--PAGE_BREAK--Пункты 2, 3 ст. 83 Закона регламентируют ситуации, когда заинтересованные сделки одобряет совет директоров (значительные по сумме сделки в силу п. 4 указанной статьи одобряются общим собранием акционеров).
Сперва случаи одобрения заинтересованных сделок в обществах с числом акционеров — владельцев голосующих акций 1000 и менее. Очевидно, речь должна идти об обыкновенных акциях, предоставляющих право голоса, а также о привилегированных, предоставляющих право голоса по всем вопросам повестки дня в силу невыплаты дивидендов (п. 5 ст. 32 Закона).
Одобрение такой сделки осуществляется советом директоров общества. Решение на заседании совета директоров должно быть принято большинством голосов директоров, не имеющих заинтересованности в данной сделке (заинтересованность определяется согласно п. 1 ст. 81 Закона). Из формулировки п. 2 ст. 83 Закона четко не следует, идет речь об определении большинства от всего состава совета директоров либо от членов совета директоров, присутствующих на заседании, как это закреплено в виде общего правила в п. 3 ст. 68 Закона (предусматривает, что иное может быть установлено Законом, уставом, внутренним документом общества).
В случае, когда количество акционеров владельцев голосующих акций превышает 1000 Совет директоров такого общества компетентен одобрять определенные заинтересованные сделки. Решение принимается большинством голосов членов совета директоров, но в голосовании участвуют, во-первых, не заинтересованные в сделке директора, во-вторых, директора, являющиеся независимыми (категория независимого директора будет определена ниже). В случаях, когда все члены совета директоров общества признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми директорами, сделка может быть одобрена только решением общего собрания.
Общее собрание рассматривает данный вопрос и принимает решение в соответствии с п. 4 ст. 83 Закона.
Теперь назовем случаи, когда заинтересованные сделки одобряются общим собранием. Две категории таких сделок были упомянуты выше (соответствующая компетенция общего собрания возникает, если совет директоров не способен одобрить сделку — п. 2, абз. 1 п. 3 ст. 83 Закона). Общее собрание одобряет заинтересованные сделки в случаях, когда предметом сделки (либо нескольких взаимосвязанных сделок) является:
— имущество стоимостью (по данным бухгалтерского учета) 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (за исключением случаев, предусмотренных абз. 3, 4 п. 4 ст. 83 Закона)
— размещение посредством подписки или реализация акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, а также обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции; размещение и конвертация акций регламентируются нормами главы IV Закона; реализация акций — продажа акций, принадлежащих самому обществу (перешедших к нему в силу неоплаты учредителями — абз. 4 п. 1 ст. 34 Закона; приобретенных обществом
- ст. 72, 73 Закона; выкупленных обществом
— ст. 75, 76 Закона);- размещение посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, если они могут быть конвертированы в акции, составляющие более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные ценные бумаги, конвертируемые в акции.
Исключения, о которых упоминается в абз. 2 п. 4 ст. 83 Закона, состоят в том, что при решении вопроса об одобрении сделок с названными выше ценными бумагами не рассматривается балансовая стоимость имущества, а осуществляется сравнение объема нового выпуска акций и иных ценных бумаг с количеством уже имеющихся. То есть не будет подлежать одобрению заинтересованная сделка, связанная с размещением ценных бумаг стоимостью более 2% балансовой стоимости активов общества, если размещаются ценные бумаги, составляющие менее 2% ранее размещенных. И наоборот — должна одобряться сделка, связанная с размещением ценных бумаг стоимостью менее 2% балансовой стоимости активов общества, если размещаются ценные бумаги, составляющие более 2% ранее размещенных.
Решения по одобрению заинтересованных сделок принимаются общим собранием. В силу п. 3 ст. 49 Закона решение по такому вопросу (указанному в подп. 15 п. 1 ст. 48 Закона) принимается только по предложению совета директоров общества, если устав не предусматривает иное.
Решение принимается большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций, не имеющих заинтересованности в сделке. Таким образом, заинтересованные акционеры не участвуют в голосовании — их акции не предоставляют им права голоса, что может быть расценено как исключение из ст. 59 Закона, согласно которой голосование на общем собрании осуществляется по принципу «одна голосующая акция — один голос», за исключением кумулятивного голосования (в самой ст. 59 установлено только одно исключение, что является недостатком конструкции данной нормы, ибо Закон предусматривает еще ряд исключений, в частности при голосовании по вопросам об одобрении сделок в соответствии со ст. 80, 83 Закона).
Практические проблемы вызывает формулировка абз. 1 п. 4 ст. 83 Закона: «Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров — владельцев голосующих акций...». в абз. 7 п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ N 19 сказано, что решение общего собрания об одобрении сделки, в которой имеется заинтересованность, принимается большинством голосов всех не заинтересованных в ее совершении акционеров (а не только присутствующих на собрании), являющихся владельцами голосующих акций.
Отстранение заинтересованных акционеров от участия в голосовании по вопросу об одобрении сделки представляет собой механизм защиты иных акционеров от недобросовестных действий первых. Именно поэтому не применяются иные механизмы защиты, в частности такой, как право требовать выкупа обществом акций акционеров, голосовавших против сделки либо не принимавших участия в голосовании. Это совершенно справедливо в отличие от ситуаций одобрения крупных сделок, где соответствующее право является важнейшим механизмом защиты акционеров, особенно миноритарных.
Не требуют одобрения общим собранием сделки, условия которых существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, совершаемых между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности.
2.2. Изъятия из правил о необходимости одобрения заинтересованных сделок Важное практическое значение имеют нормы п. 2 ст. 81 Закона, устанавливающие исключения из общих правил о заключении заинтересованных сделок, то есть регламентирующие ситуации, когда такая сделка в одобрении не нуждается. Эти нормы являются новеллой новой редакции Закона:
· общество состоит из одного акционера, одновременно являющегося единоличным исполнительным органом общества. Если единственный акционер не исполняет функции единоличного органа, то сделка в зависимости от компетенции одобряется либо советом директоров общества (если он образован и имеет соответствующую компетенцию), либо самим единственным акционером, который в силу п. 3 ст. 47 Закона имеет право принимать решения, относящиеся к компетенции общего собрания, единолично;
· заинтересованность в сделке имеется у всех акционеров;
· ситуация, когда сделки заключаются при осуществлении преимущественного права приобретения акций, размещаемых обществом (ст. 40 и 41 Закона; при этом все акционеры имеют право приобретения акций пропорционально количеству имеющихся у них акций соответствующих категорий и типов);
· ситуация, когда сделки заключаются при приобретении и выкупе обществом размещенных акций (гл. IX Закона);
· осуществление реорганизации общества в форме слияния либо присоединения в ситуациях, когда другому обществу, участвующему в слиянии (присоединении), принадлежит более чем три четверти всех голосующих акций реорганизуемого общества (названные формы реорганизации регламентируются нормами ст. 16 и 17 Закона).
Из текста п. 2 ст. 81 Закона следует, что перечень исключений является исчерпывающим, однако в действительности это не так (с точки зрения юридической техники целесообразно придать соответствующим нормам диспозитивный характер). Еще одно исключение установлено в п. 5 ст. 83 Закона применительно к сделкам, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности.
Аналогично установлены правила и для сделок ООО, в совершении которой имеется заинтересованность, так не требуется решения общего собрания участников общества (в соответствующих случаях — совета директоров (наблюдательного совета), если она совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности (реализация продукции, приобретение сырья, выполнение работ и др.) между обществом и другой стороной, имевшей место (начавшейся) до момента, с которого лицо, заинтересованное в ее совершении, признается таковым в соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона. Указанные решения не требуются на совершение соответствующих сделок до даты проведения следующего (очередного или внеочередного) общего собрания участников общества.
Можно отметить непоследовательность, содержащуюся в п. 35 постановления Пленума ВАС РФ № 19: в ч. 1 п. 35 сказано, что содержащийся в п. 2 ст. 81 Закона перечень случаев, в которых положения гл. XI Закона о предварительном одобрении сделок с заинтересованностью не применяются, является исчерпывающим, а в ч. 2 п. 35 упоминается об исключении, установленном для обычных хозяйственных сделок.
Очевидно, в качестве исключения следует рассматривать случаи, когда совершение сделки является для общества обязательным в силу закона. Частным случаем этой ситуации является, например, осуществление выкупа обществом акций (что предусмотрено ч. 5 п. 2 ст. 81 Закона). Кроме того, в качестве примера можно привести случаи заключения публичного договора в соответствии с нормами ст. 496 Гражданского кодекса РФ.
Определение сделки с заинтересованностью претерпело некоторые изменения по сравнению с предыдущей редакцией закона (до 2002 г.). В частности, обществу была предоставлена возможность расширить определение сделки с заинтересованностью своим уставом. Однако эта возможность остается, по существу, невостребованной, так как обычно общества, напротив, всячески стремятся уменьшить процедурную волокиту, предписываемую законом при совершении таких сделок. Кроме того, в определении появилось слово «выгодоприобретатель», его определение не содержится в нормах закона, эта операция предоставлена на усмотрение суда, вероятно, законодатель объединил под этим термином лиц, получающих некоторую выгоду от данной сделки (не являясь при этом ее стороной).
Например, в одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа, ОАО предъявило иск Минимуществу и его ГУЭП (государственному унитарному эксплуатационному предприятию) о недействительности дополнительного соглашения к договору аренды. Этим соглашением размер арендуемых ОАО площадей был уменьшен вдвое, в результате чего ОАО фактически отказалось от права выкупа арендуемых помещений по льготной цене. Через несколько месяцев ГУЭП предоставил освободившиеся помещения в аренду некому ООО. Это ООО и было признано выгодоприобретателем по сделке (соглашению между ГУЭП и ОАО об отказе от аренды). Поскольку президент ОАО являлся одновременно и заместителем генерального директора ООО, спорное соглашение было признано сделкой с заинтересованностью. Так как соглашение было заключено президентом ОАО единолично, оно было признано недействительным — во всех трех инстанциях. Отметим, однако, явную судебную ошибку: спорная сделка была заключена в 2001 г., то есть до появления в законе упоминания о выгодоприобретателе. Поэтому ссылка на то, что ООО является выгодоприобретателем (что бы это ни значило), в отношении данной сделки неуместна; а вот стороной, представителем или посредником в сделке ООО не являлось. К сожалению, суды нередко, не вникая в различия версий закона, применяют «новые» нормы к «старым» сделкам[6].
2.3. Проблемы определения цены в заинтересованных сделках Согласно Закону «Об АО», сделка с заинтересованностью совершается не по произвольной цене, а «исходя из рыночной стоимости». Закон устанавливает, что, независимо от того, какой орган принимает решение о самой сделке, определение цены находится в компетенции совета директоров (наблюдательного совета).
В соответствии с п. 7 ст. 83 Закона, для принятия советом директоров общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена имущества или услуг определяется советом директоров общества в соответствии со ст. 77 Закона. Эта статья устанавливает следующие правила.
Если лицо, заинтересованное в совершении сделки, при которой цена имущества определяется советом директоров общества, само является членом совета директоров общества, то цена имущества определяется решением членов совета директоров общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки.
При этом привлечение независимого оценщика возможно, но не обязательно. В случае, если владельцем более двух процентов голосующих акций общества являются государство или муниципальное образование, обязательно привлечение государственного финансового контрольного органа.
В Законе «Об ООО» формальные требования о «рыночности» цены сделки с заинтересованностью отсутствуют.
О значении нарушение порядка установления цены имущества по сделке с заинтересованностью может свидетельствовать следующий пример.
В одном из дел ФАС Волго-Вятского округа ОАО приняло участие в учреждении другого общества, причем в оплату акций были внесены не денежные средства, а имущество ОАО. Поскольку данная сделка являлась сделкой с заинтересованностью, она была вынесена на одобрение внеочередного собрания акционеров — и была им одобрена. При этом стоимость вносимого имущества была определена советом директоров. Однако ввиду неявки незаинтересованных директоров это решение, в нарушение закона, было принято заинтересованными директорами, хотя и на основании оценки независимого оценщика. Два акционера ОАО, голосовавшие против сделки, обратились с иском к ОАО о признании недействительными решений внеочередного собрания акционеров. Суд первой инстанции удовлетворил иск, но апелляционная инстанция отменила это решение и отказала в иске. Суд пришел к выводу, что решения общего собрания акционеров могут быть оставлены в силе, так как нарушение порядка установления цены имущества по сделке с заинтересованностью не является в рассматриваемом споре существенным нарушением законодательства об акционерных обществах.
Суд кассационной инстанции поддержал это решение, указав на следующее. Согласно п. 7 ст. 49 Закона «Об АО» акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований данного закона, иных правовых актов РФ, устава общества в случае, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения, и указанным решением нарушены его права и законные интересы. Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если 1) голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, 2) допущенные нарушения не являются существенными, и 3) решение не повлекло причинения убытков данному акционеру. При этом судебной практикой (п. 24 Постановления №19) установлено, что для отказа в иске о признании решения недействительным по указанным основаниям необходима совокупность всех трех перечисленных обстоятельств. По заключению суда, в данном случае голосование истцов не могло повлиять на результаты (их общая доля была менее 30%), нарушение порядка установления цены не являлось существенным (с учетом факта привлечения независимого оценщика), а убытки не были доказаны. В результате решение апелляционной инстанции было оставлено без изменения, а иск – без удовлетворения. Отметим, что в данном случае истцы требовали признать недействительной не саму сделку с заинтересованностью, а решение общего собрания по ее одобрению. Именно отсюда проистекает ссылка на п. 7 ст. 49 Закона «Об АО» и вся последующая аргументация. Если бы истцы потребовали признания недействительной самой сделки с заинтересованностью, аргументы, а, возможно, и итоговое решение суда, были бы иными[7].
продолжение
--PAGE_BREAK--