно - вечная ссылка на малолетних и слабоумных. Говорят, что эти лица обладают правами, будучи вместе с тем лишены свободы: они не свободны распоряжаться ни своей личностью, ни своим имуществом: они находятся всецело во власти опекунов и родителей.
Основная ошибка этого возражения заключается в смешении свободы внешней со свободой внутренней. Та внешняя свобода, которая составляет существенный признак всякого правомочия, не предполагает никаких психических свойств у ее обладателя. Свобода эта заключает в себе два признака - отрицательный и положительный. Это, во-первых, независимость от чужого произвола, а во-вторых, условная возможность самоопределения, т. е. возможность положительных действий.
Где нет личной независимости, там нет и права: этот признак существен для прав малолетнего, как и всякого другого лица. Подобно всяким другим субъектам права малолетние и слабоумные ограждены против чужого произвола целым рядом правил как в личной, так и в имущественной сфере; ни личность, ни имущество их не могут быть обращены в орудия какого-либо другого лица. Именно этим положение правоспособного опекаемого отличается от положения раба; одна из важнейших задач самой опеки заключается в том, чтобы обеспечить независимость личности опекаемого. Поэтому мы без всякого противоречия можем признавать свободными малолетних и слабоумных. Свободны они в силу предоставленных им прав и лишь постольку, поскольку они обладают правами.
Обладают ли они свободой в смысле возможности совершения положительных действий? Утвердительный ответ на этот вопрос не подлежит сомнению, если мы примем во внимание условный характер той свободы, о которой здесь идет речь.
Когда мы говорим, что какому-либо учреждению или акционерной компании предоставляется свобода совершать определенные действия, напр., свобода продавать, покупать, распоряжаться определенным имуществом, выражение "свобода" ни в ком не вызывает недоумений, несмотря на то, что учреждения и акционерные компании никакими психическими свойствами не обладают. Ибо для всех ясно, что термин "свобода" тут имеет условное значение: под "действиями" акционерной компании подразумеваются законные действия ее представителей, уполномоченных, действовать от ее имени, осуществлять ее права; под "свободой" акционерной компании разумеется предоставленная ее представителям возможность совершать эти действия от ее имени.
В таком же условном смысле свобода совершать определенные действия принадлежит и малолетним. Они также через посредство своих представителей свободны распоряжаться своим имуществом, извлекать или не извлекать из него доход, умножать и отчуждать его при условии соблюдения требования закона. Что в данном случае речь идет о свободе правообладателя, а не о свободе другого лица, видно из того, что опекун, распоряжающимся имуществом малолетнего, действует не по собственному праву, а осуществляет право опекаемого. Он свободен лишь в пределах этого права. Наконец по достижении зрелого возраста, т. е. опять-таки условно, малолетнему предоставляется совершать те же действия самому, непосредственно.
Свобода, как субъективный, личный элемент права, не исчерпывает собою его сущности. Наряду с личным элементом свободы право заключает в себе другой - объективный, общественный элемент - правило поведения или норму, ограничивающую свободу отдельного лица. Этот элемент - ограничение свободы нормою - представляет собою столь же существенный признак права, как и сама свобода. В самом деле, представим себе, что свобода лица, напр., свобода человека ничем не ограничена, что нет никаких правил, ее обуздывающих и сдерживающих. Ясное дело, что при таком порядке вещей не может быть речи о праве. Если каждому человеку принадлежит безграничная свобода распоряжаться чужой жизнью, то это значит, что никто не имеет права на жизнь; если нет правила, ограничивающего его свободу захватывать все те вещи, которые он желает, отнимать их у соседей, то это значит, что ни у кого нет права собственности. Если нет никаких правил, ограничивающих мою свободу принуждать ближних к тем или другим действиям в мою пользу, если я могу бить, оскорблять и обращать их в орудия моей прихоти, то это значит, что никто не имеет никаких личных прав. Следовательно, где свобода отдельного лица не ограничена никакими правилами, никакими предписаниями, там нет вообще никакого права: существенным признаком права является правило или норма, ограничивающая свободу.
Таким образом, существо права выражается в двух основных проявлениях или функциях: с одной стороны оно предоставляет, отводит лицу известную среду свободы; с другой стороны оно ограничивает эту сферу рядом предписаний, рядом обязательных правил.
Раньше уже было сказано, что право есть порядок, регулирующий отношения отдельных лиц в обществе; теперь мы видим, что этот порядок проявляется, во 1-х, как внешняя свобода лица, а во 2-х, как правило или норма, с одной стороны предоставляющая лицу определенную сферу внешней свободы, а с другой стороны ее ограничивающая. Поэтому данное раньше определение права может быть здесь дополнено и выражено в следующей краткой формуле: "право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой". Или, что то же самое: право есть совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях.
Определение это существенно отклоняется от учений, господствующих в современной юриспруденции, а потому нетрудно предвидеть, что оно встретит многочисленные возражения. Не подлежит сомнению, что с точки зрения наиболее распространенных в наше время воззрений оно покажется прежде всего слишком широким: оно обнимает в себе многое такое, что большинством современных юристов и философов права принято относить не к праву, а к нравственности или к условным правилам общежития. Если держаться высказанного выше определения, то придется признать за правовые многие такие нормы, которые не только не пользуются признанием со стороны государственной власти, но и вообще не опираются на санкцию того или другого общественного авторитета, т. е. ряд таких норм, которые господствующим воззрением не признаются за правовые. Каковы бы ни были разногласия современных юристов и философов "права, весьма значительная часть из них сходится в том предположении, что санкция того или другого внешнего авторитета служит необходимым признаком права.
В последующем изложении нам предстоит так или иначе посчитаться с этим догматом современной юриспруденции. Истинность данного только что определения права может быть доказана только путем критического разбора целого ряда несогласных с ним современных учений о праве.