Банкротство как инструмент приобретения контроля над предприятием

Министерство образования и науки РоссийскойФедерации
 
Негосударственное образовательное учреждение высшегопрофессионального образования
Волгоградский институт экономики, социологии и права
Факультет___________________
Кафедра____________________
«Допустить к защите» Заведующий
Кафедрой ____________Ф.И.О.
« » 2010 г.
ДИПЛОМНАЯ РАБОТА СПЕЦИАЛИСТА
Банкротствокак инструмент приобретения контроля над предприятием
Выполнил:
МакароваЮ.Е., группа
___________________
Научныйруководитель:
(Ф.И.О.,ученая степень, звание)
_____________(Подписьруководителя)
Волгоград – 2010

Оглавление
Введение
1.История развития института несостоятельности (банкротства) в России
2.Современное регулирование банкротства в России: тенденции развития
3.Криминальное банкротство как инструмент передела собственности
3.1Банкротство – рыночный инструмент оздоровления экономики или способ «захвата»бизнеса?
3.2Преднамеренноебанкротство
3.3Неправомерныедействия при банкротстве
3.4Фиктивноебанкротство
3.5Другие преступления, совершаемые при банкротстве
4.Трансформация прав владельцев бизнеса в процедурах банкротства (на примереакционерного общества)
5.Механизмы влияния на результаты банкротства в процедурах несостоятельности
5.1Правовые возможности кредиторов при осуществлении влияния в процедурахбанкротства
5.2   Формыучастия кредитора в конкурсном процессе
5.3   Правакредиторов при инициировании дела о несостоятельности (банкротстве)
5.3.1Права кредиторов при выборе процедур банкротства
5.3.2Влияние кредиторов на реализацию процедур банкротства
6.Некоторые способы минимизации риска утраты контроля над предприятием при угрозебанкротства и в процессе банкротства
6.1Риски в преддверии банкротства и механизмы его предотвращения
6.2Исполнительное судопроизводство или банкротство?
6.3Инструменты защиты на стадии наблюдения и финансового оздоровления
6.4Инструменты защиты на стадии внешнего управления и конкурсного производства
6.5Ответственность собственника общества-должника
Заключение
Списокиспользованной литературы и переченьнормативных актов

Введение
Всфере отношений, возникающих по поводу несостоятельности (банкротства)субъектов предпринимательской деятельности, в России активно идет процесс реформирования,что проявилось в принятии трех законов о несостоятельности в период с 1992 по2002 гг., а также в существенной доработке положений закона 2002 года врезультате принятия пакета изменений к нему в течение 2008-2009 гг.
Российскомузаконодателю удалось за относительно короткий промежуток времени создатьдостаточно совершенную и эффективную по международным стандартам национальнуюсистему регулирования процедуры несостоятельности (банкротства).
Однако,несмотря на это, правовое регулирование отношений в сфере несостоятельности нелишено недостатков, что вызывает справедливую критику. Наиболее критическоемнение о действующих законодательных актах о несостоятельности (банкротстве)состоит в том, что они являются ничем иным, как средством переделасобственности и «ухода» от долгов.
Вэтой крайне негативной оценке законодательства о банкротстве есть немалая доляистины. Подобная критика была уместна в отношении отдельных положенийФедерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 1998 г.), позволяющих кредиторам легко, даже по непроверенным требованиям возбудить конкурсныйпроцесс и злоупотребить процедурами банкротства. Острота проблемы частично быласнята с принятием Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 2002 г.), нормы которого содержали положения о возможности обращения кредитора в суд только поистечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению)исполнительного листа в службу судебных приставов и его копии должнику, чтоявилось серьезным правовым барьером для различного рода злоупотреблений.
Безусловно,отношения несостоятельности в своем правовом развитии приобретают все болеецивилизованный характер. Тем не менее, российская практика «враждебныхпоглощений» продолжает оставаться проблемой, требующей серьезного и постоянногомониторинга.
Достижениеконтроля над предприятием в России в подавляющем большинстве случаев осуществлялосьс помощью скупки акций на открытом рынке, в том числе у членов трудовогоколлектива, с задействованием аффилированных структур приобретателя; активно использовалсятак называемый «административный ресурс» с целью оказать давление напротивоборствующую сторону (различного рода целевые проверки контролирующихорганов, в том числе налоговой инспекции, правоохранительных органов и т. п.).
Однакос начала 1998 года, с введением в действие новой редакции федерального закона«О несостоятельности (банкротстве)», был открыт иной, гораздо болееэффективный, способ борьбы за контроль над собственностью в российских условиях– банкротство.
Изначальновнедрение и применение института банкротства в России, по замыслу егосторонников, должно было обеспечить решение двух основных задач:
–ликвидация абсолютно нежизнеспособных предприятий;
–финансовое оздоровление предприятий.
Однакоуже начиная с 1998 года становится все более очевидным: банкротство вроссийских условиях – один из основных, если не главных, инструментов перехватаконтроля над собственностью. Наиболее наглядным подтверждением такой позицииможно считать письмо Высшего арбитражного суда РФ № С1-7/УП-61 от 20 января1999 года, в котором отмечается, что «как показывает изучение имеющихся данных,количество заявлений о несостоятельности, поступающих в арбитражные суды, запоследнее время резко возросло», в связи с чем арбитражным судам рекомендовано,среди прочих мер, «иметь в виду, что процедура банкротства может использоватьсяв целях передела собственности».
В1993 году, с введением в действие закона «О несостоятельности (банкротстве)предприятий», было принято к производству и рассмотрено немногим более 100 делэтой категории. В 1997 году уже более 2600 организаций были признаныбанкротами, по 850 делам введена процедура наблюдения. Однако действительнолавинообразный характер банкротство приобрело начиная с 1998 года, с моментавведения в действие нового закона «О несостоятельности (банкротстве)». Толькоза 10 месяцев 1999 года (с марта по ноябрь) было возбуждено 3495 дел обанкротстве.
Взначительной степени массовый характер банкротств и их активное использованиедля перераспределения собственности было обусловлены относительной легкостьюинициирования процесса банкротства в российских условиях в связи с введением«принципа неплатежеспособности» вместо «принципа неоплатности». Все это приводилок процедурам банкротства зачастую с совершенно непредсказуемыми исходами.
Анализпроблемы приобретения контроля над предприятием с помощью процедур банкротстване очень широко освещается в специальной литературе. Ученые затрагиваютуказанную тему в своих монографиях лишь вскользь, в совокупности с другимитеоретическими исследованиями.
Вопросамистории конкурсных отношений в дореволюционной России уделяли внимание многиеученые, в частности И.В. Архипов, В.Г. Юдин, П.Д. Иванов, Г.Ф.Шершеневич и др.
Насовременном этапе развития институтов несостоятельности многие авторы,например, М.И. Брагинский, Ю.П. Орловский, М.М. Масевич, Е.А. Павлодский, О.А.Никитина, М. Телюкина, В. Витрянский, Л. Калинина и другие посвятилиисследованию проблем банкротства юридических и физических лиц свои труды.
Цельюданной работы автор ставит задачу исследовать правовые и экономические способыприобретения контроля над бизнесом в ходе инициирования и осуществленияпроцедур банкротства в отношении должника-юридического лица заинтересованнымлицом – кредитором или иным лицом, в частности – показать возможности влияниязаинтересованных лиц на конкурсный процесс, привести примеры механизмов недружественныхпоглощений с помощью процедур несостоятельности, проанализировать такиеявления, как преднамеренное и фиктивное банкротство, а также отразить трансформациюв сторону ограничения прав владельцев бизнеса (участников, акционеров) в случаевозбуждения дела о банкротстве в отношении организации-должника.
Актуальностьисследования данной темы и практическая значимость данной работы объясняетсянеобходимостью отразить тенденции в современном законодательстве онесостоятельности, направленные на ограничение недобросовестных действий прибанкротстве, а также выявить наиболее уязвимые стороны законодательства обанкротстве, проанализировать способы минимизации рисков утраты контроля надпредприятием при угрозе банкротства, являющиеся, на взгляд автора, наиболееоптимальными и эффективными.
Методологическуюоснову работы составляют системно-логический, историко-сравнительный,формально-юридический методы исследования. В основу исследования положенобщенаучный диалектический метод изучения и анализа института несостоятельности(банкротства).
Общетеоретическойбазой анализа являются как научные публикации современных исследователей, так итруды русских ученых-юристов второй половины XIX — начала XX столетия.

1.   История развития института несостоятельности(банкротства) в России
Историческиекорни института несостоятельности (банкротства) в России достаточно глубоки. Втечение нескольких столетий данный институт претерпевал значительные изменения.Однако, уже в самых ранних источниках законодатели учитывали специфику данныхпроцедур и делали попытки создания упорядоченной системы, позволяющиймаксимально удовлетворить интересы всех участников данного процесса и оградитьих от возможных злоупотреблений. Ведь сама по себе суть процесса банкротствалежит в плоскости взаимодействия должника и его кредиторов. От того, как те илидругие воспользуются принадлежащими им правами, во многом зависит результатэтой сложной и, подчас, непредсказуемой процедуры.
Хотясамо слово «банкротство» появилось в российском праве значительнопозднее, положения, касающиеся несостоятельности, имеются уже в Русской правде(одном из первых русских законодательных актов, действовавшем в Древней Руси вXI — XII вв.).
Анализируяосновные положения Русской правды, необходимо отметить, что при определениибанкротства Русская правда не склоняется ни к одному из критериевнесостоятельности (неоплатности или неплатежеспособности), а говорит лишь оневозможности погашения должником требований кредиторов.
Законодателемтого времени выделяются два вида несостоятельности, а именно:
— несчастная (невиновная) несостоятельность, возникшая не по вине должника (имеламесто в случае наступления различного рода форс-мажорных обстоятельств: пожара,стихийного бедствия);
— злонамеренная (виновная) несостоятельность, которая могла наступить, к примеру,в случае легкомысленного поведения купца (растрата вверенных средств, потерятовара в результате пьянства и других предосудительных действий)[1].
Приэтом как виновная, так и невиновная несостоятельность были видами коммерческойнесостоятельности.
Интересентот факт, что уже тогда появились «наметки» установления очередностиудовлетворения требований кредиторов.
Подходк несостоятельности, обозначенный в Русской правде, сохранился и в болеепозднем российском законодательстве. Так, в Вексельном уставе 1729 г. понятие несостоятельности связывалось с процедурой акцепта векселя. «Когда принимательвекселя по слухам в народе банкрутом учинился (т.е. в неисправу и убожествовпал) и за тем от биржи или публичного места, где торговые люди сходятся,отлучается, то может подаватель чрез публичного нотариуса, а где оного нет, тов таможенном суде просить и взять от него добрых порук, хотя срок того векселяи не пришел; а ежели в поруках откажет, то надлежит за тем протестовать внедаче порук...»[2]
Послепринятия Вексельного устава развитие института несостоятельности происходилопутем появления прецедентов.
Так,в 1736 г. по делу одного должника оказалось, что в составе конкурсной массы имеютсятовары, сданные на комиссию иностранными купцами. При этом часть продукциинаходилась в нераспакованном после транспортировки виде. Решая данное дело,Коммерц-коллегия [3] указалавернуть нераспакованные товары собственнику, а уже распакованные остались всоставе конкурсной массы[4].
Важнойвехой в развитии института несостоятельности стало принятие 19 декабря 1800 г. Банкротского устава. Это была первая попытка комплексного регулирования несостоятельностипутем принятия единого кодифицированного акта.
Данныйустав ввел множество новелл в институт банкротства. Под несостоятельностьюпонималось такое имущественное положение лица (физического или юридического),при котором последнее не в состоянии удовлетворить требования своих кредиторов.Оно явилось следствием или очевидной недостаточности имущества, или стечениятаких обстоятельств временного расстройства дел, которые дают основаниепредполагать недостаточность у должника средств и невозможность полной расплатыс кредиторами.
Важнойновеллой в законодательстве о банкротстве явилось введение мер по обеспечениюиска в отношении предполагаемого банкрота. Эти меры применялись как поотношению к личности самого должника, так и по отношению к его имуществу (арестимущества должника, выражающийся в опечатывании не только имущества должника,но и документации, связанной с его деятельностью).
Послеобъявления о несостоятельности все имущество должника составляло конкурснуюмассу, за исключением имущества, сданного должнику на хранение, находящегося удолжника по договору комиссии, относящегося к личным вещам и находящегося взалоге.[5]
В 1832 г. был принят новый Устав о несостоятельности. Однако он оказался менееудачным, чем Банкротский устав 1800 г. Так, новый устав установил сложную системуродов и разрядов долгов, в частности, преимущественное положение имели церкви имонастыри. Во вторую очередь удовлетворялись требования по оплате труда рабочихи лишь затем требования казны и конкурсных кредиторов.
Вуставе 1832 г. не указаны также точные сроки начала и окончания конкурсногопроизводства.
Вместес тем данный устав ввел ряд новелл по сравнению с ранее действовавшимзаконодательством. В частности, одним из способов наиболее эффективногоудовлетворения интересов кредиторов стало выделение из общего числа кредиторовтак называемых кураторов, руководивших работой общего собрания, а такжевыполнявших некоторые функции по управлению имуществом должника. За кураторамизакреплялось право на признание недействительными сделок должника и отказ отисполнения текущих договоров.
Дальнейшаяэволюция законодательства о банкротстве характеризуется выходом в свет рядауказов Сената. Так, Указом Сената 1806 г. устанавливался запрет выбора кураторов из посторонних лиц, т.е. лиц, не являющихся кредиторами должника. УказомСената 1809 г. закреплялось положение, согласно которому конкурсноепроизводство прекращалось при наличии у должника одного кредитора, нотребования кредитора при этом удовлетворялись в порядке, предусмотренномУказом.
В 1846 г. действие норм о торговой несостоятельности было распространено надворянство.
Всвязи с проведением судебной реформы и появлением нескольких разновидностейсудов возникла потребность в регламентации вопросов подсудности дел онесостоятельности. Данные вопросы нашли решение в Указе Сената 1868 г.
Революция 1917 г. внесла коррективы в законотворческий процесс. Основные преобразованияпроисходили в области государственного права. Тем не менее, даже вреформировании правоотношений, регулируемых государственным правом, находилиотражение вопросы несостоятельности. Так, например, в Положении о выборах вУчредительное собрание (2 октября 1917 г.) указывалось, что «права участия в выборах лишаются: ...3) несостоятельные должники, признанные наосновании вступивших в законную силу судебных определений банкротамизлонамеренными, — до истечения трех лет по таковом признании»[6].
Следующимэтапом в развитии института несостоятельности (банкротства) было принятие в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР, в 1923 г. — Гражданского процессуального кодекса РСФСР (в 1927 г. в него были введены соответствующие главы, предназначенные для регулирования вопросовнесостоятельности)[7].Законодателем были детально регламентированы отдельные положения, в частности,касающиеся условий признания сделок недействительными, правил зачета взаимныхтребований, отказа управляющего от исполнения неисполненных договоров и т.д.[8]
С1930-х гг. в России правоотношения, связанные с несостоятельностью предприятий,практически не регулировались. Официальная доктрина не признавала институтбанкротства, поскольку при плановой социалистической экономике, какутверждалось, нет места несостоятельности. Более того, в начале 1960-х гг.нормы о банкротстве вообще были исключены из законодательства СССР.
Взаконодательстве Российской Федерации институт банкротства получил правовоезакрепление в 1992 г. в Законе РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее — Закон обанкротстве 1992 г.), а затем в ст. ст. 61 и 65 ГК РФ.
Междутем следует отметить, что с принятием первой части ГК РФ многие положенияЗакона о банкротстве 1992 г. устарели, что не могло, в свою очередь, несказаться на правоприменительной практике: в 1993 — 1994 гг. федеральноезаконодательство о несостоятельности (банкротстве) широко не применялось. Так,достаточно сказать, что в 1994 г. во всех арбитражных судах России былорассмотрено около 100 дел о признании предприятий несостоятельными [9].
Такимобразом, главными причинами необходимости реформирования законодательства обанкротстве явилось отсутствие опыта его применения и нецелесообразностьзаимствования практики у иных, более развитых в экономическом и политическомплане стран без учета российской специфики. За шесть лет применения Закона обанкротстве 1992 г. в нашей стране выявился ряд объективных оснований,способствовавших принятию в 1998 г. нового Закона о банкротстве, учитывающегокак опыт ведущих зарубежных стран, так и специфику российской действительности.В результате этого была создана российская правовая система регулированиянесостоятельности (банкротства), не уступающая мировым аналогам. Вместе с темследует заметить, что данный Закон не смог в полной мере обеспечить эффективнуюправовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в областинесостоятельности. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 1998 г.) был в большей степени направлен на защиту интересов кредиторов. В результате он из средстваоздоровления экономики превратился в источник конфликтов, привел к разорениюмногих платежеспособных предприятий. Нередко кредиторы были заинтересованы не восуществлении мер по финансовому оздоровлению предприятий, а в их банкротстве иовладении их имуществом.
Этии многие другие обстоятельства вызвали необходимость разработки и принятиянового Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г.
Федеральныйзакон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве 2002 года) занимаетцентральное место в системе правового регулирования несостоятельности(банкротства). Задачами этого закона являются, с одной стороны, исключение изгражданского оборота неплатежеспособных субъектов, а с другой — предоставлениевозможности добросовестным предпринимателям улучшить свои дела под контролемарбитражного суда и кредиторов и вновь достичь финансовой стабильности. В этомсмысле институт банкротства служит гарантией социальной справедливости вусловиях рынка, одним из основных элементов которого является конкуренция.

2.Современное регулирование института банкротства в России: тенденции развития
ВРоссии в настоящее время банкротство определяется и регламентируетсяфедеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» (действует с 3 декабря 2002 года) с изменениями, внесеннымиФедеральным законом от 30.12.2008 года N306-ФЗ (основные изменения).
Законраспространяется на все юридические лица, граждан, в том числе индивидуальныхпредпринимателей, за исключением казённых предприятий, учреждений, кредитныхорганизаций (ФЗ О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций),субъектов естественных монополий (ФЗ О несостоятельности (банкротстве)субъектов естественных монополий), политических партий и религиозныхорганизаций.
Возможностьбанкротства граждан (физических лиц) предусмотрена действующимзаконодательством, но до настоящего времени соответствующая процедура реальноне применяется.
Длявозбуждения дела о банкротстве необходимо чтобы должник — юридическое лицо либогражданин-предприниматель, обладал признаками банкрота. Для гражданина такимипризнаками является неудовлетворение указанных требований в течение трёхмесяцев со дня, когда он должен был их удовлетворить, при этом сумма егообязательств должна превышать стоимость принадлежащего ему имущества. Дляюридических лиц таким признаком является только неудовлетворение своихобязательств в течение трёх месяцев. При этом сумма обязательств должна быть неменее 100 000 рублей.
Процессбанкротства начинается с подачи в арбитражный суд заявления о признаниидолжника банкротом. Заявление может быть подано кредитором, уполномоченныморганом или самим должником и учитываются только обязательства передкредиторами.
Процедурыбанкротства, вводимые в отношении должника: наблюдение, финансовоеоздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение.
Дляконтроля за проведением процедуры банкротства создается собрание и комитеткредиторов, назначается арбитражный управляющий. Составляется реестр кредиторовдолжника.
Процедурабанкротства завершается либо ликвидацией должника, либо удовлетворениемкредиторов (через процедуру финансового оздоровления, путем выяснениядостаточности средств должника для расплаты кредиторов, удовлетворениемобязательств должника акционерами или третьими лицами).
Возможныедействия при процедуре банкротства и ликвидации предприятий:
Длясобственников должника:
·    Защитаинтересов предприятия от заявленных требований кредиторов в судах;
·    Контрольза сохранностью имущества должника;
·    Подготовкаи заключение мирового соглашения;
·    Прекращениепроцедуры банкротства по мировому соглашению сторон;
·    Добровольнаяликвидация предприятия.
Длякредиторов в целях погашения дебиторской задолженности:
·    Возбуждениепроцедуры банкротства в отношении должника;
·    Оспариваниезаключенных ранее сделок должника по выводу активов предприятия;
·    Обращениев правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела зафиктивное (преднамеренное) банкротство;
·    Принятиеобеспечительных мер по погашению долга в ходе процедуры банкротства (черезсудебные решения).
Банкротствонекоторых юридических лиц имеет свои особенности (в частности банков,градообразующих, стратегических, сельскохозяйственных предприятий и т. д.).
Уголовнымкодексом РФ предусмотрена ответственность за преднамеренное банкротство ификтивное банкротство, а также за неправомерные действия при банкротстве.
Существенныеизменения Закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» произошли в декабре 2008 г., апреле и июле 2009 г.
Внесениеэтих изменений является ответом на тенденции последнего времени — учащениеслучаев невыполнения обязательств по договорам и увеличение количества судебныхдел о неисполнении договоров и взыскании задолженности приводит к росту дел обанкротстве и заключению сомнительных сделок, связанных с выводом активов доначала банкротства. По прогнозам главы Высшего арбитражного суда (ВАС) РФАнтона Иванова, в ближайшее время количество дел о банкротстве в России можетвозрасти на 30-40%. В группу риска входят инвестиционные структуры, банки,строительные компании, девелоперы, инвесторы в недвижимость. При этом на данныймомент в России в результате процедуры банкротства кредиторы получают меньше10% необходимых сумм, в то время как за рубежом — около 50%. Это связано сразными причинами, но можно выделить основные — продажа активов по заниженнымценам до принятия заявления о банкротстве и прямое или косвенное воздействиеосновного кредитора на процедуру банкротства для реализации своих интересов,что умаляет интересы остальных кредиторов.
Такимобразом, в рамках «антикризисного пакета» еще в декабре 2008 г. был принят Федеральный закон № 296-ФЗ, который вступил в силу 31 декабря 2008 г. Изменения по своему объему сопоставимы с текстом закона о банкротстве и были направлены наизменение баланса интересов в пользу кредиторов. С этого момента кредиторыполучили право на обращение в арбитражный суд с даты вступления в силу решениясуда (а не по истечении 30 дней с даты направления исполнительного документа вслужбу судебных приставов, как это было ранее) и были внесены другие изменения.В целом, можно дать позитивную оценку изменений, внесенных в закон обанкротстве, в том числе и расширению компетенции саморегулируемых организацийарбитражных управляющих. Высший Арбитражный Суд РФ в начале июня 2009 годавыпустил информационное письмо, в котором дал рекомендации судам по применениюэтого закона, что упростит применение закона в судах.
Банкротноезаконодательство зарубежных стран отличается в вопросах защиты интересовкредиторов или должника. Так, например в США и Франции действуетпро-должниковская система, позволяющая должнику, попавшему в тяжелое финансовоеположение освободиться от долгов и получить возможность нового старта. ВЕвропе, напротив применяется про-кредиторская система, приоритетной цельюкоторой является наиболее полное удовлетворение требований кредиторов. Россиястремилась до последнего времени создать усредненную нейтральную системузаконодательства о банкротстве, но последние изменения свидетельствует о том,что мы все больше приближаемся к про-кредиторской системе.
Закон№296-ФЗ подготовил правовой «плацдарм» для последующих более значимыхизменений, которые последовали через несколько месяцев в виде Закона № 73-ФЗ,внесшего ключевые изменения в законодательство, регулирующее институтнесостоятельности (банкротства).
Цельюавторов Закона №73-ФЗ являлось повышение эффективности мер принуждения кисполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массыдолжника. В преддверии банкротства в России должники, как правило, любымидоступными им способами уменьшают имущество, которое должно входить вконкурсную массу. После вступления в силу Закона №73-ФЗ процедура доказываниянедействительности подобных сделок, приведших к причинению убытков кредиторовмаксимально упростилась.
Средиключевых изменений стоит отметить следующие:
1.Расширился перечень случаев, когда руководитель должника должен подаватьзаявление о банкротстве в обязательном порядке.
2.Введены новые основания для оспаривания сделок должника, заключенных до подачизаявления о признании должника банкротом Теперь в судебном порядке могут бытьоспорены подозрительные сделки должника, а также сделки с предпочтительнымпредоставлением. При применении старого закона о банкротстве правоприменителисталкивались с отсутствием специальных банкротных оснований для оспариваниясделок, в результате чего суды исходя из ст. 209 Гражданского кодекса РФ,признавали за собственниками право отчуждения имущества по любой цене. Этойлазейкой и пользовались акционеры многих компаний, находящихся в предбанкротномсостоянии, отчуждая недвижимое имущество через цепочку договоров купли-продажи,заключенных не на рыночных условиях. В результате кредиторы оставались ни счем, а акционеры обанкротившейся компании продолжали вести свой бизнес, но отимени других компаний. Причем до наступления экономического кризиса многихбизнесмены не предпринимали подобные действия из-за репутационных рисков, нопрактика последнего года показывает, что такая мотивация практически уже несуществует.
Закона№ 73-ФЗ дает большие полномочия внешним и конкурсным управляющим, наделяя ихпрактически исключительным правом по оспариванию сделок. Кредиторы теперьдолжны вырабатывать единую позиции и принимать решение об оспаривании сделкитолько на собрании кредиторов. Ранее такая возможность существовала и уотдельных кредиторов, однако норма была изменена в целях ограничениявозможности злоупотребления со стороны кредиторов. Логика в этом присутствует ипоправки соответствует зарубежному опыту.
Длявведения запретительного барьера Закон №73-ФЗ вводит новую концепцию«подозрительных» сделок, которые связаны с продажей или передачейимущества, принадлежащего банкротящейся компании, в течение года до началабанкротства, при наличии условия неравноценного встречного исполненияобязательств другой стороной сделки (в т.ч. продажа имущества по цене нижерыночной). По оценке профессионалов в сфере правового сопровождениябанкротства, кредиторам теперь будет проще оспорить сделки заключенные не нарыночных условиях, а должники будут более осторожно заключать такие сделки.
Изменениятакже уточняют прежнее определение «сделок, предоставляющих предпочтениеодному из кредиторов перед другими». В результате те кредиторы, которыестремятся получить дополнительное обеспечение от должников в отношении ужесуществующего долга в преддверии банкротства (как правило, это сделки по залогунедвижимого имущества, которые заключаются с крупнейшими кредиторами — банками), должны будут каждый раз рассматривать возможность оспаривания такойсделки в будущем.При признания сделки недействительной в конкурсную массувозвращается все полученное по такой сделке. При этом у кредитора, чья сделкабыла оспорена, остается возможность удовлетворить свои требования за счетимущества по такой сделке, но только после удовлетворения интересов всехостальных кредиторов, что является своего рода штрафной санкцией за заключениенедействительной сделки.
3.Установлена ответственность «контролирующих должника лиц» (к которым относятсяне только генеральные директора, но и акционеры, участники, иные лица) заотсутствие или искажение документов бухгалтерского учета, за действия илибездействия, которые привели к банкротству должника. Кроме того, Закон №73-ФЗрасширяет пределы ответственности руководства и иных контролирующих лиц, путемвведения субсидиарной ответственности руководителей компаний, членов Совета ихдиректоров, акционеров, владельцев контрольных пакетов акций за непринятие мерпо сохранению имущества должника, по удовлетворению кредиторов и неподачузаявления о банкротстве при наличии признаков такового. Вышеуказанные лицадолжны будут компенсировать суммы, которых недостает для удовлетворениятребований всех кредиторов должника, при недостаточности его имущества,составляющего конкурсную массу. Таким образом, у кредиторов, даже в случаенедостаточности имущества обанкротившейся компании, остается возможность всудебном порядке взыскать оставшуюся сумму с контролировавших должника лиц.Вопрос о субсидиарной ответственности был одним из наиболее дискуссионных припринятии Закона №73-ФЗ, но эта норма была все таки включена в закон. Субсидиарнаяответственность введена как превентивная мера для предотвращения негативногоповедения руководителя должника и «серых кардиналов» в преддверии банкротства.Теперь суды получили мощный инструмент, который тем не менее стоит использоватьочень осторожно.
4.Предусматривается создание единого федерального реестра о банкротстве.Стремление законодателя к максимальной открытости и прозрачности процедурбанкротства должно вызывать только положительные эмоции. Участникихозяйственного оборота в случае успешной и эффективной реализации идеиотносительно Реестра получат дополнительную защиту от неожиданных и не самыхприятных «новостей» о своих контрагентах, партнерах, а также, что ещеболее важно, объектах инвестиций. Останется лишь озадачиться мониторингомданных реестра.
5.Введен запрет на взыскание на заложенное имущество в судебном порядке с датывведения наблюдения.
Вышеупомянутыеизменения, внесенные в Закон о банкротстве от 2002 года, подняли новую волнудискуссий, и не только в профессиональном юридическом сообществе. Ряд«общеполитических» СМИ уже окрестил эти изменения возвращением к лихимдевяностым, когда банкротство было популярным инструментом переделасобственности.
Однакоприоритетным все продолжает оставаться мнение, что все эти изменения явносвидетельствуют о развитии и совершенствовании концепции, на которойосновывался законодатель при разработке редакции Закона о банкротстве,утвержденной в 2002 году.
Вотлишь некоторые нюансы, свидетельствующие о том, что законодательство идет попути наибольшего ограничения возможностей приобретения контроля надпредприятием с помощью банкротства.
Еслираньше арбитражный управляющий при всех ограничениях являлся достаточносамостоятельной фигурой в сфере банкротств, имевшей возможность вести своюигру, подчас вопреки воле «владельцев» большей части требований вреестре или в интересах отдельных кредиторов, то теперь законодатель рядомновелл установил его максимальную подчиненность интересам кредиторов. Одно то,что новая формулировка Закона о банкротстве не предусматриваетпредпринимательского характера деятельности арбитражных управляющих (с 1 января2011 года отменена обязательность регистрации арбитражных управляющих вкачестве индивидуальных предпринимателей), определяя ее как профессиональнуюдеятельность, осуществляемую в форме частной практики, подчеркивает обновленныйподход законодателя в этом вопросе.
Такаяпозиция более чем логична. Основной целью деятельности арбитражногоуправляющего в рамках банкротства должно быть не извлечение предпринимательскойприбыли, а обеспечение удовлетворения требований кредиторов, в интересахкоторых дело о банкротстве и возбуждается.
Так,один из современных исследователей правового статуса арбитражного управляющегоИ.Ю. Мухачев пришел к выводу, что «цель деятельности арбитражногоуправляющего зависит не столько от внутренней природы интереса, сколько отсоотношения множества разнонаправленных интересов, возникающих у участниковбанкротства. Каждый из участников банкротства, будь то должник или кредитор,действует в своих интересах. Однако при банкротстве реализация интереса однимучастником неизбежно приведет к нарушению интересов других участников. В связис этим возникает необходимость участия в процедурах специального субъекта(арбитражного управляющего), который своей деятельностью учитывал бы интересывсех сторон. Его деятельность направлена на то, чтобы удовлетворение илиущемление интересов могло производиться только в равной пропорции иодновременно в отношении всех участников банкротства»[10].
Крайнереволюционным представляется введение новеллы в части продажи активов должникана так называемых «электронных площадках», т.е. через интернет-аукционы. Такойспособ продажи имущества, безусловно, сведет «на нет» распространенную практикупроведения торгов по продаже имущества организации-должника заинтересованнойгруппе лиц путем отсечения неугодных конкурентов в ходе организации торгов.
Однако,неоднозначным представляется тот факт, что в новой редакции возвращена норма оправе на обращение с заявлением о банкротстве сразу после вступления в силурешения суда, подтверждающего права кредитора. В свое время ее изменили,установив обязанность кредитора сначала направить исполнительный лист приставами выждать месяц — в рамках борьбы с «банкротными» рейдерскимизахватами. Возвращение этой нормы связано со стремлением сблизить стартовыепозиции конкурсных кредиторов и уполномоченного органа Российской Федерации вделах о банкротстве – налоговой инспекции. Ведь последний, как и в предыдущейредакции положений Закона, вообще не связан необходимостью судебногодоказывания своих притязаний к должнику. И в этой части, на наш взгляд,наблюдался и наблюдается дисбаланс в отношении уровня защиты государственных ичастных интересов.
Вто же время решение проблемы «балансировки» за счет исключения нормы,фактически предписывавшей конкурсным кредиторам исчерпать все способы взысканиязадолженности до обращения к самой радикальной мере — инициированию возбуждениядела о банкротстве, представляется шагом рискованным. Об этом свидетельствовалапрактика применения предыдущей версии Закона о банкротстве 1998 года, когдамеханизм защиты прав кредиторов далеко не всегда использовался участникамирынка добросовестно. И все же можно надеяться, что, поскольку должник оснащенопределенным защитным инструментарием, в частности на этапе рассмотренияобоснованности заявления о признании его банкротом, а также принимая вовнимание существенное повышение качества так называемых процедурных нормзакона, количество дефектных банкротств, связанных со злоупотреблениемкредиторами правом на этапе обращения в суд с указанным заявлением, невозрастет.[11]
Хотелосьбы отметить, что, как правило, чем выше в стране правовая эффективностьинститута банкротства, тем выше уровень развития национальной экономики. Такимобразом, институт банкротства является своего рода индикатором развитиянациональной экономики.
Изменения,внесенные Законом №73-ФЗ, должны стимулировать позитивные изменения в сферебанкротства. Правда это произойдет только в том случае, если изменениязаконодательства о банкротстве будет подкреплено единообразной судебнойпрактикой.
ВысшийАрбитражный Суд (ВАС) РФ, понимая свое ключевое значение в этом процессе, вапреле и июне 2009 г. принял несколько документов, посвященных этому институту,в т.ч. связанных с порядком оспаривания сделок по банкротным основаниям.
Спринятием Закона №73-ФЗ инициативы, связанные с совершенствованиемзаконодательства о банкротстве не завершились. В частности 09 июня 2009 г. Президент РФ Дмитрий Медведев провел рабочую встречу с Министром экономического развития ЭльвиройНабиуллиной. В числе предложений по совершенствованию законодательства обанкротстве предусматривается возможность процедуры реструктуризации позаявлению должника, рассматриваются вопросы трансграничного банкротства, атакже банкротства группы лиц. В настоящее время поправки находятся в процессесогласования, и они будут внесены в виде федерального закона на рассмотрениеГосдумы в самое ближайшее время.
Возможно,следующим шагом на пути защиты кредиторов будет введение уголовнойответственности должников за неправомерные действия, такое предложение былосделано Главой ВТБ Андреем Костиным в недавнем письме Президенту России.

3.   Криминальное банкротство как инструмент переделасобственности
 
3.1    Банкротство – рыночный инструмент оздоровленияэкономики или способ «захвата» бизнеса?
Взаимосвязьконкурсного права и экономики неоднократно отмечалась учеными. Так, Г.Ф.Шершеневич писал о влиянии банкротства отдельных частных хозяйств на общийэкономический результат[12], Д.М.Генкин делал вывод, в соответствии с которым несостоятельность, как правило,вызывается не злостными намерениями должника, а общими экономическими причинами[13],А.Н. Трайнин указывал, что «неплатежи как аномалии кредитного оборотастановятся нормальным явлением хозяйственной жизни, если нормы конкурсногоправа неудовлетворительны»[14].
М.В.Телюкина совершенно справедливо считает, что наличие в правовой системегосударства института конкурсного права имеет огромное значение как для права,так и для экономики, которая является предпосылкой, стимулом и движущей силойразвития конкурсных отношений[15].
А.В.Терентьев отмечал, что «институт банкротства является рыночныминструментом оздоровления экономики»[16].
Обогромном взаимном влиянии и взаимозависимости конкурсного права и экономикиговорит и значительный интерес к соответствующим проблемам, проявляемыйучеными-экономистами, что вытекает, в частности, из большого количестваэкономических исследований отношений несостоятельности (банкротства)[17].
Нетсомнений, что в целом институт банкротства призван помочь участникамгражданского оборота с минимальными потерями в законном порядке избавляться отнеэффективных участников хозяйственной деятельности. Это, по сути, определенныйинструмент постоянного финансово-экономического «естественного»отбора. Однако в силу ряда факторов существует угроза того, что процедурабанкротства возбуждается и проводится в отношении экономически привлекательныхи финансово абсолютно здоровых предприятий.
Этомуспособствуют те обстоятельства, что в соответствии с действующимзаконодательством дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом,если требования к должнику — юридическому лицу в совокупности составляют неменее 100 000 рублей. Очевидно, что такой порог совокупных требований являетсядостаточно низким, но, с другой стороны, его пересмотр в сторону резкогоувеличения не позволит эффективно использовать процедуру банкротства дляликвидации мелких компаний-«пустышек» с небольшими долгами, чтосоответственно может вызвать появление целого класса предприятий — мелкихдолжников.
Ранеенедобросовестные кредиторы, апеллируя к статье 56 Федерального закона «Онесостоятельности (банкротстве)» 1998 года, весьма активно добивалисьпринятия решений о возбуждении арбитражного производства по делам обанкротстве, а также о введении в отношении должника процедуры наблюдениятолько на основании заявления кредитора, без проведения судебного заседания.
12марта 2001 года Конституционный суд РФ постановлением N4-П признал не соответствующей Конституции России статью 56 Федерального закона«О несостоятельности (банкротстве)», поскольку она позволяет настадии возбуждения производства по делу о банкротстве только на основаниизаявления о признании должника банкротом вводить наблюдение без предоставлениядолжнику возможности своевременно заявить свои возражения. Кроме того, непредусматривалось право должника обжаловать определение о принятии заявления опризнании должника банкротом, которым в отношении него вводится наблюдение.
Темне менее одно постановление Конституционного суда РФ, несмотря на весь егопозитивный характер, не смогло остановить волну банкротств, поскольку само посебе криминальное банкротство чрезвычайно многолико. Недостаточно простовозбудить процедуру банкротства, что чаще всего делается с помощью подставныхкредиторов, контролирующих часть задолженности предприятия, путем массовойскупки его долгов с дисконтом или путем намеренного фиктивного создания долговкоррумпированным руководством предприятия. Из любой процедуры банкротства длялиц, заинтересованных в нем, прежде всего необходимо извлечь определеннуювыгоду, будь то активы, клиенты или рынки сбыта.
Неследует также забывать о тех многочисленных злоупотреблениях, которые допускаютпо понятным всем причинам арбитражные управляющие на разных стадияхпроизводства по делам о банкротстве. Тут и многочисленные нарушения в веденииреестра кредиторов, и таинственные непрозрачные сделки от имени предприятия-банкрота,и непонятное исчезновение крупных активов, и сотрудничество с отдельнымигруппами кредиторов. Здесь следует отметить серьезную тенденциюзаконодательного ужесточения ответственности арбитражных управляющих задействия, наносящие ущерб кредиторам. Указанная тенденция проявляется влавинообразной практике обжалования действий арбитражных управляющих,возбуждении огромного количества дел об административных правонарушениях вотношении арбитражных управляющих, наложении на последних взысканий от штрафоввплоть до дисквалификации на срок до 3 лет.
Несмотряна это, институт банкротства является достаточно уязвимым в криминогенномотношении и может использоваться как средство хищения средств кредиторов,сокрытия факта хищения и последующей легализации незаконно присвоенного.Банкротство может быть также использовано как средство избежать ответственностиза несостоятельность, возникшую вследствие легкомысленного ведения дел,расточительности, несоблюдения общепринятых мер предосторожности и т.п. В связис тем, что в этих случаях гражданско-правовые средства обеспеченияимущественных интересов кредиторов оказываются неэффективными, для защитыинтересов кредиторов используются уголовно-правовые инструменты.
 Действующеезаконодательство, несмотря на имевшиеся на практике случаи перехвата управлениясобственностью путем применения процедур банкротства ее владельцев, непользуется таким понятием, как криминальное банкротство должника егокредиторами. В Уголовном кодексе содержится три состава, влекущих уголовную ответственностьза неправомерные действия при банкротстве (ст. 195-197 УК РФ). К их числуотносятся преднамеренное, фиктивное банкротство и различные злоупотребления впроцессе банкротства. Эти преступления затрагивают не только частные интересы,но и подрывают доверие в хозяйственном обороте, лишая экономику важногофинансового источника — кредитов и инвестиций. В русском дореволюционном правесам термин «банкротство» использовался только для квалификацииуголовно наказуемых деяний (преступлений), а для гражданско-правового институтаприменялся термин «несостоятельность». Действующее законодательствоне делает различий между этими понятиями. Однако основные признакикриминального банкротства лежат на поверхности — прежде всего его цель,противоречащая цели восстановления платежеспособности должника,продекларированной в законе о банкротстве. В современном российскомзаконодательстве круг банкротских правонарушений впервые был очерчен Законом«О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 г. В Преамбуле Закона содержались определения умышленного банкротства и фиктивного банкротства.Статьи 44-47 очертили круг неправомерных действий, совершаемых до открытияконкурсного производства и после его открытия.
Целькриминального банкротства, проводимого кредиторами предприятия-банкрота, — получение определенной имущественной выгоды в форме приобретения активовпредприятия или иных материальных или нематериальных выгод по ценам, несоответствующим реальным рыночным. Достижение этой цели, как правило,осуществляется двумя путями: устранение от управления обществом нежелательныхкредиторов с одновременным осуществлением определенной схемы действий, ведущейк установлению контроля над желаемыми активами. Конкретные формы деятельностипрофессиональных игроков в подобные игры разнятся в зависимости от предприятия,являющегося объектом банкротства. Как правило, криминальные банкротства связаныс созданием или приобретением фиктивных долгов различными способами, а также сполным устранением бывшего менеджмента и участников предприятия от управленияим.
Узаконопослушных кредиторов предприятия-банкрота может быть только одно желание- получить в установленном законом порядке причитающиеся им деньги. Всеостальные действия, включая управление предприятием-банкротом, они осуществляютпостольку, поскольку это необходимо для реализации данной их основной цели.Кредитор, имеющий какие-либо иные цели, не может рассматриваться какдобросовестный.
Уголовнаяответственность за криминальное банкротство в уголовном законодательстве Россиибыла восстановлена с 1 января 1997 г. (с момента вступления в силу действующегоУголовного кодекса РФ) после 80-летнего перерыва. Следуя традициямдореволюционных уголовных уложений и отчасти копируя зарубежные техническиерешения, российский законодатель объявил преступлениями сразу три относительносамостоятельных вида криминального банкротства: неправомерные действия прибанкротстве, преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство. Фактическоебанкротство кооперативов «со злым умыслом», а затем и легальныхчастных предприятий, которые возникали на территории бывшего СССР после 1988 г., обычно подпадало под признаки уголовно наказуемого самоуправства, причинения имущественноговреда путем обмана, злоупотребления доверием или мошенничества. Однако напрактике эти меры против организаторов банкротства почти не применялись. Спустяпять лет после вступления в силу нового УК РФ правоохранительные органы регистрировалиуже около 500 фактов криминальных банкротств ежегодно. Так, в 2004 г. криминальных банкротств было зарегистрировано на 35% больше, чем в 2003 г.[18]. Этому в немалой степени, способствовали крупные просчеты в регулированиипроцедуры банкротства и связанный с этим законодательный хаос .
3.2Преднамеренное банкротство
Преднамеренноебанкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником)юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия),заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуальногопредпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежнымобязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей,если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб(статья 196 УК РФ).
Указанныедействия могут совершаться различными способами, среди которых наиболее частоиспользуются следующие:
·    заключениезаведомо невыгодных, не соответствующих нормальной практике сделок;
·    принятиена себя чужих долгов в качестве поручителя;
·    уменьшениеактивов;
·    фиктивноеотчуждение имущества.
Конкретныесовершаемые при этом действия могут быть следующими:
·    растратачужого имущества, когда деньги (валюта) должны быть направлены на счеткредитора,
·    закупкаполуфабрикатов, сырья, которые с точки зрения эффективного управленияпредприятием не соответствуют правильному ведению хозяйства: их нельзя быстрореализовать, негде хранить и нельзя быстро переработать в продукт пригодный дляпотребления товар, вследствие отсутствия оборудования,
·    созданиенеликвидов,
·    реализацияза наличный расчет имущества в части или полностью по ценам ниже рыночных, безотражения соответствующих сумм в договорах,
·    отсутствиепретензионно-исковой практики по дебиторским счетам,
·    увеличениенакладных расходов и снижение прибыли,
·    заключениевысоко рискованных (практически невыполнимых), договоров с жесткими финансовымисанкциями в случае их неисполнения,
·    выдачавекселей безденежно.
Преднамеренноебанкротство часто является следствием злоупотребления кредитом, полученныммошенническим путем от имени несуществующей фирмы либо следствием махинаций снеуплатой налогов.
Российскоеуголовное законодательство не содержит норм об ответственности за неосторожноебанкротство. Вместе с тем, наиболее тяжкие и явно противоправные случаинеосторожного банкротства являются не менее опасным посягательством противчужих имущественных прав и интересов, чем злостное банкротство.
3.3Неправомерные действия при банкротстве
Отдельновыделяются неправомерные действия при банкротстве, совершение которых вевропейском законодательстве объединяются понятием злостного банкротства икоторые направлены на уменьшение имущества должника, предназначенного дляудовлетворения интересов кредиторов.
Кчислу неправомерных действий при банкротстве (статья 195 УК РФ) законодательотносит следующие:
·    сокрытиеимущества или имущественных обязательств;
·    сокрытиесведений об имуществе, о его размере, местонахождении либо иной информации обимуществе;
·    передачаимущества в иное владение;
·    отчуждениеимущества;
·    уничтожениеимущества;
·    сокрытие,уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающихэкономическую деятельность, если эти действия совершены руководителем илисобственником организации — должника либо индивидуальным предпринимателем прибанкротстве или в предвидении банкротства и причинили крупный ущерб.
Кчислу неправомерных действий при банкротстве относится также неправомерноеудовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов руководителем илисобственником организации — должника либо индивидуальным предпринимателем,знающим о своей фактической несостоятельности (банкротстве), заведомо в ущербдругим кредиторам, а равно принятие такого удовлетворения кредитором, знающимоб отданном ему предпочтении несостоятельным должником в ущерб другимкредиторам, если эти действия причинили крупный ущерб.
Действиями,указывающими на преднамеренное ухудшение финансового состояния хозяйствующегосубъекта могут быть:
·    уменьшениеактива, путем снятия с расчетного счета хозяйствующего субъекта денежныхсредств и их присвоение,
·    снижениеликвидности активов,
·    старениекредиторской задолженности,
·    перечислениеденег (валюты) контрагенту на основании фиктивного договора,
·    отсутствиев бухгалтерских документах указаний куда употреблены или израсходованы деньги,вырученные за проданный продукт или имущество,
·    увеличениезадолженности служащим, акционерам, финансовым органам,
·    резкоеуменьшение материальных запасов (перебои в производстве, снабжении) врезультате чего не выполняются обязательства по поставкам.
Сокрытиеимущества или имущественных обязательств, сведений об имуществе и его размере,местонахождении либо иной информации об имуществе. Способысокрытия весьма многообразны. Часто используется снятие имущества с учета,перемещение из мест обычного хранения (нахождения), передачу на хранение иномулицу, а также искажение сведений об имуществе, отраженных в обязательной дляведения документации.
Передачаимущества в иное владение, отчуждение или уничтожение имущества.Сущность данных деяний состоит в неправомерном уменьшении имущества должникапутем продажи, сдачи в аренду, поставки в кредит, передачи для ремонта,разборки на запасные части, а также использования иных способов.
Сокрытие,уничтожение, фальсификация бухгалтерских и иных учетных документов, отражающихэкономическую деятельность предприятия. Предметом данныхдеяний являются документы, относящейся к погашению задолженности. Они могутраспространяться на данные о размере задолженности, величине и стоимостиимущества, возможности оплаты задолженности. Указанные действия могут включать:
·    некачественноеведение бухгалтерских документов,
·    внесениелюбой, несоответствующей действительности записи в книги или документы,
·    совершениепробелов в документах,
·    оформлениедокументов на имущество якобы принадлежащее должнику, которое фактическинаходится у него на ответственном хранении,
·    невнесениенеобходимых записей в бухгалтерские документы, которые затрудняют обзор всегоимущества.
Неправомерноеудовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов можетиметь место в период внешнего управления имуществом должника, когда вводитсямораторий на удовлетворение требований кредиторов к должнику при проведениисанации предприятия, при которой принимается специальное соглашение ораспределении ответственности перед кредиторами, в процессе конкурсногопроизводства, а также в иных случаях, предусмотренных законом.
Насовершение таких деяний может указывать:
·    переоформлениеправ собственности на имущества путем выдачи доверенностей или иными способами,
·    выдачазадним числом безденежных долговых обязательств, с целью лишить действительныхкредиторов удовлетворения,
·    укрытиеот включения в конкурсную массу доходов с имущества,
·    списаниеденег на издержки, которых не было.
Принятиенеправомерного удовлетворения имущественных требований кредитором. Данноедеяние состоит в совершении действий, необходимых для исполнения обязательствадолжником, в частности при приеме оборудования, товаров по договору поставки,либо путем составления документов, требующихся для получения денег.
Онеправомерном удовлетворении имущественных требований отдельных кредиторовможет свидетельствовать осуществление ими следующих действий:
·    досрочноепринятие исполнения по обязательству по договору займа,
·    заключениеи исполнение договора, условия которого ухудшают финансовое состояниехозяйствующего субъекта в пользу одного из кредиторов,
·    безвозмездноепринятие товара от неплатежеспособного хозяйствующего субъекта.
Вместес тем анализ действующего законодательства и судебно-арбитражной практикипозволяет утверждать, что угроза удовлетворения требований одного кредитора(или небольшой группы) в ущерб интересам большинства кредиторов можетвозникнуть в силу ряда обстоятельств, а именно: при выборочном погашениитребований кредиторов по инициативе самого должника в ситуации предвидениябанкротства, при наложении ареста и обращении взыскания на имущество лицасудебным приставом-исполнителем и т.д.
Такжек неправомерным действиям при багкротстве относят незаконноевоспрепятствование деятельности арбитражного управляющего либо временнойадминистрации кредитной организации, в том числе уклонение или отказ отпередачи арбитражному управляющему либо временной администрации кредитнойорганизации документов, необходимых для исполнения возложенных на нихобязанностей, или имущества, принадлежащего юридическому лицу либо кредитнойорганизации.
3.4Фиктивное банкротство
Фиктивноебанкротство — заведомо ложное объявление руководителем или собственникомкоммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем о своейнесостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб.
Вреальной практике опасность, как правило, выражается не в ложном сообщении обанкротстве, а, напротив, в ложном сообщении о том, что дела идут неплохо,однако временные трудности не позволяют выполнить обязательство в срок.Действия, предусмотренные ст. 197 УК РФ, не представляют никакой опасности,если они не сопряжены с преднамеренным банкротством.
Какпреднамеренное, так и фиктивное банкротство является зачастую следствиемзлоупотребления кредитом, полученным мошенническим путем либо следствиеммахинаций с неуплатой налогов.
Всеэти преступления имеют свои особенности в различных сферах экономики — вбанковской, в системе небанковских финансово — кредитных институтов(страхование, негосударственное пенсионное обеспечение, инвестиционные фонды,реальный, торгово-посреднический сектор) и направлены против интересовкредиторов, гарантов, вкладчиков, акционеров.
3.5Другие преступления, совершаемые при банкротстве
Ущербинтересам кредиторов может быть причинен не только должниками, но и участникамипроцедуры банкротства, в частности арбитражными управляющими.
Действующеезаконодательство о банкротстве создает некоторые возможности для примененияразличных схем, причиняющих ущерб кредиторам предприятия и государству. Одна извозможных схем состоит в следующем.
Напервом этапе регистрируется подставная фирма, с которой заключается контракт накрупную сумму.
Навтором — подставная фирма подает иск о банкротстве.
Третийэтап. Обеспечивается назначение управляющего, действующего в интересах фирмы.
Послеэтого компания продолжает работать, но формально управляет ею назначенный судомвременный управляющий. При этом как минимум в течение года кредиторы иналоговые органы не могут рассчитывать на погашение задолженности.
Даннаясхема отражает важную тенденцию в правовом регулировании банкротства, котораяоказывает влияние на характер и способы злоупотреблений. Ключевыми фигурами впроцессе банкротства стали арбитражные управляющие. Достаточно истцу привести всуд человека, отвечающего всем формальным критериям, но действующим в егоинтересах, как появляется возможность провести процедуру банкротствапредприятия так, чтобы преимущества получило лицо, в чьих интересах действуетуправляющий.

4.   Трансформация прав владельцев бизнеса в процедурахбанкротства (на примере Акционерного общества)
Обеспечениеправ кредиторов в деле о банкротстве достигается различными правовымисредствами, в том числе и за счет ограничения прав акционеров. В условияхбанкротства, когда действует особый правовой режим управления делами общества ираспоряжения его имуществом, обязательственные права акционеров могут бытьсущественно ограничены или вовсе прекращены.
Основныеэлементы правоспособности акционерного общества и прав его акционеровопределены ГК РФ (ст. ст. 48 и 67).
Акционерноеобщество представляет собой одну из организационно-правовых форм, в котороймогут создаваться хозяйственные общества, то есть коммерческие организации сразделенным на доли учредителей уставным капиталом.
Акционерыобладают обязательственными правами в отношении общества в силу владенияакциями этого общества.
ВФедеральном законе от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценныхбумаг» акция определена как эмиссионная ценнаябумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибылиакционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционернымобществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акцияявляется именной ценной бумагой. (ст. 2).
Реализацияакционерами своих прав во многом зависит от финансового состояния общества.Например, при отсутствии у общества чистой прибыли не может быть приняторешение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям (п. 2 ст. 42 Федеральногозакона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»,далее — Закон об АО).
Снижениечистых активов общества также может являться основанием для ограничения навыплату дивидендов (ст. 43 Закона об АО).
Законоб АО содержит специальные положения об ограничении прав акционеров, которыекасаются принятия решений о выплате дивидендов еще до возбуждения арбитражнымсудом дела о банкротстве акционерного общества (п. п. 1 и 4 ст. 43).
Обществоне вправе принимать решение о выплате дивидендов по акциям, а также выплачиватьобъявленные дивиденды, если на день принятия такого решения или на день выплатыоно отвечает признакам банкротства или если указанные признаки появятся врезультате выплаты дивидендов.
Подобныеограничения предусмотрены и при решении вопросов приобретения обществомразмещенных им обыкновенных и привилегированных акций (п. п. 1 и 2 ст. 73Закона об АО).
Объемправ акционеров при банкротстве акционерного общества определяется целями изадачами процедуры банкротства.
Статьи30-31 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127 ФЗ «Онесостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) позволяютучредителям (участникам) юридического лица-должника (далее — должник) домомента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротомпринять меры, направленные на восстановление его платежеспособности.
 Еслиучредители (участники) должника не приняли вышеуказанных мер, то в соответствиис п. 1 ст. 27 Закона о банкротстве в отношении него могут быть введеныследующие процедуры банкротства: наблюдение; финансовое оздоровление; внешнееуправление; конкурсное производство. Пунктом 1 ст. 27 Закона о банкротствепредусматривается еще одна процедура банкротства — мировое соглашение. Однако вслучае с мировым соглашением не обнаруживается ни одного признака процедуры какявления, имеющего определенную продолжительность. Поэтому в настоящей статьеданная процедура не рассматривалась.
 Входе проведения каждой из процедур банкротства законодатель, исходя изинтересов кредиторов должника, вводит ряд ограничений на полномочия идеятельность органов управления юридического лица-должника: генеральногодиректора (правление), совета директоров (наблюдательного совета), общегособрания участников (акционеров) должника.
Наблюдение.Наблюдение вводится арбитражным судом в порядке, предусмотренном ст. 48 Законао банкротстве. При возбуждении дела о банкротстве на основании заявлениядолжника наблюдение вводится с даты принятия арбитражным судом заявлениядолжника к производству. Введение наблюдения и назначение временногоуправляющего не влекут за собой отстранения руководителя должника, так какдолжник еще не признан банкротом и продолжает свою деятельность.
Вцелях предотвращения злоупотреблений, ухудшающих положение кредиторов ифинансовое состояние должника, полномочия руководителя и иных органовуправления должника ограничиваются путем введения контроля временногоуправляющего. Контроль осуществляется в отношении сделок, совершаемыхдолжником. Временный управляющий также следит, не принимают ли органыуправления решения, запрещенные Законом о банкротстве.
Контрольнад сделками, предусмотренными п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве, обеспечиваетсяпутем дачи согласия временного управляющего на их совершение. Сделки,совершенные без его согласия, недействительны. В период наблюдения временныйуправляющий может запретить дополнительное обременение имущества либо передачуимущества другим юридическим лицам, если это не диктуется экономическойцелесообразностью, направленной на восстановление платежеспособности должника.Может быть запрещено также распоряжение имуществом должника в размерах,превышающих 5% балансовой стоимости его активов на дату введения наблюдения.Контроль со стороны временного управляющего над распоряжением имуществом неозначает, что это препятствует нормальной хозяйственной деятельности должника.
Временныйуправляющий должен решить вопрос о целесообразности крупных и иных сделок и ихпоследствий для имущества должника, а также учитывать, что последствиемзаключения таких сделок может стать невозможность восстановленияплатежеспособности должника. В связи с этим его согласие требуется также наполучение и выдачу займов, выдачу поручительств и гарантий, уступку правтребований и перевода долга, учреждение доверительного управления. Требование ополучении согласия на совершение таких сделок, так же, как и на совершениесделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом, не зависит от суммысделок. На период наблюдения органы управления юридического лица-должника невправе принимать решения, предусмотренные п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве,которые в обычных условиях находятся в их компетенции:
ореорганизации и ликвидации должника;
осоздании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;
осоздании филиалов и представительств;
овыплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями(участниками);
оразмещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключениемакций;
овыходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеровранее выпущенных акций;
обучастии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленныхгруппах и иных объединениях юридических лиц;
озаключении договоров простого товарищества.
 Кругзапрещенных решений продиктован необходимостью обеспечения сохранностиимущества должника на случай признания его банкротом. Исключение сделано дляпринятия решения об участии в различных объединениях юридических лиц, которыетак же, как и запрещенные решения, влекут отчуждение части имущества должника вкачестве вклада в имущество объединения. Но такие решения могут быть принятытолько при наличии предварительного согласия временного управляющего.
Впроцессе банкротства осуществляется судебная защита законных интересов нетолько кредиторов, но и должника, которому предоставляется возможность длявосстановления его платежеспособности. Однако действия руководителя должникадолжны быть добросовестными. Для предотвращения недобросовестных действийдолжника с целью сокрытия имущества, а также для устранения препятствий ввыяснении его истинного финансового состояния установлены определенныеограничения его деятельности. В частности, предусмотрена такая мера, какотстранение руководителя должника от исполнения им своих обязанностей. Приналичии обстоятельств, предусмотренных п. 4 ст. 64 Закона о банкротстве, вкачестве оснований для отстранения руководителя должника временный управляющийдолжен обратиться с мотивированным ходатайством в арбитражный суд. Основаниемдля такого ходатайства может служить нарушение п.п. 2 и 3 ст. 64 Закона обанкротстве, непредставление всей информации, иные действия, препятствующиеисполнению обязанностей временного управляющего. Поводом обращения варбитражный суд с ходатайством является также нарушение руководителем должникатребований законодательства РФ. Если Суд сочтет основания ходатайствадостаточными, он выносит определение об отстранении руководителя должника отисполнения обязанностей и возлагает их на временного управляющего. В этомслучае вся ответственность за дальнейшие неправомерные действия возлагается навременного управляющего.
Финансовоеоздоровление. Введение финансового оздоровления иназначение административного управляющего также не влечет за собой отстраненияруководителя должника, так как в период финансового оздоровления должник еще непризнан банкротом и продолжает свою хозяйственную деятельность. Однако в ходефинансового оздоровления органы управления должника осуществляют своиполномочия с ограничениями, установленными гл. V Закона о банкротстве.
Свведением финансового оздоровления продолжают действовать запреты,установленные при введении наблюдения, в отношении:
удовлетворениятребований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществедолжника в связи с выходом из состава его учредителей (участников);
выкупадолжником размещенных акций или выплаты им действительной стоимости доли (пая);
выплатыдивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам.
Последствиянарушения запрета, касающегося выдела доли (пая) в имуществе должника в связи свыходом из состава его учредителей (участников), установлены п. 5 ст. 103Закона о банкротстве и влекут ничтожность соответствующих сделок. Нарушениедолжником запрета, установленного для выкупа им размещенных акций или выплатыдействительной стоимости доли (пая), а также запрета на выплату дивидендов ииных платежей по эмиссионным ценным бумагам также влекут ничтожностьсоответствующих сделок на основании п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве и ст. 168ГК РФ.
 Осуществляясвою деятельность в период финансового оздоровления, должник ограничивается вправах на совершение определенного круга сделок без согласия собраниякредиторов (комитета кредиторов), а также на принятие некоторых корпоративныхрешений. Так, должник не вправе:
безсогласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки илинесколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеетсязаинтересованность;
безсогласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки, которыесвязаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либокосвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5%балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату,предшествующую дате заключения сделки;
 совершатьсделки, которые влекут за собой выдачу займов (кредитов), поручительств игарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника;
 совершатьсделки, влекущие за собой возникновение новых обязательств должника в случае,если размер денежных обязательств должника, возникших после введенияфинансового оздоровления, составляет более 20% суммы требований кредиторов,включенных в реестр требований кредиторов. Однако в данной норме неуказывается, какая дата должна приниматься во внимание для определения суммытребований, включенных в реестр требований кредиторов. Законодателем допущенпробел в Законе о банкротстве, так как эта сумма может изменяться в связи свключением в реестр требований кредиторов новых требований, а также с учетомвозможного уменьшения данной суммы в связи с обжалованием кредиторами судебныхактов по установлению размера требований.
Крометого, должник не вправе без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов)и лиц, предоставивших обеспечение, принимать решение о своей реорганизации. Вслучае нарушения данной нормы Закона о банкротстве регистрирующему органуследует отказывать в регистрации последствий соответствующей реорганизации.
Рядсделок или нескольких взаимосвязанных сделок подпадают под другое ограничение вдеятельности должника. Эти сделки могут совершаться должником только с согласияадминистративного управляющего. К ним относятся:
 сделки,которые влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника болеечем на 5% суммы требований кредиторов, включенных в реестр требованийкредиторов на дату введения финансового оздоровления;
 сделки,которые связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямолибо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества,являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой илиреализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности;
 сделки,которые влекут за собой уступку права требования или перевод долга. Следуетзаметить, что сам по себе перевод долга (как распорядительная сделка) не можетнарушать прав и законных интересов кредиторов, поскольку он не влечет за собойни появления нового обязательства для должника, ни уменьшения его имущества; сделки,которые влекут за собой получение займов (кредитов).
Сделки,совершенные должником в нарушение требований п.п. 3 и 4 ст. 82 Закона обанкротстве, могут быть признаны недействительными по заявлению лиц,участвующих в деле о банкротстве. Такие сделки являются оспоримыми.
Впериод финансового оздоровления руководитель должника может быть отстраненарбитражным судом от должности. Это направлено на защиту прав и законныхинтересов кредиторов, а также лиц, предоставивших обеспечение. Поэтомурассмотрение этого вопроса арбитражным судом производится на основанииходатайства собрания кредиторов, административного управляющего илипредоставивших обеспечение лиц (ст. 82 Закона о банкротстве).
Основаниямидля отстранения руководителя должника от должности являются:
1)ненадлежащее исполнение им плана финансового оздоровления;
2)совершение действий, нарушающих права и законные интересы кредиторов и (или)предоставивших обеспечение лиц.
Данныеобстоятельства должны быть доказаны в заседании арбитражного суда лицом,обратившимся с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности.
Вслучае удовлетворения указанного ходатайства согласно п. 1 ст. 278 Трудовогокодекса РФ трудовой договор с руководителем должника расторгается в связи сотстранением его от должности.
Отстранениеруководителя должника подчинено порядку, предусмотренному ст. 69 Закона обанкротстве.
Оботстранении руководителя должника арбитражный суд выносит определение, котороеможет быть обжаловано по правилам, установленным ч. 3 ст. 223 АПК РФ.
Институтотстранения руководителя должника от должности, закрепленный в Законе обанкротстве, не в полной мере достигает целей защиты прав и законных интересовкредиторов, а также лиц, предоставивших обеспечение. В случае удовлетворенияходатайства об отстранении руководителя должника обязанности последнеговозлагаются на нового руководителя, чья кандидатура представляетсясоответствующим коллегиальным органом должника, представителем учредителей(участников), представителем собственника имущества должника-унитарногопредприятия, а если такая кандидатура не представлена, то исполнениеобязанности возлагается на одного из заместителей руководителя. При отсутствиизаместителей руководителя должника исполнение обязанностей руководителявозлагается на одного из работников должника (п. 4 ст. 69 Закона обанкротстве).
Руководительлюбого юридического лица, хотя и обладает известной степенью самостоятельностипри принятии решений, на практике часто действует в соответствии с волейучредителей (участников), собственника имущества должника. Следовательно, еслинарушения, послужившие основанием для отстранения руководителя должника отдолжности, совершались им во исполнение указаний упомянутых лиц, то последние,сохраняя возможность определять конкретное лицо, на которое возлагаетсяисполнение обязанностей отстраненного руководителя, имеют возможность и вдальнейшем давать такие же указания новому руководителю должника. Поэтомудейственная защита прав и законных интересов кредиторов и лиц, предоставившихобеспечение, возможна лишь в том случае, если обязанности отстраненногоруководителя должника возлагаются на лицо, юридически и фактически независимоекак от учредителей (участников) должника, собственника его имущества, так и откредиторов.
Нарушенияправ и законных интересов кредиторов руководителем должника, продолжающимуправлять его делами, при условии принципиальной невозможности устранения этихнарушений могло бы служить основанием для досрочного прекращения финансовогооздоровления по судебному акту, что стало бы сдерживающим фактором дляруководителя и учредителей (участников) должника и собственника имуществадолжника-унитарного предприятия.
Внешнееуправление. Во внешнем управлении полномочияруководителя должника прекращаются с даты введения судом внешнего управления, ауправление делами возлагается на внешнего управляющего. Данная нормакорреспондирует со ст. 278 ТК РФ, предусматривающей возможность отстранения отдолжности руководителя должника в соответствии с законодательством онесостоятельности (банкротстве). Между тем данная норма не препятствуетвозможности перевода руководителя должника с его согласия на другую работу(например, заместителем руководителя или помощником внешнего управляющего), чтообусловлено практической целесообразностью использования в ходе внешнегоуправления опыта работы и знаний добросовестных и квалифицированныхруководителей должника. Тем более, что при утверждении арбитражногоуправляющего у арбитражного суда не всегда есть возможность утвердитьспециалиста, обладающего опытом работы в сфере деятельности должника.
Длясоздания условий исполнения внешним управляющим своих обязанностей поуправлению и распоряжению имуществом должника органы управления должника,временный или административный управляющий в течение трех дней с датыутверждения внешнего управляющего обязаны обеспечить передачу последнему бухгалтерскойи иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей(п. 2 ст. 96 Закона о банкротстве).
Другоепоследствие введения внешнего управления — существенное ограничение полномочийиных органов управления должника (общего собрания акционеров, общего собранияучастников, совета директоров и др.). Они не имеют права, за некоторымиисключениями, принимать какие-либо решения и совершать действия в отношениидолжника и его имущества. Большинство их полномочий переходит к внешнему управляющему.Однако законодатель в п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве в виде закрытого перечнясохранил за органами управления должника полномочия принимать отдельныерешения, касающиеся главным образом серьезных изменений в имущественномположении должника:
овнесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставногокапитала;
обопределении количества, номинальной стоимости объявленных акций;
обувеличении уставного капитала акционерного общества путем размещениядополнительных обыкновенных акций;
обобращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнегоуправления возможности дополнительной эмиссии акций;
 обопределении порядка ведения общего собрания акционеров;
обобращении с ходатайством о продаже предприятия должника; о замещении активовдолжника;
обизбрании представителя учредителей (участников) должника; о заключениисоглашения между третьим лицом или третьими лицами и органами управлениядолжника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами приниматьрешение о заключении крупных сделок, об условиях предоставления денежныхсредств для исполнения обязательств должника;
иныенеобходимые для размещения дополнительных обыкновенных акций должника решения.
Составорганов управления должника и их компетенция, порядок созыва и проведениясобраний (заседаний), порядок принятия органами управления должника решенийопределяются законодательством о юридических лицах и учредительными документамидолжника.
Восстановлениеплатежеспособности путем увеличения уставного капитала должника, созданного вформе общества с ограниченной ответственностью или общества с дополнительнойответственностью, осуществляется за счет взносов участников и (или) третьих лици предусматривается планом внешнего управления имуществом должника.
Решениео внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставногокапитала принимается органом управления должника (п. 2 ст. 94 Закона обанкротстве).
Вцелях восстановления платежеспособности должника-акционерного общества планом внешнегоуправления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должникапутем размещения дополнительных обыкновенных акций (ст. 114 Закона обанкротстве).
Главнаяособенность размещения дополнительных акций в ходе внешнего управлениязаключается в том, что допускается размещение только обыкновенных акций итолько по закрытой подписке с предоставлением акционерам должникапреимущественного права на их приобретение. Оплата размещаемых дополнительныхобыкновенных акций должника осуществляется только деньгами.
Срокразмещения дополнительных обыкновенных акций должника не может превышать тримесяца. Государственная регистрация отчета об итогах размещения дополнительныхобыкновенных акций должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до датыокончания внешнего управления.
Срок,предоставляемый акционерам должника для осуществления преимущественного правана приобретение дополнительных обыкновенных акций должника, составляет 45 днейс даты начала размещения указанных акций.
Необходимыедля размещения дополнительных обыкновенных акций должника решения (обопределении количества, номинальной стоимости объявленных акций; об увеличенииуставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительныхобыкновенных акций и др.) принимаются собранием акционеров или советомдиректоров (наблюдательным советом) должника в зависимости от их компетенций,установленных уставом должника.
Заорганами управления должника сохраняется право в соответствии со ст. 110 Законао банкротстве принять решение о продаже предприятия должника и об определенииминимальной продажной цены, ниже которой предприятие не может быть продано. Этоположение распространяется на все виды юридических лиц, в собственности которыхнаходится предприятие как имущественный комплекс. Отсутствие решения органауправления должника, уполномоченного в соответствии с учредительнымидокументами принимать решение о заключении крупных сделок, о продажепредприятия препятствует включению этой меры в план внешнего управления. Замещениеактивов должника — это процедура создания в ходе внешнего управления иликонкурсного производства (ст. 141 Закона) на базе имущества должника одного илинескольких открытых акционерных обществ. Определяющий фактор количествасоздаваемых АО — возможность самостоятельного использования ими имуществадолжника для осуществления отдельных видов деятельности.
Подзамещаемыми активами должника подразумевается предприятие как имущественныйкомплекс, в состав которого входит все имущество должника, предназначенное дляосуществления предпринимательской деятельности, включая имущественные права, атакже имущество, закрепленное за структурными подразделениями должника. Замещениеактивов путем создания на базе имущества должника одного или нескольких ОАОможет быть включено в план внешнего управления на основании решения органауправления должника, уполномоченного в соответствии с учредительнымидокументами принимать решение о заключении соответствующих сделок. Это возможнопри условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы,обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. Отсутствие такогорешения препятствует включению данной меры в план внешнего управления. Продажаакций созданных на базе имущества Должника одного или нескольких ОАОосуществляется на открытых торгах в порядке, предусмотренном ст. 110 Закона обанкротстве, и должна обеспечить накопление денежных средств для погашениятребований всех кредиторов.
Ксожалению, ст. 115 Закона о банкротстве регулирует не все основные вопросы,связанные с замещением активов должника. Так, не ясно, кем утверждается уставсоздаваемого общества (обществ) и кем определяется его содержание (например,наименование общества, количество, номинальная стоимость акций, структура икомпетенция органов управления); каковы правовые последствия размещения акцийне в полном объеме и правовые последствия недостаточности денежных средств отпродажи акций для удовлетворения всех требований кредиторов.
Вцелях прекращения производства по делу о банкротстве учредители (участники)должника либо третье лицо (третьи лица) вправе в любое время до окончаниявнешнего управления исполнить обязательства должника перед кредиторами,включенными в реестр кредиторов.
Пункт1 ст. 113 Закона о банкротстве предусматривает два способа исполнения обязательствдолжника:
удовлетворениевсех требований кредиторов учредителями (участниками) должника, третьим лицом(третьими лицами); предоставление этими лицами должнику денежных средств,достаточных для удовлетворения всех требований кредиторов.
Независимоот способа удовлетворения требований кредиторов важно, чтобы объемфинансирования оказался достаточным для полного удовлетворения требованийкредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов, а не толькотребований конкурсных кредиторов В этом случае учредители (участники) должникалибо третье лицо (третьи лица) обязаны в письменной форме уведомитьарбитражного управляющего и кредиторов о начале удовлетворения требованийкредиторов. После получения первого уведомления арбитражным управляющим исполнениеобязательств должника перед кредиторами от других лиц не принимается. Еслилицо, направившее уведомление, не начнет исполнение обязательств в недельныйсрок после направления уведомления или в месячный срок не удовлетворилотребования кредиторов в соответствии с п. 4 ст. 113 Закона о банкротстве,уведомление считается недействительным.
Приудовлетворении требований кредиторов или предоставлении должнику денежныхсредств учредителями (участниками) должника либо третьим лицом (третьимилицами) кредиторы должника обязаны принять такое удовлетворение, а должникобязан удовлетворить требования кредиторов и уполномоченных органов за счетпредоставленных ему средств. Денежные средства считаются предоставленнымидолжнику на условиях договора беспроцентного займа, срок которого определенмоментом востребования, но не ранее окончания срока, на который была введенапроцедура внешнего управления.
Допускаетсязаключение соглашения между третьим лицом (третьими лицами) и органамиуправления должника, уполномоченными в соответствии с учредительнымидокументами принимать решения о заключении крупных сделок, об иных условияхпредоставления денежных средств для исполнения обязательств должника.
Организацияи проведение собраний (заседаний) органов управления должника требуютопределенных затрат. Поскольку внешнее управление предполагает экономию средствдолжника на цели, не связанные с реализацией мер по восстановлению егоплатежеспособности, средства, затраченные на проведение собраний (заседаний)органов управления должника, могут быть возмещены за счет должника, если этопредусмотрено планом внешнего управления. В противном случае вопрос обисточнике финансирования должен быть решен учредителями (участниками) должникаили лицами, являющимися его членами.
Конкурсноепроизводство. Полномочия органов управления в ходепроведения конкурсного управления наиболее ограниченны по сравнению с инымипроцедурами банкротства. Это объясняется, как правило, невозможностьювосстановления платежеспособности должника, вследствие чего на данном этапепроисходит распродажа его активов.
Сдаты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и оботкрытии конкурсного производства руководитель должника отстраняется отдолжности в том же порядке, что и при ликвидации организации. Такжепрекращаются полномочия иных органов управления должника, за исключениемполномочий, связанных с принятием решений о заключении крупных сделок и озаключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом(третьими лицами) для исполнения обязательств должника.
Втечение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего органы управлениядолжника обеспечивают передачу бухгалтерской и иной документации конкурсномууправляющему. Иногда указанные органы не совершают таких действий. В этомслучае конкурсный управляющий вправе обратиться в порядке, установленном ст. 60Закона о банкротстве, с заявлением по поводу их бездействия в арбитражный суд.И тот вправе выдать исполнительный лист в том случае, если данные органы вустановленный арбитражным судом срок не совершили указанные действия. Необходимообратить внимание на то, что в случае непередачи органами управления должникабухгалтерской и иной документации, печатей и штампов, материальных и иныхценностей должника конкурсному управляющему органы управления и руководительдолжника несут ответственность в соответствии с действующим законодательством,в том числе уголовную (ст. 195 УК РФ).
Втечение месяца с даты окончания проведения инвентаризации и оценки имуществадолжника конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов(комитету кредиторов) на утверждение предложения о порядке, сроках и условияхпродажи имущества должника. Однако в отличие от процедуры внешнего управленияпри продаже имущества должника, установленной ст.ст. 110 и 111 Закона обанкротстве, минимальная цена продажи имущества органами управления должника неопределяется. Также органы управления должника не принимают участие в принятиирешения о замещение активов должника в ходе конкурсного производства (ст. 141Закона о банкротстве).
Единственнымполномочием, которое не переходит к конкурсному управляющему от органовуправления должника, является одобрение крупной сделки либо сделки сзаинтересованностью в порядке, установленном учредительными документами исоответствующими федеральными законами в случае принятия решения собственникомимущества должника-унитарного предприятия, учредителями (участниками) должникалибо третьим лицом (третьими лицами) одновременно удовлетворить все требованиякредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставитьдолжнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требованийкредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов в порядке и наусловиях, которые предусмотрены ст. 125 Закона о банкротстве.
Такимобразом, органы управления должника при введении в его отношении любой изпроцедур банкротства обладают определенными Законом о банкротстве полномочиями,позволяющими должнику в период проведения процедур банкротства восстановитьплатежеспособность и после расчета с кредиторами продолжить свою хозяйственнуюдеятельность либо быть ликвидированным, но уже не в рамках банкротства, а впорядке, предусмотренном ст. 61 ГК РФ.[19]
Подводякраткий итог изложенному, следует заметить, что, понимая необходимостьобеспечения прав кредиторов в делах о банкротстве, обеспечительные меры (вшироком значении этого термина) не должны влечь за собой необоснованноеограничение прав акционеров общества-должника. В таких делах важно соблюдениебаланса интересов не только кредиторов и общества-должника, но и егоакционеров.
Однако,анализируя весь спектр прав акционеров через призму процессов онесостоятельности, можно сделать следующий вывод: уже в преддверии банкротствапрослеживается усечение прав акционеров как носящих имущественный, так иуправленческий характер. С введением процедуры банкротства в отношенииакционерного общества главенствующую позицию в этом процессе занимают отнюдь неакционеры, а кредиторы. Именно они определяют судьбу организации-банкрота,распоряжаются его имуществом и распределяют конкурсную массу. Таким образом,процедура банкротства, введенная как бы «извне», без принятия об этомдобровольного решения владельцами организации, может крайне негативно повлиять насудьбу активов предприятия.

5.   Механизмы влияния на результаты банкротства впроцедурах несостоятельности
5.1  Правовые возможности кредиторов при осуществлениивлияния в процедурах банкротства
Современноезаконодательство о банкротстве, как отмечает Е.А. Васильев, решает рядпрактически важных вопросов: охрана интересов кредиторов от недобросовестныхдействий должника; охрана интересов одних кредиторов от недобросовестныхдействий других кредиторов; охрана интересов должника от недобросовестныхдействий его кредиторов[20] .
Взависимости от того, чьим интересам — должника или кредитора — законодательотдает приоритет, различают радикально-продолжниковскую,умеренно-продолжниковскую, нейтральную, умеренно-прокредиторскую,радикально-прокредиторскую системы банкротства [21].
М.В.Телюкина в качестве критерия определения направленности правовой системыбанкротства выделяет отдельные элементы, определяющие правовое положениекредиторов: конкретные возможности по инициированию конкурсного процесса; объемправ, которыми наделен кредитор; возможности по обращению кредиторов в суд сжалобами на действия должника либо управляющих; порядок определения количестваголосов, которыми обладает на собрании конкретный кредитор; порядок допуска кучастию в собраниях кредиторов; возможность кредиторов, чьи требованияобеспечены залогом имущества должника, изъять предмет залога и получитьпреимущественное удовлетворение из его стоимости и др. [22].
Припродолжниковской системе, применяемой, например, в США и Франции, основноевнимание уделяется восстановительным процедурам банкротства, обеспечение правкредиторов при этом не является главной задачей. Напротив, в Великобритании,где наиболее ярко выражена прокредиторская направленность законодательства онесостоятельности (банкротстве), во главу угла ставится защита интересовкредиторов.
Законо банкротстве 1992 года, по мнению В.В. Витрянского, «представлял собойпопытку объединить чисто эклектичным образом элементы различных системнесостоятельности (банкротства), применяемых в разных странах» [23].Ввиду ряда существенных недостатков, выявленных судебной практикой, Закон необеспечивал ни права кредиторов, ни должника. Поэтому совершенно излишнеговорить о его прокредиторской или продолжниковской направленности.
Поанализу различных правовых параметров, таких как обращение с правамиобеспеченных кредиторов, возможности формирования конкурсной массы за счетимущества, переданного должнику на договорной основе в пользование или вовладение, по возможности реабилитации должника, по возможности удовлетворениятребований кредиторов за счет третьих лиц, управляющих делами должника, и поряду других параметров В.В. Витрянский сделал вывод о том, что Закон 1998 годанельзя в полном смысле отнести ни к «прокредиторским», ни к«продолжниковским». Его место, как отмечает автор, — «золотаясередина» [24].
ДействующийЗакон о банкротстве уже только потому, что он включает дополнительно ксуществующим реабилитационным процедурам новую реабилитационную процедуру — финансовое оздоровление, можно смело было бы относить к числу«продолжниковских» законодательных актов. Такого взглядапридерживается В.В. Витрянский, отмечая, что новый Закон о банкротствеотличается от ранее действовавшего законодательства своей явно выраженнойреабилитационной направленностью. Основным свидетельством этого является новая,доселе неизвестная процедура банкротства — финансовое оздоровление должника [25].Закон 2002 года, по мнению С.Е. Андреева, может быть охарактеризован какумеренно-продолжниковский с преобладанием реабилитационных процедурбанкротства; законодательство о банкротстве вновь сдвинулось в сторону защитыинтересов должника, сохранения его функциональности даже с определенным ущербомдля кредиторов [26].
Такимобразом, цель конкурсного процесса заключается не только в том, чтобыпредупредить захват ценностей со стороны одного кредитора в ущерб остальным инайти способ наиболее справедливого распределения ценностей между несколькимикредиторами, из которых ни один не может быть удовлетворен полностью [27],она значительно шире. Главное в правовом регулировании конкурсных отношений — согласовать интересы всех участников, вовлеченных в процесс банкротства, найтиразумный баланс частных и публичных интересов и в конечном итоге обеспечитьустойчивость гражданского оборота.
Всеэто, безусловно, так. Однако, рассмотрим правовой статус конкурсного кредиторас точки зрения возможности его влияния на конкурсный процесс в своих интересах,в том числе, и с целью «поглотить» компанию-должника, используя вполне законныемеханизмы процедур банкротства.
Законодательствоо банкротстве раскрывает понятие кредитора, выходя за рамки общегогражданско-правового понимания.
конкурсныекредиторы являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, что дает им правоактивно влиять на конкурсный процесс.

5.2  Формы участия кредитора в конкурсном процессе
Наибольшеевлияние на развитие конкурсного процесса кредитор может оказать путем выражениясвоей воли на собрании кредиторов.
Формойвыражения кредиторами своей воли является голосование по вопросам, которыеотнесены законом к компетенции собрания кредиторов. Право голоса имеют не всекредиторы должника, это прерогатива конкурсных кредиторов и уполномоченныхорганов.
Конкурсныеотношения характеризует то, что они основываются на предусмотренном закономпринуждении меньшинства кредиторов большинством, а следовательно, в силуневозможности выработки единого мнения иным образом, воля сторон в данномслучае формируется по особым принципам.
Исходяиз имущественного характера требований кредиторов к должнику в основу определениячисла голосов, которым обладают кредиторы, положена зависимость числа голосов,принадлежащих каждому кредитору, от размера его требований к должнику. Согласност. 15 Закона о банкротстве решения собрания кредиторов по вопросам,поставленным на голосование, принимаются по общему правилу большинством голосовот общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов или отчисла голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих насобрании кредиторов.
Следовательно,при принятии решений на собрании кредиторов принимается во внимание волябольшинства кредиторов, определяемая не количеством кредиторов, а суммой ихтребований к должнику. Это значит, что принцип равных прав не гарантируеткаждому кредитору равных возможностей в ходе проведения процедур банкротства,поскольку закон защищает общий, а не частный интерес отдельного кредитора.

5.3  Права кредиторов при инициировании дела онесостоятельности (банкротстве)
Правокредиторов на инициирование процесса банкротства является важным способомзащиты их гражданских прав .
5.3.1Права кредиторов при выборе процедур банкротства
Конкурсныйпроцесс образуют отдельные стадии или процедуры банкротства. Выбор той или инойпроцедуры банкротства, именуемый процессуальным плюрализмом, важен длякредиторов, должника и других участников конкурсных отношений, так как онипредусматривают различные правовые режимы реализации субъективных прав иразличную степень ограничения этих прав.
Исходяиз того что несостоятельность представляет собой все же коммерческую проблему,только решаемую правовыми средствами, результаты анализа финансового состояниядолжника должны бы предопределять выбор процедур банкротства. Однако нормыЗакона 2002 года не отводят анализу финансового состояния должника решающегозначения при выборе процедур банкротства. Кредиторы – и только они выбираютдальнейшую судьбу должника. Даже при наличии явной возможности восстановитьплатежеспособность должника в ходе внешнего управления, кредитор, обладающийбольшинством голосов, вправе настаивать на переходе к конкурсному производству,и тем самым ускорить продажу активов предприятия.
Ситуация,когда могут оказаться неучтенными интересы большинства кредиторов, обусловленатем, что число голосов, принадлежащих конкурсному кредитору, определяетсясуммой его требований.
Приэтом, крайне интересны в рамках исследуемой проблемы законодательноустановленные условия введения финансового оздоровления в ходе банкротствапредприятия.
Финансовоеоздоровление имеет некоторые черты внешнего управления и мирового соглашения,однако не является механическим соединением отдельных положений названныхпроцедур, представляя собой качественно новый юридический инструментарий [28].
Немаловажноезначение имеет то обстоятельство, что правом на обращение к собранию кредиторовс ходатайством о введении финансового оздоровления наделяются и так называемыетретьи лица, которые могут воспользоваться данной процедурой банкротства дляполучения контроля над имуществом должника и его органами управления[29].
Сложностьрешаемых при банкротстве задач, противоположность интересов различных субъектовконкурсных отношений в достаточной мере предполагают ограничение их прав радидостижения главных целей конкурсного процесса. Поэтому в юридической литературебытует мнение, что там, где право кредиторов определять направленностьконкурсного процесса граничит с произволом, сопряжено с нарушением прав иинтересов других участников конкурсных отношений, решение кредиторов о выборепроцедуры банкротства не должно иметь правового значения. [30]
5.3.2Влияние кредиторов на реализацию процедур банкротства
Полномочиякредиторов при реализации процедур банкротства не определяются простой суммойих прав, а зависят от целого ряда факторов и, в немалой степени, от правомочийдругих участников конкурсных отношений, а также арбитражного суда,рассматривающего дело о банкротстве.
Смомента введения процедур банкротства наступает качественно иной правовойрежим, при котором кредиторы не свободны в реализации своих субъективных прав.Правовые последствия введения различных процедур банкротства схожи в том, чтоони в большей или меньшей степени ограничивают свободу действий кредиторов. Этопроявляется не только в запрете предъявления требований в индивидуальномпорядке, но и в особом режиме исполнительного производства, запрете зачета,отступного, в введении моратория на удовлетворение требований, особом порядкеисчисления неустойки и других ограничениях прав кредиторов (ст. 63, 81, 94, 95,126, 142 Закона 2002 года). Режим таких юридических ограничений иногдаименуется в юридической литературе режимом всеобъемлющего моратория [31].
Необходимоеущемление прав кредиторов компенсируется путем предоставления кредиторам праванаправлять и контролировать проведение процедур банкротства. При анализеправовых систем регулирования несостоятельности большое внимание уделяется изучениюмеханизма, предоставляющего возможность кредиторам влиять на направление и ходпроцедур банкротства[32] .
Максимальноевлияние на развитие процедур банкротства, как мы отмечали в § 3 гл. Iнастоящего исследования, кредиторы могут оказать посредством выражения своейволи в коллегиальных органах кредиторов. Компетенция собрания и комитетакредиторов в части влияния на развитие процедур банкротства и контроля за ихпроведением, как она определена в Законе 2002 года, позволяет сделать общийвывод, что кредиторы в таких вопросах, как назначение арбитражных управляющих иконтроль за их деятельностью, определение порядка осуществления реабилитации иликвидации должника, наделены значительным объемом полномочий. Однако в большейстепени важен не сам набор прав, а то, насколько кредитор реально может имираспорядиться и оказать эффективное влияние на ход конкурсного процесса.
Назначениеи отстранение арбитражных управляющих
Первыйи наиболее важный вопрос, который возникает одновременно с выбором процедурбанкротства, это назначение арбитражных управляющих.
Внастоящее время при назначении арбитражных управляющих применяется такойкритерий, как независимость от заинтересованных лиц[33]. Действительно, наиболее желаема при проведении процедур банкротстванеангажированная фигура арбитражного управляющего, обладающего специальнымипознаниями в области антикризисного управления. Отсутствие личнойзаинтересованности и компетентность позволят арбитражному управляющемудействовать разумно и добросовестно в интересах кредиторов и должника и вконечном итоге достичь целей конкурсного процесса.
ПоЗаконам 1992 и 1998 годов принцип независимости обеспечивался правом кредитороввыбирать арбитражного управляющего и правом суда назначать предложеннуюкредиторами кандидатуру арбитражного управляющего. При этом не исключался какконкурсный отбор управляющих, так и прямое назначение судом из числа лиц,зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих (п. 4.ст. 12 Закона 1992 года, ст. 59, 71, 72 Закона 1998 года).
Всвязи с тем, что установленные в Законе 1998 года правила допускали возможностьназначения в качестве арбитражных управляющих заинтересованных лиц,предлагалось лишить кредиторов права представлять суду кандидатуру арбитражногоуправляющего и наделить этим правом должника[34].Законодатель посчитал, что существующий порядок назначения арбитражныхуправляющих не обеспечивает независимость арбитражного управляющего, иустановил в Законе 2002 года принципиально иной подход, суть которого такова.
Еслипо Закону 1998 года утверждение кандидатуры арбитражного управляющего былопрерогативой конкурсных кредиторов и суд при назначении арбитражных управляющихимел большие дискреционные полномочия (ст. 71), то по Закону 2002 годакредиторы имеют только право в заявлении о признании должника банкротом указатьпрофессиональные требования к кандидатуре арбитражного управляющего (п. 2 ст.39). Кроме этого, кредитор-заявитель или представитель собрания кредитороввправе отвести одну кандидатуру арбитражного управляющего, указанную в спискекандидатур, представленных саморегулируемой организацией арбитражныхуправляющих (п. 4 ст. 45). Предлагаемый законодателем механизм назначенияарбитражного управляющего в любом случае замыкается на саморегулируемойорганизации, которая по существу и определяет арбитражных управляющих наконкретный объект банкротства. Кредиторы практически устранены от участия ввыборе арбитражных управляющих, а арбитражный суд попросту лишен дискреционныхполномочий, так как всегда обязан назначить одну из предложенныхсаморегулирующей организацией кандидатур арбитражных управляющих, если онабудет отвечать формальным требованиям, установленным в ст. 20 Закона обанкротстве.
Такойпорядок назначения арбитражных управляющих был подвергнут справедливой критике.По мнению В.В. Витрянского, новый Закон содержит нормы, ставящие арбитражногоуправляющего в полную зависимость от саморегулируемых организаций, претендующихна монополизацию услуг в области антикризисного управления [35]".
Внастоящее время законодательно объединены оба механизма, предоставив кредиторамправо при обращении в суд с заявлением кредитора или при переходе к очереднойпроцедуре банкротства заявлять как конкретную кандидатуру арбитражногоуправляющего, так и саморегулируемую организацию, из числа членов которойарбитражный суд назначает кандидатуру арбитражного управляющего.

6.   Некоторые способы минимизации риска утраты контролянад предприятием при угрозе банкротства и в процессе банкротства
Необходимоотметить, что ни в Законе «О несостоятельности (банкротстве)», ни вмногочисленных публикаций на эту тему подробно не затрагивается тема защитыинтересов собственников общества-должника, а главный упор делается на защитуинтересов кредиторов, так как зачастую именно кредиторы считаются (во многихслучаях небезосновательно) потерпевшей стороной, которые лишились своихресурсов.
Потенциальнымижертвами заказных банкротств все чаще становятся региональные компании малого исреднего бизнеса – наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий.Однако при соблюдении определенных правил компания может избежать возбужденияпротив нее дела о несостоятельности.
Припреднамеренном банкротстве недоброжелатели на формальных или законныхоснованиях добиваются признания несостоятельным вполне платежеспособноепредприятие. Опасность утраты контроля над активами и враждебного поглощениясуществует всегда. При этом необходимо обратить внимание на следующие тенденции[36]:
–стоимость компаний, подверженных захватам, год от года уменьшается.Потенциальными жертвами все чаще становятся объекты малого и среднего бизнеса –наиболее многочисленная и незащищенная часть предприятий;
–волна захватов перемещается в регионы;
–административный ресурс по-прежнему играет решающую роль при захвате бизнеса[37].
Полностьюустранить все риски заказного банкротства нельзя, их можно толькоминимизировать. Это утверждение касается предприятий всех форм собственности.
6.1Риски в преддверии банкротства и механизмы его предотвращения
Рассмотримнекоторые риски, создающие предпосылки для недружественного поглощения спомощью банкротства.
Опаснаязадолженность
Многиепредприятия сами создают весьма опасные предпосылки для захвата активов. Срединаиболее часто встречающихся рисков – несоблюдение договорных сроков расчетовпо сделкам.
Сутьриска
Срокиисполнения обязательств на практике нередко отклоняются от графика, в том числеи больше, чем на три месяца. Однако стороны, как правило, не вносятсоответствующие изменения в условия договоров. Не менее опасна низкая платежнаядисциплина – расчеты производятся с опозданием, после неоднократных напоминанийконтрагентов. Причиной этого может служить и непрофессионализм менеджера,участвующего в формировании реестра платежей. Эти обстоятельства могут привестик началу судопроизводства о банкротстве предприятия.
Еслизаинтересованные лица не являются кредиторами компании, то они обычно скупаютее просроченную задолженность у третьих лиц. В договорах редко вводится запретна переуступку права требования долга без согласия должника. Например, в мае2001 года компания «Марк-Трейд» приобрела по договору цессии у компании«Рыбинсктехнокабель» право требования задолженности по арендной плате.Впоследствии новый кредитор обратился в суд с заявлением о признании должникабанкротом. Принимая во внимание, что на момент подачи искового заявлениякредиторская задолженность была просрочена более трех месяцев, судьиудовлетворили требование истца ( постановление ФАС Волго-Вятского округа от21.03.02 № А82-Б/84-2001 ).
Механизмпредотвращения.
Контролькоэффициентов. Первым делом в компании нужно наладить систему финансовогоанализа и на постоянной основе отслеживать коэффициенты платежеспособности,финансовой устойчивости, деловой активности.
Вслучае ухудшения их значений следует проанализировать сделки и действияменеджмента в данном периоде. Наиболее пристальное внимание следует уделитьсделкам, условия которых не соответствуют рыночным: бартерные операции, сделкис имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника, и т.д.
Крометого, необходим постоянный контроль структуры баланса. Условия, когда онапризнается неудовлетворительной, а само предприятие – неплатежеспособным,определены Методическим положением по оценке финансового состояния предприятияи установления неудовлетворительной структуры баланса. В частности, коэффициенттекущей ликвидности должен быть не менее 2, коэффициент обеспеченностисобственными средствами – не менее 0,1.
Неследует допускать возникновения просроченной кредиторской задолженности вразмере выше 100 тыс. руб. на срок более трех месяцев. Устранить такуюпотенциально опасную ситуацию можно путем реструктуризации временнoйсоставляющей долга (отсрочки или рассрочки платежей), а также прекратитьобязательство новацией или предоставлением отступного. Так, реструктуризациязадолженности ОАО «ЗИЛ» по платежам в бюджет и во внебюджетные фонды позволилаприостановить применение принудительного взыскания долга с предприятия (см.постановление Правительства РФ от 22.09.06 № 586 «О реструктуризациизадолженности открытого акционерного общества «Завод имени Лихачева» ).[38]
Передподачей заявления о начале процедуры банкротства требования кредитора должныбыть подтверждены решением суда
Еслидостигнуть компромисса с кредитором не удастся, то можно прибегнуть крефинансированию задолженности, например путем привлечения банковских кредитов.
Включениев хозяйственные договоры с партнерами условия о рассмотрении споров втретейском суде позволит при возникновении разногласий самостоятельно выбрать иместо разбирательства, и квалифицированных судей (статьи 2 и 20 Федеральногозакона от 24.07.02 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»).
Вслучае высокой вероятности банкротства имеет смысл при помощи «своих»кредиторов искусственно сформировать дополнительную кредиторскую задолженность.Впоследствии это может позволить компании получить большинство в будущемсобрании кредиторов и влиять на ход процедуры банкротства.
Вслучае удовлетворения всех требований кредиторов производство по делупрекращается
Внутрикорпоративныеконфликты
Разногласиямежду собственником бизнеса и руководством предприятия или внутри группысобственников могут спровоцировать умышленное банкротство компании.
Сутьриска
Менеджментможет намеренно совершать действия, направленные на ухудшение финансовогосостояния компании: наращивать кредиторскую задолженность, сокращать потоксредств на ее погашение под предлогом финансирования более приоритетныхнаправлений, выводить активы и заменять их менее ликвидными, неполно илинесвоевременно уплачивать налоги.
Так,генеральный директор компании «Втормет» с целью приведения ее кнеплатежеспособности и причинения ущерба акционерам заключил несколько спорныхсделок. В частности, он умышленно нарушал график и объемы поставок позаключенным договорам, накапливая таким образом кредиторскую задолженность. Изсостава активов предприятия были выведены основные производственные фонды:оборудование и иное имущество были реализованы по заниженной цене (безпроведения рыночной оценки). Впоследствии это стало причиной признания компаниибанкротом и ликвидации (определение Верховного суда РФ от 12.10.05 №50-Д05-22). Отметим, что по итогам судебных разбирательств генеральный директорбыл привлечен к уголовной ответственности.
Механизмпредотвращения
Наличиесистем внутреннего контроля и внутреннего аудита в компании позволяет снизитьвероятность мошенничеств и нарушений со стороны топ-менеджмента[39].
Такжеследует стремиться локализовать внутрикорпоративные конфликты.
Налоговоебанкротство
Одиниз способов банкротства – так называемое налоговое, оно возможно, если компанияне выполняет свои налоговые обязательства.
Сутьриска
Приналичии у организации просроченных обязательств перед бюджетом налоговый органможет принять решение о признании должника банкротом и направить в арбитражныйсуд соответствующее заявление (пункты 2 и 3 постановления Правительства РФ от29.05.04 № 257 «Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора вделах о банкротстве и в процедурах банкротства»).[40]
Основаниядля возбуждения дела о банкротстве предприятия остаются прежними. Однакоинспекция должна будет соблюсти процедуру принудительного взыскания налога:иметь на руках вступившее в силу решение суда (п. 3 ст. 6, п. 2 ст. 41 Закона №127-ФЗ). По итогам принудительного взыскания требования налоговиков могут бытьчастично исполнены, общая сумма задолженности может снизиться и составить менее100 тыс. руб. В этом случае судьи оставят заявление налогового органа безрассмотрения и прекратят производство по делу о банкротстве (см., например,постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.06.07 № А82-7344/2006-30-Б/408 ).
Яркими одним из последних примеров налогового банкротства служит ситуация с крупнымпроизводителем ликеро-водочной продукции – ОАО «Минал». По мнению многихспециалистов, поводом для начала процедуры банкротства послужило не тольконаличие задолженности по налогам, но и неэффективные действия наемногоменеджмента, не исключено, что преднамеренные.
Механизмпредотвращения
Чтобыизбежать налогового банкротства, нужно соблюдать уже упомянутые меры –осуществлять платежи по графику, не допускать пропуска сроков расчета сбюджетом. Налоговые платежи для компании должны включаться в приоритетные ипроводиться по возможности в первую очередь.
Решениео ликвидации
Законодательноустановлено, что величина чистых активов организации не может быть меньшеразмера уставного капитала (п. 3 ст. 20 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ«Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 4 ст. 35 Федерального законаот 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).
Сутьриска
Еслидо окончания второго и каждого последующего финансового года стоимость чистыхактивов окажется ниже уставного капитала, то общество обязано объявить о егоуменьшении до размера, не превышающего стоимости чистых активов. Если в течениетого же времени стоимость чистых активов будет меньше минимальной величиныуставного капитала, то компания должна принять решение о ликвидации.
Несделав ни того, ни другого, компания становится очень уязвима: кредиторы имеютправо потребовать от нее досрочного прекращения или исполнения обязательств ивозмещения убытков. В такой ситуации орган, осуществляющий государственнуюрегистрацию юридических лиц, вправе предъявить в суд требование о ликвидациикомпании.
Юридическоелицо может быть ликвидировано и в добровольном порядке – по решению акционеров(п. 2 ст. 61 ГК РФ). Отметим, что если стоимости имущества ликвидируемогодолжника будет недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то в егоотношении может быть инициирована процедура банкротства (ст. 224 Закона №127-ФЗ, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.09.07 №А29-8152/2006-3Б).
Законнымоснованием для начала процесса ликвидации предприятия является сам фактпревышения размера уставного капитала над величиной чистых активов. При этомдля начала ликвидации предприятия достаточно, чтобы в его истории были периодынесоответствия величины чистых активов и уставного капитала. Таким образом,даже если на текущий момент к предприятию нет никаких претензий, оно может бытьликвидировано за прошлые «грехи». Так, в одном из дел решение о ликвидациикомпании было принято в 2001 году. Основанием послужила отрицательная величиначистых активов предприятия в 1998–2000 годах. Данная организация была признанабанкротом как ликвидируемый должник ( постановление Арбитражного суда г. Москвыот 27.01.03 № А40-15139/01-65-94 ).
Механизмпредотвращения
Напрактике размер уставного капитала нередко превышает величину чистых активов.При этом совсем необязательно компания является финансово неустойчивой.Например, в ходе реструктуризации предприятие избавляется от непрофильныхактивов (реализация лишних производственных площадей, оборудования), какследствие, величина чистых активов становится ниже размера уставного капитала.Поскольку реструктуризация бизнеса – процесс длительный, собственники частоожидают его завершения и только потом вносят изменения в устав. Это можетсыграть на руку недружественным кредиторам и дать им возможность обратиться всуд с требованием об исполнении обязательств и возмещении причиненных имубытков. Поэтому нужно очень четко контролировать величину чистых активов исвоевременно вносить в устав все необходимые изменения.
Организацияможет принять ряд мер, направленных на обеспечение сохранности активов даже вслучае банкротства. Например, имеет смысл разделить бизнес на несколькоюридически независимых компаний, являющихся элементами единой структуры. Втаких условиях недоброжелателям будет довольно сложно установить полныйконтроль над бизнесом. Реализация сценария заказного банкротства станет весьмасомнительной.
Такжеможно создать дополнительное обременение собственного имущества, например путемпередачи в залог дружественным компаниям или банкам (в обеспечение кредита илизайма).
Рисковуюдеятельность (закупка сырья, реализация) рекомендуется отделить отпроизводственной деятельности и владения активами. Если речь идет о группепредприятий, то ценные активы следует оформить на отдельную компанию. Такимобразом, при нападении на операционную компанию «захватчики» не смогутподобраться к недвижимости. Здесь работает правило «не класть все яйца в однукорзину».
Несмотряна всю сложность процедуры банкротства, в группу риска может попасть любойхозяйствующий субъект, независимо от формы собственности или вида деятельности.Поэтому основной задачей собственника становится обеспечение четкого контролянад всеми процессами компании, денежными поступлениями и платежами.[41]
Какиецели при банкротстве общества-должника могут преследовать кредиторы? Чембанкротство может быть выгодно для кредиторов? Цели могут быть различны,выделим основные:
а)вернуть долг (истребовать свою дебиторскую задолженность у общества-должника);
б)приобрести имущество общества-должника;
в)устранить конкурента в лице общества-должника.
Целисобственников при банкротстве общества-должника могут быть следующими:
а)сохранение бизнеса;
б)ликвидация бизнеса, но сохранение части имущества под своим контролем.
 Еслисобственник хочет во что бы то ни стало сохранить общество, то главная цель впроцедуре банкротства будет введение финансового оздоровления. Если собственникимеет цель законно ликвидировать бизнес (избавиться от груза долгов,ответственности и т.д.), то главная цель будет сохранение, по возможности,контроля над имуществом, находящимся на балансе общества-должника, чтобывпоследствии приобрести, либо, сохранить его часть после уплаты всех долговсогласно требованиям кредиторов.
Поэтомубаланс интересов в процедурах банкротства достичь тяжело и возможно в двухслучаях:
 а)при желании собственников общества-должника сохранить бизнес, а кредиторамвернуть долги;
б)при желании собственников ликвидировать бизнес, а кредиторам вернуть долги.
Какв случае а), так и в случае б) интересы кредиторов (вернуть долг) и интересысобственников (сохранить бизнес либо его ликвидировать) пересекаются. Это тотредкий случай в России, характерный лишь для небольших обществ, не имеющих насвоем балансе недвижимость или земли, когда защита интересов собственниканапрямую коррелирует с защитой интересов кредиторов. Во всех остальных случаяхпроисходит конфликт интересов.
Кпримеру, если кредитор заинтересован в имуществе должника, то возбуждениепроцедуры банкротства против должника является для него не инструментомполучения своего долга, а инструментом захвата его собственности, используякоррумпированных судей и продажных управляющих. Защита интересов собственниковобщества-должника будет основана на попытках сохранить контроль над имуществом,которое жаждет получить кредитор.
6.2Исполнительное судопроизводство или банкротство?
Защититьсвои права и отстоять свои экономические интересы кредиторы могут в рамкахисполнительного судопроизводства, не прибегая к процедурам банкротства. Однакоисполнительное судопроизводство, в целом, не выгодно ни собственникам, никредиторам, кроме, возможно, кредиторов, которые имеют в отношении имуществаобщества-должника исполнительные листы. Истребование кредиторской задолженностив рамках исполнительного судопроизводства весьма однобоко (удовлетворениетребований одних кредиторов и игнорирование других) и тенденциозно (учитываястепень коррумпированности российских судов). Достижение баланса интересов (кредитора,общества-должника и собственников общества-должника) в рамках исполнительногосудопроизводства невозможно. Другое дело — истребование кредиторскойзадолженности в рамах Закона «О несостоятельности (банкротстве)», гдепредусмотрены различные стадии банкротства (наблюдение, финансовоеоздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение),защищаются права всех кредиторов (не «избранных», получивших исполнительныелисты, а всех), и даже в какой-то степени и права должника. Необходимо, однако,отметить, до постановления суда о введении процедуры банкротства в отношенииобщества-должника теперь отсутствует обязательная стадия исполнительногосудопроизводства длительностью не более 30-ти дней, вне зависимости, велось лив отношении общества-должника исполнительное производство до принятия судомрешения о начале процедур банкротства.
Обратитьсяв арбитражный суд с заявлением о банкротстве может как сам должник, так иконкурсные кредиторы, либо уполномоченные органы. Нередко самостоятельноеобращение должника в арбитражный суд с просьбой о возбуждении процедурбанкротства весьма целесообразно, так как в случае наличия исполнительныхлистов, судебные приставы могут наложить арест на активы должника, что,несомненно, будет сопряжено с множеством проблем, в первую очередь, потерейконтроля над арестованными активами. В таком случае «промедление смертиподобно», поэтому необходимо опередить действия судебных приставов, подавзаявление в арбитражный суд о собственном банкротстве, предварительно взвесиввероятность возникновения исков в отношении собственников в связи с обвинениемв преднамеренном или фиктивном банкротстве.
Так,одним из предприятий было принято решение о банкротстве своей дочки споследующим выкупом у нее некоторых объектов недвижимого имущества. На моментпринятия решения в отношении дочернего общества-должника уже были вынесеныисполнительные листы, поэтому действовать надо было быстро, пока не началисьаресты имущества общества-должника. Руководство общества-должника обратилась варбитражный суд с заявлением о банкротстве. После начала процедур банкротствавсе аресты с имущества должника были сняты. Это позволило собственникупродолжить действия, направленные на сохранения контроля над желаемымиактивами, находящиеся на балансе дочернего общества-должника.
6.3Инструменты защиты на стадии наблюдения и финансового оздоровления
Итак,в соответствии с определением арбитражного суда процедура банкротства дляобщества-должника началась. Какие же инструменты способен применить собственникв отношении своего общества-должника в зависимости от процедур банкротства,действуя в рамках правового поля, то есть в рамках Гражданского кодекса, закона«О несостоятельности (банкротстве)» «Об обществах с ограниченнойответственностью» и «Об акционерных обществах»?
Стадиянаблюдения призвана определить, будет ли общество-должник функционироватьдалее, либо начнется его ликвидация. В зависимости от целей собственниковобщества-должника (сохранение или ликвидация) и кредиторов зависит исход даннойстадии.
Наблюдение- процедура банкротства, применяемая к обществу-должнику в целях обеспечениясохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояниядолжника, составления реестра требований кредиторов и проведения первогособрания кредиторов. На стадии наблюдения вводятся определенные ограничениямиправоспособности общества-должника (ст. 62, 63 и 71 Закона о банкротстве 2002года). Подлежат удовлетворению требований кредиторов только с денежнымитребованиями и требования об уплате обязательных платежей, срок уплаты которыхнаступил. Срок предъявления требований кредиторов ограничен 30 днями с моментаопубликования сообщения о введении наблюдения. Требования необходимопредъявлять только уполномоченным лицам: в арбитражный суд, должнику иливременному управляющему с приложением судебного акта или иных документов,подтверждающих обоснованность требований.
Руководствообщества-должника может оспорить предъявленные требования, например, наосновании пропуска кредитором срока исковой давности (если задолженность«старше» 3-х лет и не были подписаны акты сверок в течение трехлетнего периодас момента ее возникновения). Если накануне банкротства нелояльное ксобственнику руководство общества-должника «раздувало» кредиторскуюзадолженность мнимыми услугами с фиктивными юридическими лицами, то на этомэтапе самое время ее оспорить, представив на рассмотрение суду соответствующиедоказательства, подтверждающие мнимость заключенной сделки.
Длясобственника общества-должника очень важно, что после возбуждения процедурбанкротства приостанавливается исполнение исполнительных документов поимущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника ииные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходеисполнительного производства, за исключением исполнительных документов,выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения наблюдениясудебных актов о взыскании задолженности по заработной плате, выплатевознаграждения по авторским договорам, истребованию имущества из чужогонезаконного владения, возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью,возмещению морального вреда.
Самоеглавное для собственника в условиях банкротства – руководство общества-должникадолжно действовать в интересах собственника, не нарушая закон. Еслиобществом-должником управляет неугодное или неэффективное руководство, то настадии наблюдения есть прекрасная возможность его нейтрализовать или избавитьсяот него совсем с помощью временного управляющего, назначаемого арбитражнымсудом из числа членов саморегулируемой организации арбитражных управляющих.Временный управляющий имеет право уволить действующее руководство, например, занесоблюдение требования Закона о банкротстве, или нарушения Закона об обществахс ограниченной ответственностью (акционерных обществах), и назначить новоеруководство из числа кандидатур, которые предложит собственникобщества-должника.
Кпримеру, собственники одного из предприятий представили доказательства судунарушения своих прав действующим руководством общества на основании неисполненияпоследним требований устава в части ежегодного проведения аудита бухгалтерской(финансовой) отчетности. Собственники предложили другие кандидатуры насогласование с временным управляющим. Утверждение нового руководства позволилооспорить в суде значительную часть кредиторской задолженности, которая былаобразована в период действия полномочий старого руководства.
Согласнозакону о банкротстве все крупные сделки с имуществом должника необходимосогласовывать с временным управляющим и кредиторами. Однако сделки менее 5%балансовой стоимости на дату введения наблюдения имущества руководительобщества-должника способен осуществлять без согласования. Это создает длясобственников лазейку, через которую возможен вывод активов с помощью продажифирмам, аффелированным (не юридически, конечно) с собственникамиобщества-должника. Даже недвижимое имущество можно условно поделить по частям ипродать в цену, не заходящую за пределы 5% от балансовой стоимости имущества.Однако собственнику необходимо помнить, что арбитражный управляющий, возможно,сможет оспорить эти сделки. Применение данного инструмента защиты интересовсобственника является весьма рискованным.
Помимонеобходимости согласования с временным управляющим и кредиторами сделок,составляющих более 5% балансовой стоимости имущества, а также сделок, связанныхс получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий,уступкой прав требования, переводом долга, органы управления должника(руководство и представитель собственников) не вправе принимать решения:
ореорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) иликвидации должника;
осоздании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;
осоздании филиалов и представительств;
овыплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями(участниками);
оразмещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключениемакций;
овыходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеровранее выпущенных акций;
обучастии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленныхгруппах и иных объединениях юридических лиц;
озаключении договоров простого товарищества.
Незапрещено пополнение уставного капитала собственниками общества-должника, чтоможет сыграть весьма положительную роль, если собственник имеет цель сохранитьбизнес. Пользуясь некоторыми ограничениями на исполнения требований кредиторов,оспорив часть кредиторской задолженности на основании мнимости сделок, а такжеснятие ареста с имущества и расчетных счетов, пополнив уставный капитал,общество-должник, возможно, сможет расплатиться с львиной частью своих долгов ивыполнить программу финансового оздоровления в кратчайшие сроки.

6.4Инструмены защиты на стадии внешнего управления и конкурсного производства
Основнаяцель данной стадии – восстановление платежеспособности общества-должника. Наосновании п.2. ст. 94 Закона о банкротстве 2002 года с даты введения внешнегоуправления прекращаются полномочия органов управления должника. На этой стадииеще более теряется контроль и влияние на ситуацию со стороны собственникаобщества-должника. Однако если собственниками проводились активные мероприятия,направленные на защиту своих интересов, изложенных выше, то на этой стадии ониспособны принести немалые дивиденды.
Еслицель кредиторов был захват общества-должника, то на стадии внешнего управлениякредиторы предложат собственнику мировое соглашение, по которому, собственник,к примеру, будет обязан продать свои акции (доли) кредиторам по льготной цене.Если такие кредиторы полностью контролируют собрание кредиторов, то усобственников, в общем-то, варианты выбора отсутствуют. Придется соглашаться намировое соглашение с кабальными для собственника условиями.
Кредиторы,имея своей целью исполнение своих требований по истребованию своей дебиторскойзадолженности или по приобретению имущества должника, то, скорее всего, срокивнешнего управления будут минимальными, либо внешнее управление как одна изстадий процедур банкротства будет вовсе пропущена. Ведь если по итогамфинансового анализа и прочих процедур, проводимых в рамках закона о банкротствевременным управляющим, выясниться невозможность восстановленияплатежеспособности, то стадия внешнего управления может быть упущена и порешению суда общество-должник сразу после завершения стадии наблюдения перейдетв стадию конкурсного производства.
Какс момента введения внешнего управления, так и с момента введения конкурсногопроизводства основная власть в обществе-должнике принадлежит кредиторам.Конкурсный управляющий действует в интересах кредиторов, по возможности, недопуская удовлетворение интересов одних кредиторов за счет других. В этом исостоит основное отличие конкурсного производства от «обычных» мерзащиты прав кредиторов. Единственным инструментом для собственника как настадии внешнего управления, так и на стадии конкурсного производства, являетсяобеспечение воздействия на управление своим обществом-должником на орган,который представляет кредиторов (комитет кредиторов, в частности, представителькомитета кредиторов). Как добиться такого влияния законными инструментами?
Вцелях иметь главенствующую роль на собрании кредиторов, необходимо обеспечитьмаксимальное количество голосов. Голоса на собрании кредиторов распределяютсяна основании веса кредиторской задолженности конкретного кредитора в общейкредиторской задолженности общества-должника, включенной в реестр. Поэтому еслисобственник хочет влиять на управление обществом-должником на стадии внешнегоуправления либо тем более конкурсного производства, то ему необходимо занятьглавенствующую роль на собрании кредиторов. Обеспечить это можно только скупкойкредиторской задолженности общества-должника у кредиторов, включенных в реестр(«факторинг»). Возможно, это будет экономически более выгодно, чем пополнятьуставный капитал, так как в случае покупки кредиторской задолженности можнополучить существенную скидку. А в случае пополнения уставного капитала в целяхоплаты кредиторской задолженности, погашать требования кредиторов придется вполном объеме.
Какна стадии внешнего управления, так и на стадии конкурсного производства остаетсявесьма актуальным и крайне важным для собственника вопрос оспаривания всудебным порядке мнимых сделок, по которым возникла кредиторская задолженность,попавшая в реестр. Признание судом сделки ничтожной влечет исключение порожденнойэтой сделкой кредиторской задолженности из реестра.
Какпоказывает практика, при «заказных» банкротствах перед началом процедурбанкротства имеет место «раздутие» кредиторской задолженность по услугам иработам, которые реально обществу могли и не оказываться (при наличии уобщества-должника руководства, действующего не в интересах собственника, а винтересах определенных сторонних заинтересованных лиц). Собственникам в данномслучае необходимо доказать в суде на нарушение действующим руководителем уставаи иных регламентных и распорядительных документов, издаваемых представителемсобственника (Советом директоров и т.д.)
Кпримеру, одно из предприятий, приобретя значительную часть кредиторскойзадолженности дочернего общества-должника, заняло ключевые позиции на собраниикредиторов, что позволило на стадии конкурсного производства:
а)утвердить привлечение аудиторской фирмы на финансовый аутсорсинг функцийглавного бухгалтера общества-должника в целях обеспечения контроля за своимиактивами и действиями конкурсного управляющего;
б)контролировать и в определенных случаях «корректировать» цену продаваемогоимущества общества-должника;
в)выиграть конкурс по продаже обществом-должником желаемого материнской компаниейимущества.
Надежныминструментом контроля на всех стадиях банкротства со стороны собственника задеятельностью руководства общества-должника и временного управляющего, вчастности, контроля за кредиторской задолженностью и активами, являетсяпередача функций главного бухгалтера общества-должника специализированнойаудиторской фирме. Такую передачу функций главного бухгалтера общества-должникаспециализированной аудиторской фирме («финансовый аутсорсинг»), скорее всего,необходимо будет согласовать с кредиторами и временным управляющим.
Преимуществапередачи функций главного бухгалтера общества-должника аутсорсинговой фирмеочевидны.
Во-первых,отсутствие заинтересованности сотрудников аутсорсинговой фирмы в деятельностиобщества-должника. Согласно п.1 ст. 19 закона о банкротстве главный бухгалтерорганизации-должника является заинтересованным лицом.
Во-вторых,оптимизация исполнения функций главного бухгалтера организации-должника за счетповышения эффективности и компетентности. Сотрудники аудиторской фирмы болееквалифицированы, их работа нацелена на результат, а не на количествоотработанных (отсиженных) часов.
Передаватьвсю бухгалтерию на финансовый аутсорсинг – неразумно и дорого.Штатные бухгалтера организации-должника лучше знают специфику деятельностиорганизации и лучше ориентируются в межличностных отношениях сотрудниковорганизации-должника. Но ключевые в данной работе моменты просто необходимопередать специалистам аудиторской фирмы.
Передачафункций главного бухгалтера на финансовый аутсорсинг выгодно не только длясобственника общества-должника, но и кредиторам. Передача функций главногобухгалтера аутсорсинговой фирме позволит кредиторам контролировать денежныепотоки общества-должника, начисление налогов, формирование бухгалтерской иналоговой отчетности, правильности ведения бухгалтерского учета, исполнениеграфика погашений кредиторам задолженности, обеспечивать контроль засохранностью и использованием имущества общества-должника.
6.5Ответственность собственника общества-должника
Наосновании п.4 ст. 10 закона о банкротстве в случае банкротстваобщества-должника по вине собственников, в том числе по вине руководителядолжника, которые имеют право давать обязательные для должника указания илиимеют возможность иным образом определять его действия, на собственниковобщества-должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должникаможет быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
Сэкономической точки зрения, данное положение закона о банкротствепредставляется весьма логичным, так как достижение ситуации, когда активовоказывается меньше, чем долгов, в принципе не возможно без умышленнонаправленных на достижение такой ситуации действий. Не может существоватьобщество с отрицательными чистыми активами (активами, «очищенными» от долгов),так как если чистые активы по итогам финансового года оказались меньшеуставного капитала, то последний должен быть уменьшен до величины чистыхактивов. Данная норма корпоративного права направлена на превентивную защитуправ кредиторов, которые должны стать обеспокоенными по поводу уменьшенияуставного капитала общества. С юридической точки зрения, доказать, что правакредиторов руководством общества нарушены умышленно в целях личного обогащениякрайне сложно, ввиду того, что на достижения ситуации, когда активовоказывается меньше, чем долгов, влияют опять таки- же множество неэкономическихфакторов (политика государства, чрезвычайные обстоятельства, «заказные»действия кредиторов и т.д.).
Нокак бы то ни было, риск утраты собственного имущества общества «матери» врезультате банкротства своей «дочки» (если собственник – юридическое лицо) ириск утраты собственного имущества физического лица – учредителя (еслисобственник – физическое лицо) возможен, если суд докажет умышленнуюнаправленность действий, которые нарушили права кредиторов и иныхзаинтересованных сторон.
Действующеезаконодательство допускает случаи, когда собственники (учредители илиучастники) вправе давать обязательные для исполнения руководителем организацииуказания, реализация которых может привести к несостоятельности юридическоголица. Гражданско-правовая ответственность за такие действия предусмотрена ст.56 ГК РФ и ст. 10 Закона о банкротстве. До недавнего времени для привлеченияучредителей (участников) за такое действие к уголовной ответственности не былоправовых оснований.
Вотношении собственников возможна также не только гражданско-правоваяответственность, но и уголовная ответственность. Статьей 197 УК РФпредусмотрена уголовная ответственность собственника (учредителиили участники) за фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное объявление особственном банкротстве общества-должника. Статьей 196 УК РФ предусмотренауголовная ответственность за преднамеренное банкротство, то есть совершениеруководителем или учредителем (участником) юридического, заведомо влекущихнеспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требованиякредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплатеобязательных платежей.
Еслигенеральный директор или главный бухгалтер в период руководства компанией, нодо начала процедуры банкротства совершил преступление, предусмотренное ст. 199Уголовного кодекса РФ (уклонение от уплаты налогов в крупном и особо крупномразмере), он подлежит привлечению к уголовной ответственности, кроме того, поэтой же статье могут быть привлечены к уголовной ответственности и учредителиобщества, например, если их признают лицами, организовавшими совершениепреступления либо содействовавшими его совершению.
Ввидудостаточно низкого уровня культуры корпоративного управления в Россиисобственники общества-должника представляются в качестве пассивныхнаблюдателей, не имеющие реальных рычагов воздействия на происходящее в периодбанкротства учрежденного ими общества. Действительно, инструментов воздействияне так уж и много, но они есть, и часть их них изложена в настоящей статье,поэтому жизненно необходимо принимать активное участие по защите своих, впервую очередь, экономических интересов на всех стадиях банкротства. [42]

Заключение
Институтбанкротства, несомненно, один из основных и необходимых для нормальногофункционирования рыночной экономики. Этот институт призван защищать правособственности, в условиях рыночной экономики которое является священным инеприкосновенным, очищать экономическую систему от предприятий, хронически«пожирающих» чужие ресурсы.
Чемострее конкуренция на рынке товаров и услуг, тем более жесткие методыприменяются по отношению к конкурентам. Эта борьба за место в бизнесе, за егосохранение и расширение зачастую требует вложения все больших ресурсов, в томчисле и привлеченных со стороны, в развитие деятельности: конкуренция не терпитнеподвижности, тот, кто останавливается, проигрывает.
Нодалеко не все выдерживают жестокую гонку на выживание: когда ресурсы иссякают,возникает, как правило, главная проблема — необходимость платить долги. Тот,кто не в состоянии их отдать или договориться с кредиторами, становитсябанкротом.
Можносказать, что банкротство — это цивилизованная форма разрешения конфликта, возникшегомежду кредиторами и должником, позволяющая в определенной мере соблюстиинтересы обоих, поскольку после завершения процедуры банкротства бывший должникосвобождается от обязательств, связанных с погибшим бизнесом, и снова имеетвозможность предпринимательства, а кредитор, в свою очередь, получает частьзатраченных средств.
Следовательно,банкротство скрывает в себе возможности развития нового бизнеса, а такжеоздоровления экономики за счет ухода с рынка нежизнеспособного предприятия.
Определениепроцедуры банкротства является задачей целого ряда специфических органов иучреждений, среди которых специализированные суды, государственные органы испециалисты в области банкротства (арбитражные управляющие, прошедшиеспециальную подготовку, юристы и т.п.), действующие на основе специальногозаконодательства, гражданско-процессуальных и уголовно-процессуальных норм. Входе своей деятельности они должны, в частности, ответить на вопрос о том,стало ли банкротство закономерным результатом конкурентной борьбы,форс-мажорных обстоятельств или злого умысла.
Впринципе, главной целью создания института банкротства является снижение рисковпри инвестициях в условиях свободного предпринимательства, обеспечение гарантийвозврата денежных средств. То есть через банкротство, как один из инструментов,должно осуществляться государственное регулирование отношений собственников вусловиях конфликта их интересов.
Этодолжно способствовать в случае разорения предприятия нивелированию негативныхпоследствий как социального, так и экономического характера, в том числепредотвращению подрыва доверия к экономической и правовой системе и сохранениюблагоприятного инвестиционного климата. То есть институт банкротства призванподдерживать баланс интересов государства и свободного предпринимательства.
Следуетотметить, что институт банкротства функционирует только в системах, основанныхна частной собственности. В государствах с общественной формой собственностидолжник и кредитор выступают в одном лице, поэтому конфликта интересов неразвивается, как это было в Советском Союзе при плановой экономике: государстводотировало нерентабельные предприятия, кризис неплатежей приводил лишь ксписанию долгов неэффективных хозяйствующих субъектов.
Несмотряна санационную суть банкротства, в России данная процедура все еще остаетсярычагом для достижения целей недружественного поглощения бизнеса и являетсякриминогенной почвой для всякого рода экономических злоупотреблений.
Основнымзаконом, регулирующим данный институт, является закон «О несостоятельности(банкротстве)», претерпевшим за 10 лет множество изменений.
Несмотряна то, что данный закон, в основном, направлен на защиту интересов кредиторов,в данной работе сделана попытка показать, как, действуя в рамках этого закона,все-таки можно защищать права собственников общества-должника и ихэкономические интересы.

Списокиспользованной литературыи переченьнормативных актов
 
Списокиспользованной литературы
1.Андреев С.Е. Соотношение реабилитационных и ликвидационных аспектов правоотношенийв сфере банкротства. М., 2004.
2.   Банкротствокак способ выхода из финансового кризиса. // Журнал «Финансовый директор»,2004, № 2.
3.   БелыхВ.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности(банкротства). М., 2001.
4.   ВасильевЕ.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 3-еизд. М., 1993.
5.   ВитрянскийВ.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства). //Хозяйство и право. 1998. N 3.
6.   ГенкинД.М. К реформе конкурсного законодательства // Юридический вестник. 1913. N18/III.
7.   ГизатуллинМ.И. Как избежать банкротства. М., 2004.
8.   ГолубевВ.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика,ответственность // Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к N 3. 2001.
9.   ДенисовС.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве.Лекс-Книга, 2003
10. ЕрофеевА. Критерии банкротства: мораторий и другие последствия начала процедур //Вестник ВАС РФ (спец. прил. к N 3). 2001.
11. Какзащититься от недружественного поглощения. // Журнал «Финансовый директор»,2007, № 5.
12. КолиниченкоЕ.А. Защита должника при несостоятельности (банкротстве) в Великобритании, США,Германии, Франции и России: (сравнительный анализ). М., 2003.
13. КомаровА.В., Н.С. Рожков. «Защита интересов собственниковобщества-должника при его банкротстве». // Информация взята ссайта www.cfo-audit.ru.
14. Комментарийк ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». // Под ред.Витрянского В.В. М.,2000.
15. КусукинаИ.Г., Астраханцева И.А. Учет и анализ банкротств. М., 2004; Макарьева В.И.,Хозяева С.Г. Как не допустить банкротства // Спец. выпуск журнала «Горячаялиния бухгалтера». М., 2005.
16. МухачевИ.Ю. Правовое регулирование деятельности арбитражного управляющего принесостоятельности (банкротстве): Дис. канд. юрид. наук. М., 2004.
17. Опытуспешной защиты от рейдеров. // Журнал «Финансовый директор», 2007, № 10
18. ПанченковА. Банкротство: шаг назад или два вперед? // Газета «Эж-Юрист» от 03.04.2009 г.
19. Российскоезаконодательство X — XX вв. / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1984.
20. Состояниепреступности в России за январь — декабрь 2004 года. М., 2005.
21. СтепановВ.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.,1999.
22. ТелюкинаМ.В. Наблюдение как процедура банкротства // Хозяйство и право. 1998. N 9 — 10.
23. ТелюкинаМ.В. Конкурсное право.М., 2002.
24. ТелюкинаМ.В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы: Автореф. дис. д-ра юрид.наук. М., 2003.
25. ТерентьевА.В. Рыночный инструмент оздоровления экономики // Арбитражный управляющий.2006. N 4(23).
26. ТрайнинА.Н. Несостоятельность и банкротство. СПб., 1913.
27. ШершеневичГ.Ф. Конкурсное право. СПб., 1898.
28. ШершеневичГ.Ф. Конкурсный процесс.СПб., 1898.
29. ШершеневичГ.Ф. Курс торгового права. Торговый процесс. Конкурсный процесс. 4-е изд. Т.IV. М., 1912.
30. РебгунЭ.К. Системная несостоятельность в промышленности. М., 2004.
31. ХимичевВ.А. Защита прав кредиторов при банкротстве. Волтерс Клувер, 2005.
32. ЧерноваловА.В. Несостоятельность (банкротство) в институционной экономике: белорусскаямодель. Минск, 2004
33. ЮшкевичП.П. // «Законы России: опыт, анализ, практика», N 4, апрель 2007 г.
Переченьнормативных актов
1.    Гражданскийкодекс Российской Федерации (часть первая) (с изменениями и дополнениями) // СЗРФ. 1994. N 32. Ст. 3302 (с послед. изм.).
2.    Гражданскийпроцессуальный кодекс РСФСР. М., 1941.
3.    Налоговыйкодекс Российской Федерации (часть первая) (с изменениями и дополнениями) // СЗРФ. 1998. N 31. Ст. 3824 (с послед. изм.).
4.    «Уголовныйкодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 09.11.2009).//«Собрание законодательства РФ», 17.06.1996, N 25, ст. 2954.
5.    ЗаконРФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве)предприятий» (с изменениями и дополнениями, утратил силу) // Ведомости СНДи ВС РФ. 1993. N 1. Ст. 26 (с послед. изм.).
6.    Федеральныйзакон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»(с изменениями и дополнениями, утратил силу) // СЗ РФ. 1998. N 2.
7.    Федеральныйзакон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности(банкротстве)» (с изменениями и дополнениями) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст.4190 (с послед. изм.)
8.    Федеральныйзакон от 28.04.2009 N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательныеакты Российской Федерации». // «Собрание законодательства РФ»,04.05.2009, N 18 (1 ч.), ст. 2153.
9.    Федеральныйзакон от 30.12.2008 N 296-ФЗ (ред. от 19.07.2009) «О внесении изменений вФедеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“. // „Собраниезаконодательства РФ“, 05.01.2009, N 1, ст. 4
10.  Федеральныйзакон от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (сизменениями и дополнениями) //»Собрание законодательства РФ",01.01.1996, N 1, ст. 1.
11.  Федеральныйзакон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». // «Собраниезаконодательства РФ», N 17, 22.04.1996, ст. 1918,
12.  ПисьмоВысшего арбитражного суда РФ № С1-7/УП-61 от 20 января 1999 года«О применении законодательства о несостоятельности (банкротстве)».
13.  ПостановлениеФАС Волго-Вятского округа от 21.03.02 № А82-Б/84-2001.
14.  ПостановлениеПравительства РФ от 22.09.06 № 586 «О реструктуризации задолженности открытогоакционерного общества «Завод имени Лихачева». // «Собраниезаконодательства РФ», 02.10.2006, N 40, ст. 4183.
15.  ОпределениеВерховного суда РФ от 12.10.05 № 50-Д05-22.
16.  ПостановлениеПравительства РФ от 29.05.04 № 257 «Об обеспечении интересов РоссийскойФедерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства». //«Собрание законодательства РФ», 07.06.2004, N 23, ст. 2310.