74

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ 3
• ГЛАВА 1. СЛЕДОВАТЕЛЬ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА 6
• • 1.1. Процессуальный статус следователя 6
  • 1.2. Процессуальная самостоятельность следователя (понятие и пределы) 10
• ГЛАВА 2. ФОРМИРОВАНИЕ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ 28
• • 2.1. Понятие и значение усмотрения следователя 28
  • 2.2. Механизм формирования усмотрения следователя 35
  • 2.3. Сфера усмотрения следователя 45
• ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ 64
• • 3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении уголовного дела 64
  • 3.2. Усмотрение следователя при принятии решения о привлечении лица в качестве обвиняемого 67
  • 3.3. Усмотрение следователя при принятии по делу итогового решения на стадии предварительного расследования (обвинительные заключения или прекращение уголовного дела) 69
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 81
• СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 84

ВВЕДЕНИЕ

Уголовно-процессуальную деятельность отличает наличие отно-сительно полных, урегулированных законом предписаний поведения участников процесса. Поэтому регулятивная роль уголовно-процессуального права заключается, прежде всего, в определении возможных действий отдельных субъектов, ведущих уголовное судопроизводство, а также вовлекаемых в него лиц. Однако законодатель не может регламентировать каждый шаг правоприменителя в конкретной жизненной ситуации, иначе уголовно-процессуальный закон станет громоздким, нефункциональным и потеряет свою динамичность. Известно, что попытки урегулировать частные случаи не уменьшают, а значительно увеличивают число правовых пробелов и противоречий. Ключом в сложном механизме отношений современного правоприменения является усмотрение субъекта-правоприменителя, т.е. выбранный им на основе исследованных материалов уголовного дела вариант поведения в конкретной судебно-следственной ситуации, опирающийся на его правосознание, жизненный и профессиональный опыт, при четком соблюдении требований материального и процессуального закона.

В научной литературе наблюдается подчас настороженное отношение к усмотрению как объекту изучения. В какой-то мере это связано со свойствами усмотрения, в частности, опасностью произвола, которую оно в себе таит. Вопросы разграничения понятий «усмотрение» и «произвол» возникли достаточно давно и небезосновательно. Византийский император Юстиниан отмечал, что «люди, которые прежде вели судебные разбирательства, хотя и существовали многочисленные законы, использовали в судах лишь немногие из них либо из-за отсутствия книг, которые они не могли приобрести, либо из-за самого незнания их, так что судебные дела разбирались более волею судей, нежели авторитетом закона». В условиях существования так называемого полицейского государства термины «произвол» и «усмотрение» рассматривались как синонимы. И только в период становления правовых государств эти явления стали противопоставляться друг другу, а затем проблема усмотрения была обозначена в иной плоскости.

Неоднозначное отношение к усмотрению (когда речь идет о правоприменении) отмечается не только в научных кругах. По крайней мере, в ходе проводимого нами исследования неоднократно приходилось убеждаться в подобном. Высказываемые опасения оправданны, действительно, в ряде случаев трудно провести грань между усмотрением правоприменителя и произволом. Но это, как представляется, и есть главный аргумент в пользу необходимости глубокого изучения рассматриваемого явления, всех его форм, критериев, в том числе пределов, удерживающих усмотрение в правовом пространстве.

Этим обусловлена актуальность темы дипломной работы.

Поэтому цель работы - выявить и рассмотреть недостатки действующего уголовно-процессуального законодательства, показать те проблемы, которые сопровождают усмотрение следователя в уголовном процессе и на основе этой работы выдвинуть предложения по изменению действующего законодательства.

Автор ставит перед работой следующие задачи:

1. Дать анализ усмотрению следователя в уголовном процессе.

2. Провести анализ норм действующего законодательства, регулирующих вопросы усмотрения следователя в уголовном процессе.

3. Выявить различные точки зрения авторов по указанной проблеме.

4. Выявить значение, сущность, сферу действия, пределы усмотрения следователя в уголовном процессе.

Методами исследования, применяемые для исследования указанных задач, являются современные положения теории научного познания общественных процессов и правовых явлений. Представляется целесообразным воспользоваться следующими частнонаучными методами: сравнительно-правовым, социально-правовым, системно-структурным.

Степень научной разработанности проблемы. Понятию усмотрения следователя в уголовном процессе в юридической науке и правоприменительной практике посвящено достаточно много научных работ.

Освещение отдельных проблем усмотрения следователя в уголовном процессе имеет место в работах таких ученых, как и многих других. Однако решение поставленных перед работой задач осложняется тем, что в настоящее время отсутствуют систематизированные научные разработки, позволяющие установить правовую природу, основополагающие теоретические характеристики усмотрения следователя в уголовном процессе.

Объектом научного анализа настоящей работы является усмотрение следователя в уголовном процессе как теоретическая категория и как правовое явление социальной действительности.

Предметная направленность определяется выделением и изучением, в рамках заявленной темы, нормативно-правовых источников, а также судебной практики.

Эмпирическая база исследования построена на нормативном материале и судебной практике. Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральное законодательство.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа усмотрения следователя в уголовном процессе как правового явления, института.

ГЛАВА 1. СЛЕДОВАТЕЛЬ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

1.1. Процессуальный статус следователя

Следователь - должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом (п. 41 ст. 5 УПК РФ). Предварительное следствие наряду с дознанием является одной из форм предварительного расследования. Предварительное следствие производится следователями прокуратуры, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел Российской Федерации, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 151 УПК РФ).

Следователь осуществляет уголовно-процессуальную деятельность от имени государства. Объем компетенции, то есть пределов осуществления данного вида деятельности, определяется Конституцией Российской Федерации, Конституция Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст. 4212. общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами, ратифицированными Российской Федерацией, Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, иными федеральными конституционными и федеральными законами.

Следователь - участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения (п. 47 ст. 5 УПК, глава 6 УПК РФ). Вместе с тем в соответствии со ст. 6 УПК РФ, определяющей назначение уголовного судопроизводства, «уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию». В соответствии со ст. 15 УПК РФ, регламентирующей принцип состязательности сторон, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Однако из содержания целого ряда других процессуальных норм следует, что функции следователя не сводятся исключительно к обвинению. Например, в соответствии со ст. 73 УПК РФ к числу обстоятельств, подлежащих доказыванию, в частности, отнесены: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности. Кроме того, по смыслу теории уголовного процесса доказательства подразделяются на обвинительные и оправдательные. Из принципа свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ) усматривается, что следователь оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. При составлении обвинительного заключения на следователя возлагается обязанность перечислить как доказательства, подтверждающие обвинение, так и те, на которые ссылается сторона защиты, указать обстоятельства, смягчающие ответственность (ст. 220 УПК РФ).

Одной из важнейших процессуальных функций следователя является собирание доказательств.

Собирание доказательств представляет собой деятельность дознавателя, следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, заключающуюся в поисках и обнаружении источников информации, получении ее из найденных источников сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке. Уголовный процесс России: Учебник / Под ред. В. Т. Томина. - М.: Юрайт-Издат, 2003. - С. 87.

Поиски и обнаружение носителя информации - первый этап процесса собирания доказательств, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Неудачно наименование данного этапа «обнаружением доказательств», поскольку речь может идти лишь об обнаружении источника, носителя информации: предмета, сохранившего на себе следы преступления, человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и т.п.

Следующим этапом собирания доказательств является получение сведений от обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом процессуальных действий.

Добытые таким путем фактические данные должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе процессуального действия, а в необходимых случаях - и путем использования дополнительных средств (аудио -и видеозаписи, фото -и киносъемки, изготовления планов и схем, слепков и оттисков и т.п.). «Сведения, полученные, но не зафиксированные с соблюдением определенных законом требований, не могут использоваться в качестве доказательств. Поэтому нельзя выделять закрепление фактических данных в самостоятельный элемент доказывания наряду с собиранием, проверкой и оценкой доказательств». Рыжаков А. П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства / А. П. Рыжаков. - М.: Инф.-издат. Дом «Филинъ», 1997. - С. 416. Закрепление полученных сведений - неотъемлемая часть собирания доказательств; доказательство может считаться полученным лишь после фиксации добытой информации.

Основным способом собирания доказательств является производство следственных действий. В действующем УПК РФ, к сожалению, не содержится ни определения этого понятия, ни исчерпывающего перечня следственных действий. В теории же сложилось два подхода к определению следственного действия. В широком смысле под ними понимают все процессуальные действия, производимые следователем, а в узком - только те процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств. Таким образом, одним из признаков следственного действия является его предназначение - быть средством собирания доказательств. Все же иные действия, не имеющие такой направленности, можно именовать просто процессуальными. Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Юридическая фирма «Контракт»: Издательский Дом ИНФРА-М, 2003. - С. 102.

Далее следственные действия могут проводить только уполномоченные на то государственные органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс: судья (суд), прокурор, следователь, дознаватель. Участники, отстаивающие свои собственные интересы, а также их защитники и представители вправе представлять предметы и документы органам и лицам, которые ведут производство и решают, принять или не принять переданные им материалы, придать или не придать им статус доказательства.

Признаком следственных действий является и то, что они осуществляются в регламентированной законом процессуальной форме, нарушение которой влечет недопустимость использования полученной информации в качестве доказательства.

Характерная черта следственного действия состоит и в том, что его ход и результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в необходимых случаях - и с помощью дополнительных средств фиксации: фото -и киносъемки, аудио -и видеозаписи и т.п.

На основании изложенного, следственное действие - это регламентированное уголовно-процессуальным законом действие судьи (суда), прокурора, следователя, дознавателя, направленное на получение доказательств, сведения о ходе и результатах которого закрепляются в протоколе, а также с помощью иных средств фиксации и используются для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. - М.: ООО «ТК Велби», 2002. - С. 96.

Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ, способом собирания доказательств являются также иные процессуальные действия, предусмотренные законом. К их числу, в частности, следует отнести действия по приему и проверке заявлений о преступлении, явке с повинной, сообщений о преступлении, распространенных в средствах массовой информации и т.п.

1.2. Процессуальная самостоятельность следователя (понятие и пределы)

Проблема процессуальной самостоятельности следователя является одной из самых актуальных проблем в науке и на практике.

Важность обеспечения процессуальной самостоятельности следователя большинством авторов не ставится под сомнение. Более того, очень модной в последнее время стала тема о воссоздании института «судебного следователя», который должен, по мнению некоторых ученых, стать действительно независимым и процессуально самостоятельным органом предварительного расследования. Махов В. Реформа досудебного производства в уголовном процессе России необходима // Уголовное право. - 2004. - N 4. - С. 66 - 68; Николюк В.В., Деришев Ю.В. Оптимизация досудебного производства в уголовном процессе России: Монография. - Красноярск, 2003. - С. 193; Рощина Ю. Судебный следователь гарантирует объективность // Российская юстиция. - 2003. - N 5. - С. 60 - 61.

Полагаем, что это глубоко ошибочный подход к пониманию роли следователя, а также направлению реформирования правового статуса следователя и его деятельности в российском уголовном судопроизводстве.

Будем исходить из реалий позитивного права и логики развития тех идей, которые уже заложены в УПК РФ. Первое - это то, что закон отнес следователя к числу государственных органов уголовного преследования, стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Второе - он последовательно расширяет процессуальную зависимость следователя от надзирающего прокурора. Достаточно сравнить ст. 127 УПК РСФСР и ст. 38 УПК РФ, чтобы убедиться в том, что число решений, которые следователь вправе принимать без согласования с прокурором, сократилось. Напротив, полномочия прокурора в соответствии с частью 2 ст. 37 УПК расширились даже в сравнении с теми, которые у него были по ст. 211 УПК РСФСР.

Конечно, в пользу процессуальной самостоятельности следователя можно указать на ч. 3 ст. 38 УПК, в которой предусмотрен более широкий круг вопросов, по которым следователь может отстаивать иную, чем надзирающий прокурор, позицию по делу. Следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений в случае несогласия с действиями (бездействием) и решениями надзирающего прокурора. Их обжалование прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев несогласия с решениями или указаниями прокурора, перечисленными в п. 1 - 8 ч. 3 ст. 38 УПК РФ.

Однако, как правильно указывают некоторые комментаторы, скорее здесь можно говорить об особой форме проявления контроля вышестоящих прокуроров за законностью и обоснованностью решений нижестоящих прокуроров. Инициатива следователя с обжалованием указания или решения прокурора может служить поводом для реализации такого рода контроля и объективно способствовать укреплению законности. Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. В.И. Радченко; Под ред. В.Т. Томина. 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2003. - С. 143.

Что касается самого следователя, поставившего под сомнение законосообразность указания или решения надзирающего прокурора перед руководством последнего, то для него указанное предприятие представляет собой практическую ценность в высшей степени сомнительную. Любой исход рассмотрения вышестоящим прокурором жалобы следователя на действия прокурора порождает для следователя невыгодные последствия. Скажем, если следователю «повезет» - вышестоящий прокурор признает его правоту и отменит решение, указание или требование надзирающего прокурора, то этому следователю придется проводить дальнейшее расследование под надзором прокурора, чью компетенцию, профессионализм и объективность он поставил под сомнение. Думаем, что следователю будет еще труднее и далее отстаивать свою линию. У прокурора достаточно полномочий, чтобы настоять на своем мнении и провести его по делу, которое находится в производстве у следователя. Например, через реализацию полномочий, предоставленных ему в п. 7, 8, 9, 10, 15, 16 ч. 2 ст. 37 УПК. В конце концов, именно прокурору принадлежит право определять окончательную судьбу уголовного дела (п. 13, 14 ч. 2 ст. 37 УПК).

Если же вышестоящий прокурор откажет в удовлетворении жалобы следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять меры прокурорского реагирования к следователю, решения и действия которого фактически признаны неправильными. УПК предусматривает достаточно мер уголовно-процессуальной ответственности, которые прокурор вправе реализовать к следователю. В частности, прокурор вправе применить к следователю меры, которые предусмотрены п. 7, 8, 9, 10 ч. 2 ст. 37 УПК. Прокурор вправе осуществлять и «иные полномочия, предусмотренные УПК» (п. 17 ст. 37 УПК), к «независимому» следователю.

Следует согласиться со словами А.С. Александрова о том, что следователь, как и другие должностные лица публичных органов уголовного преследования, являются «процессуальными слугами прокурора». Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. - 2001. - N 9. - С. 60. Это не уничижение следователя. Это констатация сложившегося положения вещей, в котором, кстати, нет ничего трагичного. В связи с этим хотелось бы сказать об одном важном моменте, который появился (с принятием нового УПК) в отношениях между следователем и прокурором, существующих на досудебном производстве. Надзор за законностью в стадии предварительного расследования является для прокурора средством руководства уголовным преследованием. Надзирая за исполнением законов органами, осуществляющими дознание, предварительное следствие и оперативно-розыскную деятельность, а также законностью и обоснованностью принимаемых ими решений, прокурор выступает в качестве руководителя и организатора взаимодействия государственных органов уголовного преследования по подготовке материалов уголовного дела. Генеральный прокурор РФ приказывает прокурорам «исходить из того, что в досудебном производстве прокурор является руководителем уголовного преследования». Прокурор обязан руководить различными органами уголовного преследования, координировать их действия. Он - хозяин досудебного уголовного преследования. Надзор за исполнением законов органами публичного уголовного преследования во время досудебного производства по делу является для прокурора опосредованным способом осуществления уголовного преследования.

В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются раз-розненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно пропорциональным. Бесспорно одно - все они тесно связаны, переплетены между собой, т.е. составляют своего рода систему - «целостную совокупность элементов, в которой все элементы, настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое целое». Спиркин А.Г. Философия права: Учебник. - М., 1999. - С. 297. И если в научных целях рассматривается, лишь отдельное звено такой системы, отдельно взятый «пограничный столб», необходимо помнить, что его вычленение искусственно.

В рамках данной работы представляется неуместным проводить полный анализ взаимоотношений прокурора и следователя. Гораздо более интересным видится вопрос о границах процессуального усмотрения следователя в контексте его процессуальной самостоятельности.

Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения следователя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к непосредственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, хотя вопрос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно положение, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные ограничения усмотрения следователя будут рассматриваться нами в последующих главах.

При определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать, насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить это не просто по ряду причин.

Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное ограничение прав и свобод личности. Более того, «по степени «насыщенности» принуждением уголовный процесс занимает первое место среди всех известных нашему праву процедур», Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М., 1985.-С. 4. поскольку это диктуется публичными интересами раскрытия преступления и наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального принуждения закон в ряде случаев выражает через оценочные термины и понятия, например, «достаточные основания», «исключительные случаи» и т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. «Подобная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне рас-крывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понима-ния и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразуме-вается под основаниями - остается в известной мере открытым. В юридиче-ской литературе он решается далеко не однозначно». Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Моно-графия. - 2-е изд. - Волгоград, 1999. - С. 79. Указанные ситуации не исключают случаев, угрожающих проявлением произвола в отношении участников расследования.

Необходимо отметить, что в действующем законе созданы более эффективные гарантии обеспечения прав личности при осуществлении мер уголовно-процессуального принуждения. Наиболее значимая роль в этом, несомненно, принадлежит судебному контролю (во всех его проявлениях) за предварительным расследованием. Но это не единственное средство, влияющее на законность, обоснованность и целесообразность решений следователя. В частности, излагая основания возникновения права на реабилитацию, законодатель указал, что такое право имеет любое лицо, незаконно подвергнутое мерам процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу (ч. 3 ст. 133 УПК РФ). Поэтому, принимая решение, например, о задержании подозреваемого или приводе свидетеля, следователь должен предвидеть и возможность наступления последствий, связанных с реабилитацией. Это указывает, в том числе, и на установление более жестких границ усмотрения правоприменителя при обеспечении прав и законных интересов личности.

В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пределах толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в определении границ усмотрения следователя. В современной России процесс толкования права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления. Некоторую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы внести использование опыта зарубежных государств, где приняты нормативные акты, определяющие порядок и пределы толкования законов (например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня. См., напр.: Барак А. Указ. соч. - С. 74 - 101, 141 - 147. Аналогичный эффект может быть достигнут и от реализации предложения внедрить в практику законотворчества издание Основ законодательства, в том числе уголовно-процессуального, в которых содержались бы правила толкования и коллизионные нормы. Такой порядок также соответствует мировому юридическому опыту, накопленному в Германии, Швеции, Норвегии и других странах. Подобные пожелания уже имели место в теории уголовного процесса. См.: Ножкина А.В. Система источников уголовно-процессуального права России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - М., 2003. - С. 14.

Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно широк и их интересы (в том числе законные Под законными интересами Н.С. Малеин понимает не только интересы лица, вы-текающие из его субъективных прав, но и все те, которые не противоречат закону, хотя им прямо не предусмотрены. (См.: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Сов. гос-во и право. - 1980. - № 1. - С. 30 - 32). У нас нет оснований не согласиться с этим мнением.) не всегда совпадают. Более того, существуют интересы уголовной юстиции, а так же, как отмечалось ранее, интересы следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под воздействием как объективного, так и субъективного факторов. В частности, зависит от того, существует ли в обществе «юридический приоритет общественных интересов» См.: Тихомиров ЮЛ. Теория закона. - М., 1982. - С. 139. или же охраняемый законом личный интерес дороже даже такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу; совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к ответственности и т.д.

Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный перечень препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав личности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов, которые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно, что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть сформулированы только в общем виде, но в то же время они должны распространять свое действие на все жизненные ситуации, как существующие, так и прогнозируемые.

В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная B.C. Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд, вы-ражение «благоприятствование участникам уголовного процесса в осуществ-лении прав» и называет формы такого благоприятствования, в том числе: ин-формирование лица об обладании правами и их разъяснение; создание необ-ходимых условий для полноценной реализации прав; охрана прав от наруше-ний; защита прав; восстановление прав. См.: Шадрин B.C. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. - М., 1997. - С. 15. Применительно к рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в своего рода «по-граничные столбы» усмотрения следователя. Например, осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать, информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не приведет ли выполняемое действие к их нарушению и т.д. В случае игнорирования таких правил усмотрение становится произволом. Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности, но и все то, что входит в ее общий правовой статус.

На принятие следователем решения в значительной степени оказывает влияние процессуальная форма. В науке она понимается как регламентированная уголовно-процессуальным правом система и структура уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы и сроки совершения процессуальных действий, непосредственно или косвенно связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по делу в целом. См.: Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). - М., 1989. - С. 121. Поэтому представляется возможным говорить о процессуальной форме всего уголовного судопроизводства, процессуальной форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме отдельных следственных или судебных действий (комплекса действий), принятия решений.

Одним из примеров проявления процессуальной формы в качестве пре-делов усмотрения следователя может служить следующий. Уголовно-процессуальный закон (ч. 6 ст. 164, ч. 5 ст. 166 и др.) допускает и регламентирует использование следователем и дознавателем технических средств для обнаружения, фиксации и изъятия доказательств. При этом закон не ограничивает применение технических средств какого-либо вида или в каком-либо объеме, т.е. при производстве предварительного расследования может использоваться богатый арсенал криминалистических и научно-технических средств. К ним относятся: фотографическое оборудование; средства отыскания тех или иных предметов (металло- и трупоискатели и др.); химико-технические средства фиксации различных следов и изготовления копий (слепков); технические средства записи и др. Технические средства могут применяться как непосредственно следователем, или дознавателем, так и специалистом (например, работником экспертно-криминалистического подразделения), привлеченным к участию в проведении следственного действия в порядке ч. 1 ст. 58 УПК РФ.

Однако широкие возможности в выборе поведения (решении вопроса: применять или не применять; определении вида технического средства, субъекта его применения и др.) сдержаны порядком (процессуальной формой) использования технических средств, который заключается в следующем: См.: Павлов Н.Е. Общие условия предварительного расследования. - М., 1982. - С. 48.

об использовании технических средств следователь или дознаватель принимают решение и уведомляют об этом участников следственного действия;

о применении технических средств указывается в протоколе следственного действия, составление которого обязательно. В протоколе фиксируются вид технического средства, условия и порядок его использования, объект, к которому оно применялось, и полученные результаты;

3) к протоколу прилагаются материальные объекты, полученные при применении технических средств (фотографические негативы и снимки, киноленты, видео- и аудио-кассеты, слепки, оттиски и др.).

Соблюдение указанных требований является обязательным (ч. ч. 5, 8 ст. 166 УПК РФ). При их невыполнении применение технических средств становится бессмысленным. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Это в полном объеме относится и к использованию технических средств.

Предоставляя следователю свободу в выборе решений о производстве следственных действий, законодатель, очевидно, учитывал и то, что при определении вида следственного действия, подлежащего выполнению, не последнюю роль будет играть целесообразность его проведения. В предыдущем параграфе мы рассматривали соотношение категорий «законность» и «целесообразность». При этом пришли к выводу, что целесообразность как один из факторов, формирующих усмотрение следователя, может быть использована только в сфере законности. Между тем повторное обращение к рассмотрению данного фактора представляется необходимым, поскольку, во-первых, к пониманию целесообразности можно относиться по-разному и, во-вторых, целесообразность, на наш взгляд, также является одним из ограничений усмотрения следователя.

Целесообразность в большинстве случаев заложена в самом законе и, в частности, в том, как именно законодатель регулирует поведение правоприме-нителя, предписывая ему строго определенное поведение или предоставляя известный простор для проявления усмотрения. Правоприменитель в своей деятельности должен исходить из того, что действующий закон считает целесообразным. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при установленных обстоятельствах будет целесообразным, с точки зрения поставленных задач¹, т.е. следователь обязан «из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает максимально полное и точное достижение цели закона при данных конкретных условиях места и времени». См.: Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержа-ние и формы. - М., 1976. - С. 137. Избранное решение должно быть практически полезным. Поэтому понятие целесообразности означает соответствие действий намеченным целям, иначе говоря, целесообразность должна быть сориентирована на реализацию назначения уголовного судопроизводства, практическую полезность, а не выступать в роли объяснения неправомерных, но выгодных, с точки зрения правоприменителя, действий и решений. Такая целесообразность (а она может выступать под разным «соусом» - в виде государственной, партийной, местной, региональной, практической и даже личной) ведет к правовому нигилизму. См.: Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм // Теория государства и права: Курс лекций. - Саратов, 1995. - С. 508.

В последнее время внимание ученых-процессуалистов вновь привлекла категория «здравого юридического смысла», под которым понимается «совокупность знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его практической повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют еще здравым рассудком, практическим рассудком или житейской мудростью». Мельник В. Здравый смысл - основа интеллектуального потенциала суда присяж-ных // Рос. юстиция. - 1995. - № 6. - С. 9.

Если применение здравого юридического смысла рассматривать как концепцию, соответствующую идее подлинно правового государства, отвечающую интересам нравственности, гуманизма, презумпции невиновности, объективной истины, означающую, что процессуальную самостоятельность следователя нельзя приносить в жертву узковедомственным интересам «борьбы за показатели»; См.: Печников Г. Система «здравого юридического смысла» в уголовном судопро-изводстве // Российская юстиция. - 1998. - № 3. - С. 11. что «...высокие цели правосудного ограждения общества и вместе с тем защиты личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными средствами и приемами», Кони А. Ф. Собр соч.: В 8 т. - М., 1967. - Т. 4. - С. 66. то, полагаем, использование этого термина вместо слова «целесообразность» будет более точным.

Иллюстрацией использования целесообразности при принятии решения может служить следующая ситуация, нередко встречающаяся в практической деятельности. В производстве следователя находится уголовное дело по обвинению гр. Т. в ряде квартирных краж. Установлена знакомая обвиняемого - гр. О., которая, будучи допрошенной в качестве свидетеля, признала знакомство с Т., частое посещение последним ее квартиры и наличие у нее видеомагнитофона, принесенного обвиняемым. По данным следствия, этот видеомагнитофон является похищенным. При наличии таких данных у следователя есть основания для производства выемки. Однако есть и основания полагать, что в квартире О. могут находиться другие предметы, имеющие отношение к делу, т.е. основания для производства обыска. Следователем может быть принято решение о производстве любого из названных действий. Но с позиции целесообразности предпочтение, наверное, надо отдать производству обыска³. Не исключаются ситуации, что при производстве выемки или после ее окончания у следователя возникнут сомнения: «А не находятся ли в квартире О. другие вещи, имеющие отношение к преступной деятельности Т.». Для разрешения этих сомнений необходимо будет произвести новое следственное действие - обыск, т.е. дополнительно потратить время и силы. В какой-то мере это влияет на выполнение одной из задач уголовного судопроизводства - быстрое раскрытие преступления.

В отдельных случаях законодатель сам предлагает следователю выбрать решение, наиболее оптимальное для конкретного жизненного случая. Так, указывая общее правило определения территориальной подследственности (место, где совершено преступление), в ч. 4 ст. 152 УПК РФ предлагается в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков производить его по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей.

В части 1 ст. 152 УПК РФ говорится: «В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе произвести их лично либо поручить производство этих действий соответственно следователю или органу дознания». Это предписание закона предоставляет следователю определенную свободу в выборе решения с учетом имеющихся возможностей.

Анализ ст. 154 УПК РФ, регулирующей в настоящее время вопросы выделения уголовного дела, также указывает на попытку законодателя учесть и обобщить рассмотренные потребности практики. Однако, на наш взгляд, новые нормативные правила оказались не совсем удачными. С позиции юридической техники, можно было бы приветствовать изложение оснований выделения уголовного дела в одной норме (ч.ч. 1, 2 ст. 154 УПК РФ), а не в разных, как это имело место в УПК РСФСР. Но предложенный перечень оснований оказался, с одной стороны, не полным. В нем не нашла отражение возможность выделения дела в отдельное производство при отказе одного или нескольких обвиняемых от суда с участием присяжных заседателей. Оно предусмотрено п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. Кроме того, в число оснований не вошли те, которые на протяжении десятилетий применялись на практике и предлагались учеными для внесения в закон. С другой стороны, этот перечень стал исчерпывающим. Это произошло потому, что законодатель исключил из правового предписания фразу: «Выделение дел допускается ... в случаях, вызываемых необходимостью...». Тем самым была существенно ограничена возможность использования целесообразности, которая крайне необходима в решении указанных вопросов. По нашему мнению, для того, чтобы исправить положение достаточно в ч. 2 ст. 154 УПК РФ после слов «в отдельное производство» сделать вставку следующего содержания: «в случаях, вызываемых необходи-мостью, а также» и далее по тексту, исключив из него слова «в случаях».

Целесообразность допустима и при применении мер уголовно-процессуальной ответственности. Так, в случае неявки свидетеля без уважительной причины следователь вправе подвергнуть его принудительному приводу (ч. 7 ст. 56 УПК РФ). Первоочередная цель данной санкции - восстановление порядка посредством принудительного исполнения обязанности. Исходя из целесообразности, следователь, наряду с правовосстановительной санкцией, может (но не обязан) ставить вопрос перед судьей о применении к нарушителю штрафной санкции в виде денежного взыскания (ч. 3 ст. 118 УПК РФ). Такое решение будет вполне обоснованным, например, в случае совершения тем же лицом аналогичного нарушения в прошлом. В данной ситуации особенно отчетливо проявляется доля усмотрения должностного лица в пределах обязательного и целесообразного. См.: Громов Н.А., Полунин С.А. Указ. соч. - С. 102.

В отдельных случаях, напротив, субъекту уголовного процесса могут быть предоставлены, с учетом обстоятельств дела, некоторые привилегии. Так, в практике Московского областного суда возник вопрос о праве отказаться от дачи показаний дочери подсудимого, которая, хотя и не была им усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с ним. Судья предоставил ей право отказаться от дачи свидетельских показаний против человека, который не являлся, но фактически считался ею отцом. По мнению П.А. Лупинской, с которым трудно не согласиться, такие действия должны быть признаны правильными. См.: Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости до-казательств // Рос. юстиция. - 1994. - № 11. - С. 3.

Ю.М. Грошевой отмечает, что наряду с нормами права и фактическими обстоятельствами дела в качестве объективного источника формирования убеждения выступают нравственные нормы. Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 49. В регулировании уголовно-процессуальных отношений существует тесная связь между нормами права и морали. Многие правовые предписания возникли на основе соответствующих моральных представлений и правил. К ним относятся: принцип презумпции невиновности; институт отводов; применение к подозреваемому и обвиняемому мер пресечения с учетом личности, рода занятий, возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств (ст. 99 УПК РФ); правила о запрещении выполнения действий или принятия решений, унижающих достоинство граждан, приводящих к распространению сведений об обстоятельствах личной жизни (ст. 161 УПК РФ), ставящих под угрозу здоровье, необоснованно причиняющих им физические или нравственные страдания; законодательный запрет подвергать участников уголовного судопроизводства насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 9 УПК РФ).

Нравственные нормы учтены и при регламентации правил допроса, лич-ного обыска, освидетельствования, следственного эксперимента (например, следственный эксперимент возможен лишь при условии, если его проведение не создает опасности для здоровья участвующих в нем лиц), при установлении обязанности принять меры попечения о детях и сохранности имущества заключенного под стражу (ст. 160 УПК РФ), уведомить о задержании или заключении под стражу родственников подозреваемого, обвиняемого (ст. 96 УПК РФ), а также в правовых нормах, охраняющих адвокатскую тайну (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) и др. Подробнее об этом см.: Марфицин П.Г. Общие условия производства предвари-тельного расследования. - Омск, 1996. - С. 52.

По меткому высказыванию Н.Г. Стойко, здесь имеет место использование закона как эталона, нормативно определенной «шкалы» ценностей и правил поведения, с помощью, которой задают пространство действия права и его функциональное единство применительно к конкретным жизненным случаям. См.: Стойко Н.Г. Уголовная юстиция России в развитии. - Красноярск, 1997. - С. 21.

С точки зрения нравственно-психологических целей, каждое действие следователя должно осознаваться им как общественно значимое, т.е. выражать его личную позицию, быть поступком. В данном смысле судопроизводство - нравственный процесс, отражающий реальное самоопределение должностного лица (и, в частности, следователя), которое обусловлено его воспитанием. Обращенный к себе (в плане личной ответственности как осознание, переживание) этот процесс приобретает характер формирования внутреннего убеждения, перерастания сомнений в уверенность, выражения личной позиции. См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. - Минск, 1973. - С. 25; Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 33. Обращенный во вне - характер убеждения другого лица, склонения его к определенному мнению, к сознанию, переживанию им своих действий как социально полезных в одном случае и (или) социально вредных - в другом. См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 289.

Границы поведения следователя могут определяться не только правовыми предписаниями, содержащимися в УПК. Например, в ч. 3 ст. 161 УПК РФ содержится относительно определенное предписание о том, что данные предварительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возможным. Решение следователя о возможности предания гласности тех или иных сведений по делу зависит от ряда обстоятельств (степень доказанности участия обвиняемого в совершении преступления, наличие неустановленных соучастников, необходимость оказать влияние на общественное мнение и др.). Вместе с тем следователь должен учитывать, что в материалах дела могут содержаться сведения, составляющие охраняемую законом тайну (государственную, служебную тайну, конфиденциальную информацию и пр.), разглашение которой невозможно или возможно только в особых случаях. Порядок обращения с такими сведениями не регулируется УПК, а содержится в иных законах (например, в законах РФ «О банках и банковской деятельности», «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в «Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан» и др.). В случаях, когда следователь принимает решение о предании таких сведений гласности, его выбор должен быть согласован с положениями соответствующих нормативных актов.

Напоминание об этом, на наш взгляд, было бы не лишним. Поэтому предлагаем в ч. 3 ст. 161 УПК РФ после фразы «не противоречит» добавить слово: «закону» и далее по тексту.

Изложенное выше свидетельствует о том, что в конкретных жизненных ситуациях достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало, ограничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает совокупность положений закона, обстоятельств дела, иных факторов. Конечно, некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или «лежать на поверхности», другие проявляться менее ярко, но это не означает, что они отсутствуют. В качестве подтверждения тому используем еще один пример.

В рамках изучения вопроса о границах усмотрения следователя вызывает интерес точка зрения, сложившаяся в общей теории права, о стимулировании и торможении как атрибутах правового регулирования. Стимулирование выражается в большей мере в развитии, а торможение - в охране, защите системы общественных отношений. «Стимул в этой связи, - отмечает А.В. Малько, - можно определить как побуждение к действию, основывающееся на предоставлении ценностей, тормоз же - как сдерживание действий, базирующееся на лишении ценностей». Малько А.В. Стимулирование и торможение как атрибуты правового регулирова-ния // Вопросы теории государства и права: (Перестройка и актуальные проблемы теории социалистического государства и права). - Саратов, 1991. - Вып. 9. - С. 141. Поэтому в основе концепции правового стимулирования и торможения лежит теория интересов, их многообразия, взаимозависимости и взаимоудовлетворенности.