Трудовой договор в законодательстве России

Содержание
Введение
1. Трудовой договор в Российском законодательстве
1.1 История возникновения трудового договора
1.2 Понятие и значение трудового договора
1.3 Стороны трудового договора
2. Заключение трудового договора
2.1 Основания возникновения трудовых правоотношений
2.1.1 Момент и способы заключения трудового договора
2.1.2 Форма договора и основания возникновения трудовых отношений
2.2 Содержание и виды трудового договора
2.3 Гарантии при заключении трудового договора
2.4 Процедура заключения трудового договора
Заключение
Библиографический список
Введение
Практически каждый из нас долженкаждый день (за исключением субботы, воскресенья и праздников) ходить на работу.Мы проводит в трудах большую часть светового дня. Нельзя сказать, что этоподвиг, но нечто героическое в этом, несомненно, есть. Трудовой процесссопровождает целый ряд правил и законов. Если согласиться с тем, что человексоздал труд, то придется согласиться также с тем, человек окружил своего творцаогромным количеством разного рода условностей. Там, где раньше требовалосьтолько ударить по рукам, теперь необходимы кипы бумаг, производство ритуальныхдвижений и устных формул.
Несмотря на то, что Трудовойкодекс РФ действует с февраля 20002 года, вопросы по его применению не убывают,а наоборот, их количество растет. И это хорошо, потому что свидетельствует о том,что люди осознают, насколько важно знать свои права и обязанности. Инымисловами, разбираться в трудовых вопросах жизненно необходимо.
Трудовой договор являетсяважнейшим институтом отрасли трудового права, основным юридическим фактом, скоторым связано возникновение трудовых правоотношений.
Не вызывает сомнения неравенствосторон трудового правоотношения, более незащищенное положение наемногоработника по сравнению с работодателем. Поэтому важно не только знать те праваи гарантии, которые государство предоставляет работнику в процессеосуществления им трудовой деятельности, но и права, которыми он наделяется призаключении трудового договора.
Данная тема является актуальной,так как с необходимостью заключения трудового договора сталкивается на протяжениижизни любой человек. Поэтому, важно знать, в соответствии с какими правиламидолжен заключаться трудовой договор, как стороны могут определять его условия,порядок
вступления договора в силу. Новизнанастоящего исследования состоит в том, что основным предметом исследования избраноправовое регулирование заключения трудового договора в современном трудовомзаконодательстве.
При раскрытии данной темы,изложены положения Трудового кодекса, касающиеся порядка заключения трудовогодоговора и выделения трудового договора, как договора особого вида, посредствомкоторого граждане реализуют право на труд, гарантированные Конституцией РФ,проанализированы те условия, которые могут быть включены в содержание трудовогодоговора.
Помимо этого для наиболее полногораскрытия данной темы проанализированы и раскрыты содержательные гарантии,предоставляемые работнику при заключении трудового договора.
Раскрывая процедуру заключениятрудового договора, то есть того порядка, согласно которому должен заключатьсялюбой трудовой договор определено, что данная процедура должна происходить встрогом соответствии с Трудовым кодексом.
Помимо этого, определены условиятрудового договора в соответствии с законодательством, чтобы не лишатьработника тех прав, которыми наделяет его государство.
Целью написания данной дипломнойработы является полное и всестороннее изучение и юридический анализ заключениятрудового договора.
Реализация поставленной целиосуществляется путем раскрытия следующих основных задач:
определение понятия трудовогоправоотношения и трудового договора;
обзор истории развития трудовогодоговора в России;
анализ современного трудовогозаконодательства о трудовом договоре и его видах;
определение трудового договора,его содержания, сторон, предмета;
изучение возникновения трудовыхправоотношения и заключение трудового договора;
изучить порядок т общиеоснования заключения трудового договора;
в заключении сделать выводы попроделанной работе, выявить и отметить пробелы трудового законодательства.
Объектом исследования является современнойроссийское законодательство. К предмету исследования можно отнести трудовойдоговор, его стороны, содержание, а также возникновение трудовых правоотношенийи порядок заключения трудового договора.
Значительный вклад в изучениеисследуемой проблемы в современной России внесли работы Бондаренко Э.Н., КиселеваИ.Я., Иванова С.А., Гусова К.Н. и других.
Дипломная работа состоит извведения, двух глав, в которых решаются поставленные задачи, заключения,библиографического списка.
1. Трудовой договор в Российском законодательстве1.1 История возникновения трудового договора
При ознакомлении с историческимисобытиями и экономическими обстоятельствами, способствовавшими появлению такогоюридического понятия, как трудовой договор, необходимо определить, чтопонимается под трудовыми правоотношениями. Так, под трудовыми отношениямипонимаются такие общественные отношения, которые возникают в сферепринудительного, а также свободного (в действующем гражданско-правовом понятии)и наемного труда.
Первым общепризнанным письменнымисточником древнероссийской истории является Кенигсбергская летопись Нестора«Повести временных лет». Основанная на легендах, она создана какпамятник минувших событий. Отсюда следует, что об имевшихся в ту пору трудовыхотношениях можно судить только со времени их отражения висторически-официальных документах юридического предназначения.
Первое официальное упоминание овозникновении трудовых отношений относится к IХ в. Напомним, как изложена вПовести традиционная «легенда о призвании» в Славию (социально-политическоеобразование предгосударственного типа с торговым и политическим центромНовгородом) викингов из этноса русов. Славяне, угнетаемые поборами варягов иззаморья, но еще более терзаемые родовой междоусобицей, в поисках «себекнязя, чтобы владел нами и судил по праву», призвали Рюрика (правил с 862по 879 г). Рассматривая эту ситуацию, отдельные исследователи государства иправа России поясняют, что «право» здесь понимается двояко. Во-первых,как юридическое основание законного суда, во-вторых, как законное положение самогокнязя, «верховной власти». К сказанному можно добавить следующее. Проводясвоеобразную аналогию обычаев, действовавших в то время, с существующим нынепорядком заключения трудового договора, можно предположить, что перед намиисторический пример трудового найма раннефеодальным обществом иностранногоменеджера на пост генерального руководителя (князя) высшего исполнительногооргана управления государством. Иными словами, согласно ныне действующемузаконодательству (ст. 19 Трудового кодекса) трудовые отношения междувосточнославянскими племенами (работодатели) и Рюриком с его норманнскими собратьями(работники) возникли «в результате назначения на должность или утвержденияв должности» на основании вербально заключенного трудового договора спредварительно согласованными существенными условиями труда.
Следующим правовым актом былаРусская Правда (первая половина XI в) во всех ее редакциях от Ярослава Мудрогодо Владимира Мономаха, — это архаичный источник правового обычая,санкционированного государством, относится к периоду прогрессирующегоразложения родоплеменных отношений и появления явных признаков, присущихраннему феодализму. Именно в это время начинается процесс огосударствления нетолько свободных, но и части общинных земель, и появляется единственныйсобственник в лице правителя государства, который распоряжается землей и инойнедвижимостью по своему усмотрению. Трудовые правоотношения Русской Правдойявным образом не регулируются, она лишь контурно и фрагментарно регулируетгражданские права, что, наверное, объяснимо прежде всего тем, что в тотисторический период достаточными регуляторами были нормы обычного права. Ночерез содержание санкций за уголовные преступления и административныепроступки, совершенные лицами, зависимыми от работодателя (челядином, холопом ит.п.), прослеживается их полурабовладельческий трудоправовой характер.
К прапрообразу современныхиндивидуальных договорных отношений между работодателем и работником можноотнести условия формирования категории зависимого крестьянства, а именно «закупничества»- особая форма договора найма с господином, обеспеченного личностью самогодолжника. Правовой и социальный статус «закупа» (обедневшегокрестьянина) изменялся вплоть до выплаты долга и колебался между человекомсвободным и зависимым с постоянной угрозой перейти в холопское состояние,которое более детально регламентировалось Пространной правдой (ст.63, 65, 66,110, 112-121). В то же время ст.111 отдельно регулировалось правоотношениесвободного работника, нанявшегося к хозяину на определенный срок (по срочномудоговору).
Следующим юридическим памятникомправа общегосударственной значимости можно считать Судебник 1497 г., изданный вправление великого князя Всея Руси Ивана III (1462-1505 гг.). Мы видим полнуюматериальную зависимость от привилегированной «верхушки» государстваостальных социальных слоев древнерусского общества. Бремя содержания не тольковойска, но и всех других институтов государственного и церковного управлениябыло в подавляющей степени возложено на тягловых крестьян и ремесленников. Но восновной своей массе они к этому относились терпимо, более того, такоеположение дел считалось справедливым — ведь на «госслужащих» возлагаласьпервоочередная обязанность рисковать «животом» своим в случае угрозыжизни или имуществу остального населения русского государства. [1]
В Судебнике зафиксированоравенство в процессуальных правах (свидетельских и исковых) черносошныхкрестьян (т.е. княжеско-государственных) и низшей аристократии. Это реальносужало судебный иммунитет феодалов и увеличивало правовую защиту крестьянства,которое переходило под высшую юрисдикцию государева суда. Согласно ст.57 тогдаже был введен правовой институт «христианского отказа», которыйупорядочил время перемещения крестьян с одного географического места в другое (изволости в волость, из села в село). Отказ среди прочего регулировал необходимыеусловия «расторжения трудового договора», сопряженного с выплатойпошлин в казну и компенсации за эксплуатацию имущества и за «упущеннуювыгоду» хозяину, предоставившему двор и необходимые условия для жизни«отказника». Таким периодом отказа от трудовых и иных обязательствстал срок в неделю до и после осеннего Юрьева дня (26 ноября по старому стилю),когда основные сельскохозяйственные работы были уже закончены. Иные условияодностороннего прекращения трудового договора были установлены в ст.54 для лицвольнонаемного труда — при расторжении трудовых отношений по их инициативе неполагалась выплата вознаграждения за уже вложенный труд. [2]
Очередным подобным актом поюридической значимости для россиян, который представлял собой своеобразныйвторой общероссийский многоотраслевой правовой кодекс, стал Судебник 1550 г.,изданный при Иване IV (Грозном). В нем был подтвержден ранее установленныйпроцесс унификации судопроизводства и порядок функционирования судебныхинстанций в центре и на местах, но при этом закреплялось обязательноеписьменное ведение судебных дел, для чего в процесс судопроизводства вводиласьдолжность подьячего. В ст.76-81 подтверждался порядок обретения статуса холопаи выхода из этого состояния и то, что последствием займа денег в рост (подпроцент) и своевременной их неотдачи может стать попадание должника в кабальныетрудовые отношения к кредитору. Причем теперь это условие согласно ст.36 и 78должно было быть зафиксировано в письменной форме, подтверждено боярскойпечатью и заверено подписью дьяка, а подьячему за оформление такой описиполагалась определенная плата. В ст.88 подтверждался порядок отказа от взятыхтрудовых и иных обязательств, т.е. действие нормы о «Юрьевом дне», норазмер отказных выплат незначительно увеличивался. В то же время отменялосьдействие большинства жалованных грамот, освобождавших целые сословия от уплатыразличных платежей в пользу государства, и заменялась часть трудовыхповинностей уплатой денежных пошлин (налогов). [3]
Значительным общегосударственнымюридическим актом и по объему охваченного правового пространства, и поколичеству принципиально-существенных правовых новелл следует считать СоборноеУложение 1649 г., введенное в действие при правлении второго царя из родаРомановых — Алексея Михайловича (1645-1676 гг.). Правовой анализ этого актапозволяет определить его как кодекс феодально-крепостного права. Им, вчастности, вводится более жесткие требования для получения вновь статусавольного человека после попадания в экономическую зависимость (гл. ХХ). Одностороннеепрекращение трудовых отношений каралось уже более суровыми санкциями (гл. XI иXX). Отменялись многие льготы и привилегии. Вводилась практически всеобщаяобязанность пополнения государевой казны путем либо отработки какого-либо видаповинности от дворохозяйства, либо уплаты пошлины с любой доходной деятельности(гл. XIX).
Исходя из всего изложенногоследует, что ни один из рассмотренных памятников правовой культурыдревнерусских славян и отдельных кодифицированных актов более позднего временине имел в своей структуре систематизированного деления по отраслевымнаправлениям права.
С периода зарожденияраннебуржуазного права России в законодательстве стала доминировать тенденцияпозитивизма, привнесенная в российскую национально-правовую систему со времениединоличного правления Петра I (1689-1725 гг.), т.е. в условиях абсолютноймонархии (позднефеодальной государственности). При Петре I продолжиласьпрактика трудовых отношений в виде принудительного привлечения к «тягловым»натуральным государственным повинностям, которые реализовывались настроительстве всевозможных объектов. Вольнонаемный труд использовался длякомплектования военизированных сил, для чего в 1700 г. было обнародовано устноеразрешение царя отпускать на волю изъявивших желание служить холопов и крестьян.Вольнонаемным способом частично комплектовались и ведущие отраслипромышленности, но в подавляющем числе это касалось привлечения на контрактнойоснове зарубежных специалистов. Вспомогательные работники согласно Указу от 18января 1721 г. «О покупке к заводам деревень» могли простоприкупаться купцами и дворянством к любым промышленным предприятиям целымидеревнями, но с условием «дабы те деревни всегда были уже при тех заводахнеотлучно».
В 1736 году уже при Анне I (1730-1740гг.) был издан указ, закрепивший на неопределенный срок квалифицированныхнаемных работников за теми работодателями, у которых работали вольные рабочиена момент издания указа. С этого времени во всех отраслях производства сталдоминировать промышленно-крепостной труд.
Следующим прогрессивным этапомразвитии социальных отношений стало время правления Екатерины II (1762-1796 гг.),получившее название «просвещенного абсолютизма». В первые двадесятилетия императрица и Сенат издают указы, присущие «социально-экономическомулиберализму». В 1762 г. в очередной раз купцам запрещен прикуп крестьян кмануфактурам. В 1763-м предписано оставить при фабриках и заводах строголимитированную часть приписных крестьян, а из вольноотпущенных, принеобходимости, набирать на работу по найму на срок выдачи им паспортов, чтоможно отнести к зарождению «сельского пролетариата».
В XIX в. Россия вошла подуправлением императора Александра I, правившего с 1801 по 1825 год. С еговоцарением вновь наступил период просвещенного абсолютизма. Правда, длился он недолго,но и за это время были изданы указы, облегчающие участь главной созидающей силыобщества — крестьян. Так, Указом от 12 декабря 1801 г. «О предоставлениикупечеству, мещанству и казенным поселянам приобретать покупкою земли» былапредоставлена возможность всем российским подданным, кроме причисленных кпомещичьим владениям, оформив купчую на приобретение земли, но без крестьян,использовать поверхность земли и ее недра в земледельческих и промышленныхцелях.20 февраля 1803 г. в ответ на обращение графа Сергея Румянцева был изданУказ «Об отпуске помещиками крестьян своих на волю по заключении условийна обоюдном согласии основанных», которым позволялось освобождатькрепостных крестьян, изъявивших желание выйти из-под помещичьей опеки,поодиночке и целыми селениями с утверждением в установленном порядке за нимиправа собственности на недвижимое имущество на любых согласованных с помещикомусловиях.
Подводя итог развитиюроссийского законодательства, созданного к началу XIX в., можно констатировать,что правители России неоднократно предпринимали попытки регламентироватьотношения между работодателем и работником (на уровне помещик — крестьянин), ноэто была лишь попутная императивная регламентация при решении проблем сословныхотношений в объеме публичного права.
Очередной прогрессивный периодсвязан с правлением императора Николая I (1825-1855 гг.). Годы правленияНиколая I знаменательны тем, что при нем впервые в России был изданы конкретныеспециальные нормативные акты, регулирующие правоотношения работодателей сработниками, и начали формироваться в системе гражданского права институтыфабрично-заводского законодательства. Так, 24 мая 1835 г. в состав российскогофабричного законодательства вошло Положение об отношениях между хозяевамифабричных заведений и рабочими людьми, поступающими на оные по найму, а 7августа 1845 г. — Положение о воспрещении фабрикантам назначать в ночные работымалолетних менее 12-летнего возраста. [4]
Особая позитивная роль в историипреобразования государства отводится Александру II, который был непреклонноцелеустремлен и решителен в деле изменения социально-экономических отношений вРоссии. В 1857 г. им был создан Секретный комитет по крепостным делам, вкотором он лично председательствовал до преобразования его в Главный комитет покрестьянскому делу. 19 февраля 1861 г. был подписан Манифест о всемилостивейшемдаровании крепостным людям прав состояния свободных сельских обывателей, и обустройстве их быта, обнародованный 5 марта.
С 1861 г. Российская империяокончательно встала на капиталистический путь развития, который в итоге привелк свержению самодержавия. С отменой крепостного права начались миграция рабочейсилы в промышленно развитые города и преобразования государственногопредпринимательства в многоукладную экономику.
Затянувшееся формированиерабочего класса привело к запоздалому возникновению трудового законодательстваРоссии. Только с ростом в конце ХIХ в. активного недовольства рабочих условиямитруда государство стало уделять особое внимание проблемам трудовых отношений всфере сельскохозяйственного и промышленного производства. С 1882 по 1903 г. былопринято девять законов, утвержденных Александром III и Николаем II, содержащихмеры охраны и защиты труда наиболее уязвимых категорий работников — детей иженщин, а также административно-контрольные меры за соблюдением работодателямии работниками законодательства о труде. Среди этих законов были такие, которыевводили правила заключения договоров трудового найма. Это Закон от 3 июня 1886г." Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью,о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричнойинспекции" и Положение от 12 июня 1886 г. «О найме на сельские работы».Впоследствии названные акты вошли в Полное собрание законов Российской империи,а законы об индустриализации труда — в Устав о промышленном труде, являвшийсяспециализированной составляющей инкорпорированного и частично кодифицированноготома XI Свода законов Российской империи (1913 г).
Уже в начале ХХ в. в стране былизаконодательно созданы условия для трудовых отношений, обеспеченныхправоохранительными мерами и контролируемых силами государства.
Итак, оценки современниковотносительно заслуг личностей и обстоятельств, способствовавших или повлиявшихна появление в России передового в мировом масштабе трудового законодательства,диаметрально противоположны.
Существенный и перспективныйнаучный вклад в теоретические основы социального, или, как он его называл,трудового, права внес российский профессор Л.С. Таль, имя которого на долгиегоды было предано забвению. В значительной степени благодаря научнымисследованиям этого ученого и преподавателя сначала в проектах законовВременного буржуазного правительства, а затем и при разработке советскогозаконодательства, в первых КЗоТах, были применены его концептуальные положенияо природе трудового и коллективного договоров, хозяйской власти, оконструировании промышленного рабочего права. В своих изысканиях в областирабочего права он учитывал специфику экономической иорганизационно-управленческой зависимости работника от работодателя. Тальобъяснил правовую природу хозяйской власти как неотъемлемую составляющуютрудовой дисциплины, возложенную законодательной властью на отдельных лиц длярешения общегосударственных задач. Им предлагались различные подходы и решенияпроблемы взаимодействия системы работодатель — работник и пути выравнивания ихтрудовых отношений в сторону социального партнерства. Впоследствии, вчастности, его трудоправовая архитектоника решения рабочего вопроса нашла своеотражение в нормах мирового сообщества. [5]
Дальнейшее развитие такоговзаимосвязанного многопланового юридического явления, как трудовой договор,играющего значительную роль при отборе, подборе, расстановке и использованиикадров, проходило в условиях послереволюционной России, когда во главу углабыли поставлены иные производственные отношения и иные общественные ценности.
Практически через год послеОктябрьской революции, в декабре 1918 г., ВЦИК и СНК приняли первый Кодексзаконов о труде РСФСР. В нем даже не упоминалось о трудовом договоре, хотяхарактерные ему правовые элементы присутствовали, а сам договор (в устной форме)подразумевался в части IV Введения, содержащей следующие гарантии: «Всесоглашения о труде, как ранее состоявшиеся, так и впредь заключаемые, посколькуони противоречат постановлениям настоящего Кодекса, недействительны инеобязательны ни для трудящихся, ни для применяющих чужой труд». Такаянеопределенность с формой и содержанием трудового договора была вызвана впервую очередь известной исторической обстановкой, связанной с гражданскойвойной и заменой права на труд на конституционно установленную трудовуюобязанность (повинность) в период военного коммунизма. Частичное восполнениеписьменной формы, содержащей элементы трудового договора, взяла на себяобязательная в практическом применении трудовая книжка. По определенномузаконом информационному содержанию трудовой книжки работник и работодатель вслучае возникновения спорных ситуаций о нарушении правовых гарантий,содержащихся в КЗоТ, могли искать юридической защиты в местном и кассационномотделе труда Народного комиссариата труда. [6]
С изменением внешней ивнутриполитической обстановки в стране и с провозглашением нэпа ВЦИК в октябре1922 г. одобрил введение в действие нового КЗоТ РСФСР. Во втором КЗоТезаконодатель легализовал трудовой договор, отведя ему отдельную специальную гл.V, содержащую в дефинитивной ст.27 определение его юридического понятия как«соглашение двух или более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) предоставляетсвою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение».22 статьиэтой главы довольно подробно регламентировали порядок возникновения, исполненияи прекращения трудовых отношений, но в них отсутствовало требование кконкретной форме договора, а его существенные условия определялись соглашениемсторон и должны были соответствовать нормам законов о труде и условиямлокальных нормативно-правовых актов. При этом действие всеобщей конституционноустановленной трудовой обязанности (повинности) ограничивалось случаями иконтингентом, определенными в КЗоТе, с распространением государственногоконтроля на частнособственнические трудовые отношения в рыночных условиях.
Третий КЗоТ РСФСР был принят ВерховнымСоветом РСФСР в декабре 1971 г. и введен в действие с 1 апреля 1972 г. Еговведение было обусловлено необходимостью перехода после победы социализма вСССР к построению коммунизма и созданию свойственных ему производственныхотношений. Впервые за годы советской власти было продекларировано именно правона труд граждан СССР, «обеспеченное социалистической организациейнародного хозяйства: » (ч.1 ст.2). Под этой фразой понималось применение клицам нетрудящимся (тунеядцам), помимо различных мер общественного презрениятипа воспитательного воздействия силами домоуправления, «товарищескогосуда» еще и уголовной ответственности за тунеядство. Поэтому декларативноеправо на труд можно характеризовать так же, как и в более раннем советскомзаконодательстве, т.е. как трудовую обязанность. [7]
К позитиву следует отнести то,что законодателем были установлены способ и форма реализации права на труд — заключениеписьменного трудового договора о работе на предприятии, в учреждении,организации. Но данное положение осталось для многих, кроме отдельныхспецкатегорий трудящихся (вахтовики, работа за границей и т.п.), чистодекларативной ссылкой идеологического характера. В реальной практикетрудоустройства работодатель и работник шли по менее сложному пути ипользовались только устной формой трудового договора, ибо закон допускал еенаряду с письменной (ч.1 ст.18). Изменилась дефиниция трудового договора — это«соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, покоторому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности,квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, апредприятие, учреждение, организация обязуется выплачивать трудящемуся заработнуюплату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде,коллективным договором и соглашением сторон» (ст.15). И наконец,практическая защищенность трудовых прав работников была довольно высока, адостигалось это силами тотального партийного контроля с помощью руководства какпроизводственным административным персоналом, так и кадровым составомсудейского и прокурорского исполнительского звена.
В дальнейшем основополагающиеправовые положения трудового договора были изменены дважды, когда вступили всилу (6 октября 1992 г) Закон РФ от 25 сентября 1992 г., практическипреобразовавший третий КЗоТ в четвертый, и Федеральный закон от 6 мая 1998 г. N69-ФЗ, внесший значимые дополнения и изменения в ст.15. На основании этихзаконов нормы КЗоТа претерпели существенные изменения. Закон 1992 г. однозначноустановил, что трудовой договор должен заключаться только в письменной форме иввел второе его наименование — «контракт». Закон 1998 г. переименовал«трудящихся» в «работников», а «предприятия,учреждения и организации» заменил на обобщающий термин «работодатель»,которым могло быть не только юридическое, но и физическое лицо.
Четвертый КЗоТ за десять летдействия подвергся многочисленным изменениям и дополнениям, но сохранилправовой подход к реализации россиянином своего права на труд путемсамостоятельного поиска контрагента для трудовых отношений и путем свободногозаключения с ним трудового договора. При этом, как и ранее, государствогарантирует судебную защиту работника в случае его неудовлетворенностимотивировкой работодателя при отказе в заключении трудового договора.
Такое же положение с правом натруд сохранилось и во введенном в действие с 1 февраля 2002 г. Трудовом кодексеРоссийской Федерации, в котором регулированию трудовых правоотношенийпосредством трудового договора посвящен раздел III, состоящий из 28 статей. Вст.56 дано современное определение понятия «трудовой договор».
Существенным новшеством следуетпризнать появление в трудовом законодательстве нормативных требований ксодержанию трудового договора, детальному определению случаев заключениясрочного трудового договора, к правилам вступления трудового договора в силу идругие многозначительные для практического применения законодательныеуточнения, в том числе и о порядке прекращения и расторжения трудового договора.Содержание Трудового кодекса в большинстве положений соответствует нормаммеждународных стандартов о труде. Но отдельные коллизии норм, как внутренние — всамом Кодексе, так и внешние — коллизии с нормами иных актов российскогозаконодательства и с положениями действующих в России конвенций МОТ, потребуютот законодателя после скрупулезного научно-практического анализа внесения вКодекс изменений и дополнений, устраняющих правовые дефекты.
1.2 Понятие и значение трудового договора
В ст.37 Конституции РФ гражданамгарантируется свободное распоряжение своими способностями к труду. Распорядитьсяимеющимися способностями к труду гражданин может в различных формах. Вчастности, гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью, тоесть на свой страх и риск распорядиться имеющимися способностями к труду. В связи,с чем занятие предпринимательской деятельностью следует признать одной из формсвободного распоряжения гражданином своими способностями к труду.
Гражданин может заключитьгражданско-правовой договор о труде. В основе такого договора лежитдобровольное волеизъявление гражданина. В связи, с чем заключениегражданско-правового договора о труде также является одной из форм свободногораспоряжения гражданином своими способностями к труду.
Гражданин имеет право поступитьна военную службу, на службу в органы внутренних дел. На военнослужащих впериод исполнения ими обязанностей военной службы трудовое законодательство нераспространяется. При поступлении на военную службу гражданин заключаетсоответствующий контракт. Заключение такого контракта возможно лишь при наличиидобровольного волеизъявления гражданина.
Наконец, гражданин можетпоступить на работу путем заключения трудового договора с работодателем. Непременныматрибутом заключения трудового договора является наличие добровольноговолеизъявления гражданина. Из чего следует, что трудовой договор такжевыступает в качестве одной из форм свободного распоряжения гражданами своимиспособностями к труду.
Главенствующее положениетрудового договора среди форм свободного распоряжения гражданами своимиспособностями к труду обусловлено несколькими причинами. Во-первых, большинствограждан заинтересовано использовать свои способности к труду без хозяйственногориска, но с наибольшими льготами и преимуществами. Такие льготы и преимуществаимеются в содержании трудового законодательства. Во-вторых, многие работодателизаинтересованы в том, чтобы в течение определенного промежутка времени иметь всвоем подчинении работников, способных решить хозяйственные задачи работодателя.В-третьих, органы государственной власти, органы местного самоуправления такжеимеют заинтересованность в том, чтобы трудовая деятельность была организована всоответствующем порядке, позволяющем в наиболее благоприятном режиме решатьстоящие перед указанными органами задачи с использованием труда наемныхработников. [8]
В науке отечественного трудовогоправа трудовой договор рассматривается в различных аспектах: во-первых, какюридический акт, необходимый для возникновения трудовых правоотношений, а такжедля индивидуализации их регулирования, и, во-вторых, как институт трудовогоправа, объединяющий нормы о приеме на работу, переводе на другую работу иувольнении.
Трудовой кодекс РФ даетследующее определение трудового договора как юридического акта: «Трудовойдоговор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которымработодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовойфункции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым Кодексом, законамии иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями,локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременнои в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуетсялично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдатьдействующие в организации правила внутреннего трудового распорядка». [9]
Из данного определения можновыделить следующие обстоятельства, характеризующие трудовой договор какправовое понятие. Во-первых, таким обстоятельством является наличие добровольноговолеизъявления работодателя и работника по существенным условиям трудовогодоговора, то есть условиям, без которых трудовой договор не может существовать.Во-вторых, к числу указанных обстоятельств относится наличие обязательствработодателя по предоставлению работнику работы по определенной на основаниидобровольного волеизъявления специальности, квалификации или должности. В-третьих,обстоятельством, характеризующим правовое понятие «трудовой договор»,названо соблюдение работодателем обязательств, установленных законами иныминормативными правовыми актами, в частности, соглашениями, локальными актамиорганизации. В-четвертых, обстоятельством, характеризующим правовое понятие«трудовой договор», названо соблюдение работодателем обязательств посвоевременной и полной оплате труда. В-пятых, таким обстоятельством являетсявыполнение работником личным трудом определенной соглашением с работодателемтрудовой функции. В-шестых, к числу рассматриваемых обстоятельств отнесенособлюдение работником правил внутреннего трудового распорядка.
Значение трудового договора приреализации гражданами своих способностей к труду связано с рассмотреннымипричинами, позволяющими признать трудовой договор основной формой распоряжениягражданами своими способностями к труду. Работающие по трудовому договорудолжны получать льготы и преимущества, предусмотренные трудовымзаконодательством. Другие формы свободного распоряжения способностями к трудуне предполагают использование льгот и преимуществ трудового законодательства. Многиехозяйственные задачи не могут быть решены в предпринимательских, служебных,гражданско-правовых отношениях.
1.3 Стороны трудового договора
Общее определение сторонтрудового договора дается в Трудовом кодексе в статье 56 «Понятиетрудового договора. Стороны трудового договора», в части 2 которойзаписано: «Сторонами трудового договора являются работодатель и работник».
Такого общего определения сторонтрудового договора явно недостаточно для того, чтобы ответить на вопросы: ктоконкретно может выступать в качестве работодателя и работника, какимипризнаками и свойствами должны обладать лица, чтобы выступать в рассматриваемыхкачествах.
Для поиска ответов напоставленные вопросы попытаемся обратиться к другим нормам трудового права,прежде всего к статье 20 ТК РФ «Стороны трудовых отношений». Понятия«трудовое отношение» и «трудовой договор» полностьюсовпадают не только по содержанию, но и по действию в пространстве и вовремени, поскольку трудовые отношения могут существовать только в границах и впределах действия трудового договора. Следовательно, сторонами в трудовомдоговоре и в трудовых отношениях будут одни и те же лица. Поэтому работник иработодатель, будучи сторонами трудового договора (ч.2 ст.56 ТК), одновременноявляются и сторонами трудовых отношений, определяя которых законодатель встатье 20 ТК «Стороны трудовых отношений» установил:
«Сторонами трудовыхотношений являются работник и работодатель. Работник — физическое лицо,вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодатель — физическое лицолибо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения сработником. В случаях, установленных федеральными законами, в качествеработодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовыедоговоры».
Статья 20 ТК указывает, чтоработником как стороной трудового договора может быть только физическое лицо, аработодателем — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), а такжеиной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
Термин «работодатель» частоиспользуется в Трудовом кодексе, но в разных, хотя и близких по смыслу,значениях. Так, в статье 20 ТК РФ работодателем называется сторона трудовыхотношений, в статье 25 — одна из сторон социального партнерства, в статье 56 — сторона трудового договора.
В юридической литературеработодатель также может рассматриваться в разных «амплуа». Например,К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова, освещая вопросы Общей части трудового права,рассматривают работодателя как субъект трудового права. [10]
При этом надо отметить, что ни взаконодательстве, ни в литературе не раскрывается содержание понятия «работодатель».Исходя терминологии этого слова очевидно, что работодатель — лицо, которое даетработу другому лицу или лицам. «Работодатель (офиц) — тот, ктопредоставляет работу, нанимает рабочую силу». [11]
Однако понимание работодателякак стороны, предоставляющей работу, чаще применяется в гражданскихправоотношениях и в бытовых отношениях, что касается трудовых правоотношений,существующих в форме трудового договора, то работодателем как одной из егосторон признается лицо, которое не просто предоставляет (дает) другим лицамработу, а обладает определенным правовым статусом, трудовой правоспособностью идееспособностью, правом заключать с гражданами трудовые договоры. А этопредполагает наличие у лица, выступающего в качестве работодателя как сторонытрудового договора, такого полномочия, как принимать на работу и увольнятьработников, то есть осуществлять заключение и расторжение трудовых договоров.
Работодателями как сторонамитрудового договора могут быть три группы лиц:
первая группа — физические лица;
вторая группа — юридические лица(организации), вступившие в трудовые отношения с работниками;
третья группа — иные субъекты,наделенные правом заключать трудовые договоры.
В свою очередь, каждая из этихгрупп может быть подразделена на подгруппы.
Так, группу физических лиц какработодателей можно подразделить на две подгруппы. Одна из них — граждане,осуществляющие предпринимательскую деятельность и привлекающие наемныхработников для использования их в своей предпринимательской деятельности дляполучения прибыли. Ко второй подгруппе можно отнести всех граждан, которыеиспользуют наемных работников на основании заключенного с ними трудовогодоговора для удовлетворения своих индивидуальных потребностей.
Что касается второй и третьейгруппы работодателей — юридических лиц (организаций) и иных субъектов,наделенных правом заключать трудовые договоры, то и здесь реальнымиработодателями будут выступать граждане, т.е. физические лица. В юридическомлице (организации) работодателем будет выступать ее руководитель какединоличный орган юридического лица, наделенный уставом правом приема иувольнения работников, заключения и расторжения трудовых договоров. В иныхсубъектах, наделенных правом заключать трудовые договоры, работодателем такжевыступает руководитель, уполномоченный законом, подзаконным актом, положением,уставом либо иным актом осуществлять прием работников на работу, заключать сними трудовые договоры.
Таким образом, всехработодателей объединяет то, что во всех случаях в реальной действительности вкачестве конкретного работодателя выступает физическое лицо — гражданин,уполномоченный заключать трудовой договор с работником, подписывать приказ (распоряжение)о приеме гражданина на работу в качестве наемного работника, а такжеподписывать письменный документ, составляемый в двух экземплярах при заключениитрудового договора и также именуемый трудовым договором (ч.1 ст.67 ТК).
Вместе с тем категорияработодателей не однородна, в том числе и по своему правовому статусу. Этопроявляется уже в том, что все работодатели, за исключением работодателейфизических лиц, предстают в единстве двух противоположных свойств:
С одной стороны, они выступаюткак работодатели. В этом качестве они наделены правом приема и увольненияработников руководимой ими организации (юридического лица или иного субъекта,наделенного правом заключения трудовых договоров).
С другой стороны, будучиработодателями, они сами в то же время являются работниками, то есть лицами,работающими по трудовому договору. Другой стороной в этом договоре — стороной,предоставляющей работу руководителю организации, выступают собственникиорганизации или ее имущества либо иные лица и органы, уполномоченные закономили уставами организаций принимать на работу руководителя организации изаключать с ним трудовой договор.
Если, работодателем может быть ифизическое и юридическое лицо, обладающее необходимыми социально-правовымикачествами, то круг работников как стороны трудового права, с одной стороны,шире, так как работником может быть каждый гражданин.
Первое прямо и непосредственновытекает из Конституции Российской Федерации, в статье 37 которой закреплено:«Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду,выбирать род деятельности и профессию».
Второе обусловлено свойствомсамого трудового договора, который требует, чтобы работником в нем было толькофизическое лицо, принявшее на себя обязанность выполнять своим личным трудомобусловленную трудовым договором трудовую функцию, не допускает участие в нем вкачестве работника иных лиц. Поскольку предметом трудового договора являетсяреализация способности человека к труду, то понятно, что это свойство можетбыть реализовано только самим человеком, как понятно и то, что поручитьреализацию своей собственной способности к труду другому лицу человек не может.[12]Отсюда следует, что на стороне работника в трудовом договоре «всегдавыступает живая человеческая личность, физическое лицо, лично реализующее какприсущую ему фактическую способность к труду, так и весь комплекс вытекающих изэтого факта юридических прав и обязанностей». [13]
Кто же конкретно может выступатьработником в трудовом договоре? В качестве работника в трудовом договоре можетвыступать любое физическое лицо (гражданин), достигшее установленного закономвозраста на момент поступления на работу и обладающее трудовойправоспособностью и дееспособностью.
Юридические лица не могут бытьстороной в трудовом договоре в качестве работника. Работа, которая можетвыполняться юридическим лицом в интересах другого юридического или физическоголица, предоставляющего, точнее, поручающего такую работу, может осуществлятьсяв рамках гражданско-правовых отношений, на основании договора о выполненииработ, услуг, поручения, представительства и т.д.
2. Заключение трудового договора
Прием на работу является началомтрудовых отношений, этапом, на котором очень важно определить основные чертыбудущих взаимоотношений, а также правильно их оформить. Кроме того, нельзязабывать и об определенных требованиях, предъявляемой трудовымзаконодательством Российской Федерации к порядку заключения трудового договора,ограничениях и гарантиях, им предусмотренных. Во избежание проблем в дальнейшемко всем этим вопросам нужно подойти очень серьезно. О том, как правильнооформить прием на работу и заключить трудовой договор с работником, и пойдетречь в этой главе.2.1 Основания возникновения трудовых правоотношений2.1.1 Момент и способы заключения трудовогодоговора
При заключениигражданско-правовых договоров юридическое значение имеют как воля, так иволеизъявление. В Трудовом кодексе РФ проблема заключения трудового договорапосредством согласования выраженных волевых действий сторон не получилаотражения, что, очевидно, является следствием неразработанности данного вопросав теории трудового права. Термины «воля», «волеизъявление» законодательв Трудовом кодексе не применяет. Однако некоторые положения Кодекса даютоснование предполагать, что и воля, и волеизъявление имеются в виду: этосвобода труда как основной принцип правового регулирования трудовых отношений,право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободносоглашается. Свободно выбирает — это воля; свободно соглашается — волеизъявление.
Отсутствие в ТК РФ понятий«воля» и «волеизъявление» имеет отрицательное значение нетолько для теории трудового права, но и для правоприменительной практики. Трудовойдоговор — это соглашение. Однако о том, как оно достигается, закон умалчивает. Правда,в ч.1 ст.61 ТК РФ допускается вступление договора в силу путем фактическогодопущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.Заключение трудового договора таким способом надо расценивать как вариантнаряду с письменной формой. Хотя согласно ч.1 ст.67 ТК РФ желание, воля сторонвыражается только в письменном виде и фиксируется в договоре, подписанномсторонами.
Обнаружившейся несогласованностинорм ТК РФ находится объяснение. Требовать соблюдения письменной формытрудового договора под страхом его недействительности невозможно, поскольку этотребование «ударит» прежде всего по работнику, поскольку:
не от него зависит, в какойформе фиксируется договор;
он уже работает;
у нас нет институтанедействительности трудового договора.
В то же время прямое допущениеальтернативной формы привело бы к повальному несоблюдению письменной формы,хотя она и сейчас трудно внедряется. [14]Письменная форма — правило, фактическое допущение — исключение в интересахработника, поэтому кажущаяся непоследовательность законодателя обусловлена,можно сказать, сутью трудового права — отрасли, где классические теоретическиеконструкции могут дать социальный крен. Часть 4 ст.61 ТК РФ, согласно которой трудовойдоговор работника, не приступившего к работе в установленный срок безуважительных причин в течение недели, аннулируется, можно понять какнесоответствие волеизъявления, выразившегося в заключении трудового договора, иволи, которая, как оказалось, не была направлена на это. Но надо отметить, чток причинам несоответствия воли и волеизъявления закон проявил безразличие; чтоозначает «аннулируется» — тоже не определяется. Если посчитать, чтоаннулирование договора равноценно его незаключению, то ч.4 ст.61 ТК РФ вступитв противоречие с ч.1 этой же статьи, согласно которой договор вступает в силусо дня подписания или иной указанный срок.
Трудовой договор становитсяюридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнутосоглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшеезначение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключениятрудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключениятрудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Иначе и бытьне может: именно заключенный трудовой договор вступает в силу: он для этого изаключается. С другой стороны, не может вступить в силу договор, который незаключен. [15]
Между тем в законе нет ясностипо поводу момента заключения трудового договора. Собственно, о том, когдатрудовой договор считается заключенным, в Трудовом кодексе вообще не говорится.Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь момент вступления договора в силу со дняподписания сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключенийможно прийти к выводу, что стороны подписывают уже заключенный трудовой договор.Очевидно, моментом заключения следует считать достижение соглашения, что, всвою очередь, порождает новые вопросы, на которые ТК РФ не дает ответов.
Поскольку в Кодексе есть теперьст.57 о содержании трудового договора и в ней перечислены существенные условия,необходимо выяснить, по всем ли этим условиям стороны должны достигатьсоглашения. В статье 57 ТК РФ дан исчерпывающий перечень возможных в трудовомдоговоре существенных условий, но не все из них могут иметь значение дляконкретного договора. «Существенными считаются условия, которые являютсянеобходимыми и достаточными для достижения соглашения». [16]Момент заключения трудового договора следовало бы отразить в соответствующихстатьях Кодекса в такой, например, редакции:
Трудовой договор считаетсязаключенным с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиями вступает в силу с момента его заключения.
Может ли трудовой договор бытьзаключен между «отсутствующими», т.е. когда работник и работодатель находятсяв разных населенных пунктах, и если да, то в какой момент считать егозаключенным? Этот случай Трудовым кодексом не урегулирован. Ситуация вполнежизненная, и можно воспользоваться ст.434 ГК РФ, чтобы решить ее аналогично, — кромеодного вопроса. Трудовой договор может быть заключен путем составления одногодокумента посредством того вида связи, который позволяет достоверно установить,что документ исходит от стороны по договору. Иные документы, которыми стороныобменивались с целью согласования условий договора, не заменяют сам договор. [17]
Моментом заключения трудовогодоговора следует считать день получения каждой стороной подписанного другойстороной экземпляра договора в течение обусловленного срока.
Трудовой договор заключается вписьменной форме и подписывается обеими сторонами. Предполагается, что волясторон должна находить свое выражение, как общее правило, именно в такомспособе заключения трудового договора. Однако есть повод говорить не о способе,а о способах заключения трудового договора, и этот повод дает ст.61 ТК РФ. В ееч.1 говорится о том, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписанияработником и работодателем либо со дня фактического допущения работника кработе. Хотя в Кодексе и не решены все вопросы письменной формы трудовогодоговора (например, не обеспечена обязанность работодателя ее соблюдать), неменее интересным и не более исследованным в рассматриваемом планепредставляется фактическое допущение. В Трудовом кодексе РФ о фактическомдопущении говорится в ст.16, 61, 67.
Рассмотрим, какое содержаниевкладывает Трудовой кодекс РФ в понятие фактического допущения; всегда ли можноего рассматривать как идентичное конклюдентным действиям.
В случае вступления трудовогодоговора в силу со дня фактического допущения работника к работе договор кмоменту фактического допущения не оформлен и не может быть оформлен, т.к. онсчитается заключенным с момента фактического приступления работника к работе. Доэтого момента просто нечего было оформлять. Поэтому здесь — и это логично — заключениетрудового договора путем фактического допущения не связывается с оформлением. Натот же случай, если соглашение предварительно состоялось, но в документе нереализовалось, законодатель обезопасил работника, предусмотрев щадящий еговыход из ситуации в ч.2 ст.67 ТК РФ.
Таким образом, конклюдентныедействия как способ заключения трудового договора в принципе возможны, причем собеих сторон. Так, если работодатель приглашает работника на работу, сообщаетее условия и предлагает, в случае согласия, приступить к ней в обусловленныйдень до оформления отношений, то со стороны работника действия будутконклюдентными, если он приступил к работе.
Если же работник, представившисьработодателю в определенном профессиональном качестве, просит принять его наработу с известными ему (или, может быть, любыми) условиями труда, тоработодатель, которого деловые качества работника устраивают, указывает емурабочее место, день начала работы; возможно, на необходимость выполнитьопределенные процедуры, например, пройти медосмотр или медицинскую комиссию и т.п.,т.е. фактически допускает его к работе до официального оформления отношений. Это- конклюдентные действия со стороны работодателя.
При заключении трудовогодоговора молчание немыслимо. Во-первых, оно, если могло бы быть, то толькоответом на предложение. Но трудовой договор — это соглашение, а соглашение — этодействия субъектов. Молчание — не действие, и уже по одному этому оно не можетбыть принято как выражение воли, направленной на заключение трудового договора.Если сторона согласна, она действует: договаривается, подписывает договор,допускает к работе, выходит на работу. Во-вторых, молчание надо отличать отконклюдентных действий. Часть 4 ст.58 ТК РФ гласит: в случае, если ни одна изсторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи систечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срокатрудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенныйсрок.
Итак, молчание как выражениеволи субъектов в трудовых отношениях если и возможно, то не при заключениитрудового договора. Движущей силой трудового отношения (которое неизменноследует судьбе трудового договора), являются действия субъектов, выраженныеустно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно. Молчание какизъявление воли при заключении трудового договора исключается и непредусмотрено законом ни прямо, ни косвенно.
 2.1.2 Форма договора и основания возникновениятрудовых отношений
Обратимся теперь к ст.67 ТК РФ«Форма трудового договора». Из смысла ее ч.2 вытекает несколькодругое представление о фактическом допущении. В ней сказано: «Трудовойдоговор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, еслиработник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или егопредставителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязаноформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дняфактического допущения работника к работе».
Как видно, в данной статьезаключение трудового договора путем фактического допущения к работе связываетсяс трудовым договором, не оформленным надлежащим образом. Но трудовой договор ине может быть оформлен надлежащим образом, поскольку он, согласно ст.67 ТК РФ,в этом случае только тогда считается заключенным, если работник приступил кработе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Моментзаключения трудового договора законодатель связывает с началом работы,фактическим допущением. Поэтому в ст.67 ТК РФ на факт допущения делается акцентне столько как на способ заключения трудового договора (о способах говорится вст.61 ТК РФ), а как на момент его заключения. Кроме того, содержанием ст.67 ТКРФ законодатель, очевидно, хочет подчеркнуть, что юридические последствиясвязываются не просто с устным соглашением — договором, а договором, облеченнымв письменную форму и подписанным сторонами, если же письменного договора — документанет, то с моментом фактического начала работы с последующим немедленнымписьменным оформлением. Третьего не дано. [18]
Статья 16 ТК РФ называется«Основания возникновения трудовых отношений». В части 2, гдеперечисляются сложные составы, сказано, что трудовые отношения возникают наосновании трудового договора в результате… фактического допущения к работе сведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того,был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
Во-первых, если трудовой договорзаключен фактическим допущением, т.е. посредством конклюдентных действий, тоспособ заключения не может превратить трудовой договор как юридический факт всложный юридический факт или, тем более, состав. Иначе получается, что длявозникновения трудового отношения требуются два юридических факта: трудовойдоговор — соглашение плюс фактическое допущение. Но тогда это реальный, а неконсенсуальный договор, что противоречит ст.61 ТК РФ.
Во-вторых, как правило, дофактического допущения трудовой договор не существует даже в форме устногосоглашения. Поэтому фактическое допущение не может быть на основании трудовогодоговора. Если же под фактическим допущением подразумевается момент заключениятрудового договора, то этот вопрос не регулируется ст.16 Кодекса.
В-третьих, согласно ст.67Кодекса фактическое допущение связывается с трудовым договором, не оформленнымнадлежащим образом, а по ст.16 ТК РФ — независимо от того, был ли трудовойдоговор надлежащим образом оформлен. Эта последняя формулировка, какпредставляется, некритически перенесена в ст.16 ТК РФ из ст.18 КЗоТ РФ 1971 г. Помимотого, что трудно объяснить несовпадение в этой части редакции ст.16 и 67, ст.16Кодекса этой формулировкой подрывает не только значение надлежащего оформленияи письменной формы трудового договора, но и значение его самого как соглашения,нивелируя его отличие первостепенного по роли среди всех иных правообразующихюридических фактов. Если трудовой договор был надлежащим образом оформлен, аэто значит, что ему придана письменная форма, и на основании заключенноготрудового договора издан приказ (распоряжение) работодателя, то все это по ст.16не имеет значения для возникновения трудового правоотношения, пока работник небудет допущен к работе. И поскольку действующий Трудовой кодекс воспринялконструкцию консенсуального трудового договора как основную, не следуетпротиворечивой редакцией отдельных статей давать повод толковать действияработника по фактическому началу работы не как элемент соглашения (или моментзаключения), а как неотъемлемый признак реального договора. Это отрицательнохарактеризует Трудовой кодекс с точки зрения законодательной техники иусложняет правоприменение создающейся коллизией.
Таким образом, фактическоедопущение по Трудовому кодексу играет троякую роль: способа заключениятрудового договора действием (это конклюдентные действия — ст.61); моментазаключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образомоформлен — ст.67); элемента сложного правообразующего состава (ст.16).
Молчание как способ выраженияволи при заключении трудового договора не предусмотрено, однако в трудовыхправоотношениях оно возможно.2.2 Содержание и виды трудового договора
Содержанию трудового договора вТК РФ посвящена специальная статья 57 с таким же наименованием — «Содержаниетрудового договора». Е.Б. Хохлов рассматривая содержание трудовогодоговора полагает: «Содержание трудового договора составляет тот кругусловий, на которых предполагается использование труда работника и по поводукоторых договариваются стороны». [19]
Таким образом позаконодательному определению под содержанием трудового договора понимаются всеусловия, определяющие права и обязанности его сторон — работника и работодателя.
Эти условия устанавливаютсяТрудовым кодексом, иными законами и подзаконными нормативными правовыми актами,в том числе локальными, а могут устанавливаться и самими сторонами трудовогодоговора.
По прямому предписанию закона — статьи 57 ТК — в трудовом договоре как письменном документе должны быть указаны:
фамилия, имя, отчество работникаи наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физическоголица), заключивших трудовой договор;
2) существенные условиятрудового договора, каковыми являются:
место работы (с указаниемструктурного подразделения);
дата начала работы;
наименование должности,специальности, профессии (с указанием квалификации в соответствии со штатнымрасписанием организации) или конкретная трудовая функция;
права и обязанности работника;
права и обязанности работодателя;
характеристики условий труда,компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасныхусловиях;
режим труда и отдыха (если он вотношении данного работника отличается от общих правил, установленных ворганизации);
условия оплаты труда (в томчисле размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты,надбавки и поощрительные выплаты);
виды и условия социальногострахования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.
«Условия трудового договорамогут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме», — записано в ч.4 ст.57 ТК РФ.
Права и обязанности работника иработодателя в этой статье лишь названы в самом общем виде как правовыекатегории, без приведения их перечня и раскрытия их внутреннего содержания.
Расширенный перечень прав иобязанностей субъектов трудового договора, образующих содержание последнего какправового отношения, дан в двух специальных статьях главы 2 «Трудовыеотношения, стороны трудовых отношений, основания возникновения трудовыхотношений»: в статье 21 «Основные права и обязанности работника»и в статье 22 «Основные права и обязанности работодателя».
Перечень прав и обязанностейсторон трудового договора, приведенный в этих статьях, не являетсяисчерпывающим. Из названий этих статей следует, что в них указываются не все, алишь основные права и обязанности.
Значительное количество прав иобязанностей сторон трудового договора называются в других статьях Трудовогокодекса, в иных нормативных правовых актах, в том числе локального характера (вуставах, правилах внутреннего трудового распорядка, в коллективных договорах исоглашениях и пр.), а также в индивидуальных трудовых договорах, подписываемыхработником и работодателем.
Рассматривая основные права иобязанности работника и работодателя, перечисленные в статьях 21 и 22 ТК,видим, что они представлены в законе в неразрывном единстве, означающем, что втрудовых правоотношениях каждому праву одной стороны корреспондируетсоответствующая обязанность другой стороны, что каждая сторона трудовогодоговора, как субъект правового отношения, имеет права и несет обязанности,находящиеся во взаимосвязанном комплексе. Поэтому в трудовом праве, как,кстати, и в других отраслях права, не может быть такого положения, при которомодной стороне правоотношения принадлежали бы только права, а другой — толькообязанности. [20]
Из перечня основных правработника на первом месте в статье 21 ТК стоит право на заключение, изменение ирасторжение трудового договора. И это не случайно, так как в трудовом договоре,являющимся основанием возникновения трудовых отношений, реализуетсяконституционное положение о праве каждого свободно распоряжаться своими способностямик труду, выбирать род деятельности и профессию. Свобода труда определяет правоработника не только заключить, но и изменить, а также расторгнуть трудовойдоговор.
Из основных прав работодателя — предоставление право формировать трудовой коллектив организации. Для этого онможет заключать и расторгать трудовые договоры с работниками, переводитьработников на другую работу, изменять существенные условия труда,предусмотренные трудовым договором.
Также в содержание трудовогодоговора могут быть включены и другие условия, которые являются необязательными для заключения трудового договора, если по этим условиям будетдостигнуто соглашение между работником и работодателем.
Одним из наиболее частовстречающихся на практике факультативных условий трудового договора являетсяусловие об испытательном сроке, т.е. об установлении на определенный периодвремени испытания работника в целях проверки его соответствия работе,обусловленной трудовым договором.
Естественно, что стороной — инициаторомтакого условия выступает работодатель. При этом следует иметь в виду, что еслив трудовом договоре прямо не указано условие об испытании, работник считаетсяпринятым на работу без испытательного срока (часть вторая статьи 70 ТК РФ). Условиеоб испытании следует отражать также и в приказе о приеме на работу.
Принятие на работу работника сиспытательным сроком само по себе не влияет на его правовое положение посравнению с иными работниками, т.е. не влечет уменьшения объема его трудовыхправ и возложения на него каких-либо дополнительных обязанностей, нежели этопредусмотрено трудовым законодательством. Исключением является возможностьувольнения такого работника в период испытательного срока в случае, еслирезультат испытания будет признан работодателем неудовлетворительным (частьтретья статьи 70, статья 71 ТК РФ).
Испытательный срок можетустанавливаться для любого принимаемого на работу лица независимо от егоквалификации, опыта, образования и т.п., за исключением случаев приема наработу лиц, перечисленных в части четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ:
лиц, заключающих трудовойдоговор в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующейдолжности, проведенному в порядке, установленном законом (статья 18 ТК РФ);
беременных женщин;
лиц, не достигших возраста 18лет (статья 63 ТК РФ);
лиц, окончивших образовательныеучреждения начального, среднего и высшего профессионального образования ивпервые поступающих на работу по полученной специальности.;
лиц, избранных (выбранных) навыборную должность на оплачиваемую работу (статья 17 ТК РФ);
лиц, приглашенных на работу впорядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями (статья72 ТК РФ);
в иных случаях, предусмотренныхТрудовым кодексом РФ, иными федеральными законами и коллективным договором. Ких числу, в частности, можно отнести случай приема на работу на срок до 2-хмесяцев (статья 289 ТК РФ).
Испытание при приеме на работуограничивается определенным сроком. По общему правилу испытательный срок неможет превышать 3-х месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей,главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительстви иных обособленных структурных подразделений организаций — 6 месяцев, еслииное не установлено федеральным законом (часть пятая статьи 70 ТК РФ). Вчастности, при приеме работников на сезонные работы продолжительностьиспытательного срока не может превышать 2-х недель (статья 294 ТК РФ). При этомв срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работникаи другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (часть шестаястатьи 70 ТК РФ).
Трудовой кодекс РФ не содержитспециальных статей, посвященных видам трудовых договоров. Да и сам термин«виды трудового договора» в Трудовом кодексе не встречается. Однако вюридической литературе понятие «виды трудового договора» употребляетсядостаточно часто. Применяется оно и в учебной литературе по трудовому праву. Например,в учебнике по трудовому праву, изданному под редакцией С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова,имеется специальный раздел «Виды трудового договора», в которомпроводится классификация трудовых договоров по разным критериям: по составусубъектов, по содержанию, по порядку заключения, изменения и прекращения и т.д.[21]
Наибольшее практическое значениеимеет проводимое в статье 58 ТК РФ деление трудовых договоров на два вида взависимости от продолжительности времени их действия: на бессрочные,заключаемые на неопределенный срок, и срочные, заключаемые на срок не болеепяти лет.
Рассмотрим особенности этихразновидностей трудового договора.
Трудовой договор, заключенный нанеопределенный срок, в наибольшей степени отвечает интересам работника. Онгарантирует стабильность трудовых отношений, уверенность работника в своемположении. В то же время такой трудовой договор предоставляет работнику право ивозможность самому решать вопрос о продолжительности его сохранения и временипрекращения.
Трудовой договор на определенныйсрок (срочный трудовой договор), в отличие от предыдущего, заключается наограниченный промежуток времени, который не может превышать пяти лет.
Такой трудовой договор можетзаключается как по инициативе работодателя, так и по инициативе работника вслучаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенныйсрок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч.2 ст.58ТК РФ).
Если в трудовом договоре неоговорен срок его действия, то такой договор считается заключенным нанеопределенный срок.
Трудовой договор, заключенный наопределенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленныхорганом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдениемтрудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормытрудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок. [22]
Поэтому работодателю иработнику, подписывающим срочный трудовой договор, следует руководствоватьсястатьей 59 ТК РФ, в которой установлено при каких условиях он может заключаться
Например, срочный трудовойдоговор заключается с гражданином Российской Федерации, направляемым на работув представительство Российской Федерации за границей и не состоящим в штатеэтого органа.
Разновидностями срочноготрудового договора являются трудовые договоры, названные в ст.79 ТК РФ:
трудовой договор, заключенный навремя выполнения определенной работы;
трудовой договор, заключенный навремя исполнения обязанностей отсутствующего работника;
трудовой договор, заключенный навремя выполнения сезонных работ.
Отличительной чертой срочноготрудового договора является и то, что он расторгается по инициативеработодателя без учета желания и интересов работника, в упрощенном порядке,который требует от работодателя лишь одного: чтобы он предупредил работника опредстоящем увольнении в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения.
Другие виды трудового договора,кроме названных двух видов — бессрочного и срочного, могут быть выделены поразным основаниям. Некоторые из них называются в статьях Трудового кодекса.
Например, в статьях 16-19 ТКназываются в качестве самостоятельных видов трудовые договоры, возникающие врезультате:
избрания (выборов) на должность;
избрания по конкурсу назамещение соответствующей должности;
назначения на должность илиутверждения в должности;
направления на работууполномоченными законом органами в счет установленной квоты;
судебного решения о заключениитрудового договора;
фактического допущения работникак работе с ведома или по поручению работодателя или его представителянезависимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
В главах раздела XII «Особенностирегулирования труда отдельных категорий работников» называютсяотличающиеся между собой значительной спецификой такие виды договоров, как:
трудовые договоры, учитывающиеособенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями (глава41),
трудовые договоры работников ввозрасте до восемнадцати лет (глава 42),
трудовые договоры лиц,работающих вахтовым методом (глава 47).
Значительной спецификой поосновным условиям и содержанию отличаются трудовые договоры, заключаемые сработниками — совместителями (глава 44), с надомниками (глава 49), в районахКрайнего Севера и приравненных к ним районах (глава 50), трудовой договор сруководителем организации (глава 43) и т.д.
Самостоятельным видом трудовогодоговора следует считать трудовые договоры с домашними работниками.
Как можно заметить, эти виды иподвиды трудовых договоров имеют свои особенности, обусловленные особенностямисубъектов, видов работ, продолжительностью и т.д., которые следует учитыватьпри их заключении, реализации, прекращении, а также при определении прав иобязанностей их сторон — работодателя и работника.
2.3 Гарантии при заключении трудового договора
Заключение трудового договора — это процесс поступления и приема на работу гражданина в качестве наемногоработника — рабочего или служащего.
Действующее трудовоезаконодательство регламентирует основные этапы и моменты принятия на работу,порядок и условия заключения трудового договора. Существенным дополнительнымусловием заключения трудового договора является испытание работникаработодателем в течение некоторого времени в целях выявления его действительнойквалификации, установления возможности качественно исполнять им ту работу, накоторую он принимается.
Действующий Трудовой кодекс РФсодержит ряд норм, призванных обеспечивать всем гражданам равные возможности вполучении работы.
Заключение трудового договораимеет элементы конкурсного отбора. Это проявляется в том, что работодатель наимеющееся у него свободное рабочее место должен иметь право отобрать из числалиц, претендующих на это место (если их несколько), тех, кто имеет болеевысокую квалификацию и, по оценке и предположению работодателя, может проявитьболее высокую производительность труда. [23]
Но, с другой стороны, труд сампо себе имеет социальную ценность, является основным условием и источникомсуществования современного цивилизованного общества, которое призванообеспечивать своим членам материальное и духовное благополучие личности как наиндивидуальном, так и на социальном уровнях.
Отношения, возникающие исуществующие на стадии заключения трудового договора, предшествуют трудовымотношениям. Но они регулируются трудовым законодательством, которое содержитнормы, устанавливающие принципы и правила, препятствующие проявлениюдискриминации в сфере трудовых правоотношений, а также гарантии, обеспечивающиеравный доступ всех граждан к труду или преимущественное право на получениеработы некоторых лиц, нуждающихся в повышенной социальной защищенности.
Отмеченное проявляется,например, в том, что статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключениитрудового договора. Это положение трудового закона прямо основано на ст. 19Конституции РФ, закрепляющей равенство прав и свобод человека и гражданина вдоступе к труду, запрещающей любые формы ограничения прав граждан на получениеработы по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиознойпринадлежности. Все эти и иные запреты дискриминации труда предусмотрены такжев ст.1 Конвенции Международной организации труда (МОТ) 1958 г. № 111 «Одискриминации в области труда и занятий», ратифицированной УказомПрезидиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.
В развитие положений КонституцииРФ и выше названной Конвенции МОТ, часть 2 статьи 64 ТК запрещает какое бы тони было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых иликосвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола,расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного,социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия илиотсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также другихобстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.
Но действующее трудовоезаконодательство содержит значительный пробел в части установления действующихмеханизмов защиты от различного рода дискриминации при приеме на работу. Например,во многих объявлениях о приеме на работу указываются требования к полусотрудника, хотя по ТК РФ это запрещено. Недостаток законодательства запубликацию подобных дискриминационных требований. Очевидно, что декларативныенормы, не подкрепленные ответственностью за их нарушение, не работают.
Также практически во всехобъявления о приеме на работу в городе Москве указывают требование о наличиипостоянной регистрации в городе Москве, работодатели не рассматриваюткандидатуры, имеющие иногороднюю регистрацию. Вместе с тем это требование несоответствует трудовому законодательству. Дело в том, что отношения по найму наработу регулируются трудовым законодательством, и в нем не установлен запрет нанаем работников другого субъекта Федерации. Более того, в Конституции РФсодержится запрет на установлении каких-либо экономических границ междусубъектами РФ, а также гарантирован принцип свободы передвижений и выбора местажительства.
Так, часть 3 статьи 64 ТКсодержит норму, запрещающую отказывать в заключении трудового договора женщинампо мотивам, связанным с их беременностью или наличием у них детей.
Материализуя эту гарантию,Уголовный кодекс РФ содержит норму, в соответствии с которой необоснованныйотказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины илиженщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по мотивам ее беременности илиналичия детей, отнесен к числу преступлений. Данное преступление в соответствиистатьей 145 УК может быть наказано штрафом в размере до двухсот тысяч рублейили штрафом в размере заработной платы или иного дохода осужденного за периоддо восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ставосьмидесяти часов.
Из содержания ч.2 ст.64 ТКвытекает, что необоснованным признается любой отказ в заключении трудовогодоговора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего наработу.
Под деловыми качествамиработника следует, в частности, понимать способность физического лица снеобходимыми производительностью и качеством выполнять определенные трудовымдоговором трудовые функции с учетом имеющихся у работника определеннойпрофессии, специальности, квалификации, а также с учетом личностных качествработника, к которым следует отнести, например, состояние здоровья, уровеньобразования, опыт и продолжительность работы по специальности, знаниеиностранных языков, степень умения пользоваться компьютером и т.д.
Работодатель вправе предъявить клицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования,обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписанияфедерального закона обязательным условием для принятия на государственнуюслужбу. Исключение составляют случаи, когда доступ к государственной службеурегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением либо когда вдополнение к типовым профессионально-квалификационным требованиям в силуспецифики той или иной работы, необходимо, например, владение одним илинесколькими иностранными языками или умение работать на компьютере и т.д. [24]
К числу гарантий при заключениитрудового договора относится также установленный в ч.4 ст.64 ТК запретотказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным вписьменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, втечение одного месяца со дня увольнения его с прежнего места работы. Еслиработник, письменно приглашенный на работу, в течение месяца после увольнения спрежнего места работы не выразил желания заключить трудовой договор спригласившим его работодателем, последний вправе отказать ему в заключениитрудового договора. Такой отказ вполне обоснован.
Трудовой договор с приглашеннымв порядке перевода работником должен быть заключен с первого, следующего заднем увольнения с предыдущей работы, рабочего дня (если соглашением сторон небыло предусмотрено иное). Если в результате отказа или несвоевременногозаключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, то его оплатапроизводится по правилам оплаты вынужденного прогула, предусмотренным ст.394 ТК.
Трудовое законодательствозапрещает также работодателю отказывать в заключении трудового договорагражданам, направленным на работу в порядке прохождения военной альтернативнойслужбы, для отбывания наказания в виде исправительных работ, молодымспециалистам, направленным на работу по договору, заключенному работодателем сучебным заведением или с самим выпускником, и в некоторых других случаях.
По требованию лица, которомуотказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причинуотказа в письменной форме. Необходимо сразу же отметить, что на практике выдачав письменном виде соискателю мотивированного отказа в приеме на работу встречаетсякрайне редко. Но, учитывая, что законодатель предусматривает наличие подобногодокумента, то выглядеть он может, примерно, следующим образом — Приложение 1.
Необоснованный отказ взаключении трудового договора может быть обжалован в суд. В соответствии сгражданским процессуальным законодательством такие споры подсудны районномусуду, а не мировому судье, поскольку не относятся к трудовым спорам, так какгражданин, которому отказано в заключении с ним трудового договора, еще не былстороной трудовых отношений, споры по которым, за некоторыми исключениями,подсудны мировым судьям.
Если судом будет установлено,что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным сделовыми качествами данного работника, такой отказ должен быть признан обоснованным.
Предусматривая гарантии призаключении трудового договора для работников, трудовое законодательство вместес тем не ограничивает право работодателя самостоятельно принимать кадровыерешения (подбор, расстановка, увольнение работников) в целях эффективнойэкономической деятельности и рационального управления имуществом, а такжеоптимального согласования интересов работодателя и лица, ищущего работу. На этообстоятельство специально обращено внимание в постановлении Пленума ВС РФ от 17марта 2004 г. [25]
В частности, Верховный Суд РФразъяснил, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу,является правом, а не обязанностью работодателя, и Трудовой кодекс не содержитнорм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работынемедленно по мере их возникновения. Поэтому, рассматривая дела даннойкатегории, суды должны проверить, делалось ли работодателем предложение обимеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службызанятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступленийперед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись липереговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему былоотказано в заключении трудового договора. [26]
Если же судом будет установлено,что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным сделовыми качествами работника, и такой отказ является обоснованным, требованиеработника не может быть удовлетворено.
Таким образом, трудовоезаконодательство допускает право работодателя на предпочтения при заключениитрудового договора, позволяет учитывать, в первую очередь, его интересы.
Трудовой кодекс допускает иограничения при заключении трудового договора (при приеме на работу), но такие,которые не носят дискриминационный характер, а определяются свойственнымиданному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства олицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
Например, женщины инесовершеннолетние работники не могут быть приняты на работы с вредными итяжелыми условиями труда в соответствии со специальными перечнями таких работ. Некоторыеработники проходят обязательное медицинское освидетельствование в интересах охраныих здоровья и здоровья окружающих. Так, обязательное медицинскоеосвидетельствование при приеме на работу проходят все работники в возрасте до21 года, работники, принимаемые на работу с тяжелыми и вредными условиямитруда, на работы, требующие особых психофизических данных (водители, летчики,подводники и пр.), на работы, связанные с обслуживанием больных, детей, вучреждениях общественного питания и т.д.
Как уже отмечалось, часть 3статьи 64 ТК содержит норму, запрещающую отказывать в заключении трудовогодоговора женщинам по мотивам, связанным с беременностью. Но, отказ в приеме наработу таким женщинам будет вполне обоснован, если срок беременности у женщинытакой продолжительности, при котором до родов остается менее 70 календарныхдней, а в случае многоплодной беременности — 84 календарных дней.
В этот период беременности, атакже и в период после родов в течение 70 (в случае осложненных родов — 86, прирождении двух или более детей — 110) календарных дней женщина не может бытьпринята на работу и с ней не может быть заключен трудовой договор, так как онав этот период нетрудоспособна, должна находиться на больничном, в силу чего неможет быть допущена к работе.
В интересах несовершеннолетнихработников, охраны их здоровья и нормального физического и интеллектуальногоразвития, трудовое законодательство устанавливает возрастные ограничениязаключения с ними трудового договора.
Так, статья 63 ТК РФ «Возраст,с которого допускается заключение трудового договора» установила, чтозаключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возрасташестнадцати лет.
Трудовой договор может бытьзаключен и с лицами в возрасте от 15 до 16 лет, но только в случаях полученияими основного общего образования либо оставления общеобразовательногоучреждения.
В соответствии со ст. 19 Законаоб образовании обучающийся, достигший возраста пятнадцати лет, может оставитьобщеобразовательное учреждение до получения им основного общего образования посогласию родителей (законных представителей) и местного органа управленияобразованием.
В соответствии с ч.3 ст.63 ТКтрудовой договор может быть заключен и с подростком в возрасте от четырнадцатидо пятнадцати лет. Однако при заключении трудового договора с такими лицамидолжны быть соблюдены следующие условия:
подросток, достигшийчетырнадцати лет, должен быть учащимся;
предлагаемая подростку работадолжна относиться к категории легкого труда, не причиняющего вреда здоровью;
выполнение обусловленнойтрудовым договором работы должно производиться лишь в свободное от учебы времяи не нарушать процесс обучения подростка;
на заключение трудового договорас подростком, достигшим четырнадцати лет, должно быть получено согласие одногоиз родителей и органа опеки и попечительства. При отсутствии родителей должнобыть получено согласие опекуна или попечителя и органа опеки и попечительства.
В ст.63 ТК ничего не говорится оподростках в возрасте от четырнадцати до пятнадцати лет, исключенных изобразовательного учреждения в соответствии с Законом об образовании по решениюоргана управления образовательного учреждения за совершение противоправныхдействий, грубые и неоднократные нарушения устава образовательного учреждения.
Решение об исключении изобразовательного учреждения детей — сирот и детей, оставшихся без попеченияродителей (законных представителей), принимается с согласия органов опеки ипопечительства (ст. 19 названного Закона). В связи с этим на практике возниквопрос: вправе ли работодатель заключить трудовой договор с подростком,достигшим возраста четырнадцати лет и исключенным из образовательногоучреждения?
По мнению авторов Комментария кТрудовому кодексу Российской Федерации, ответ на этот вопрос должен бытьположительным, так как такой вывод вытекает из правила, предусмотренного ст. 19Закона об образовании, в соответствии с которым об исключении подростка изобразовательного учреждения последнее обязано в 3-дневный срок проинформироватьорганы местного самоуправления. Органы местного самоуправления совместно сродителями (законными представителями) исключенного в месячный срок принимаютмеры, обеспечивающие его трудоустройство или продолжение обучения в другомобразовательном учреждении. [27]
Трудовой договор с лицами, не достигшимивозраста четырнадцати лет, может быть заключен только для участия их в созданиии (или) исполнении произведений и только организациями кинематографии,театрами, театральными и концертными организациями и цирками. При этом участиедолжно быть организовано таким образом, чтобы оно не причиняло ущерба здоровьюлиц, не достигших четырнадцати лет, и их нравственному развитию.
Хотя ТК не предусматриваетособого порядка заключения трудового договора с подростками, не достигшимичетырнадцати лет, т.е. являющимися малолетними, полагаем, что от их именитрудовой договор в этих случаях должны заключать их родители, усыновители илиопекуны. Такой вывод основан на содержании ст.64 СК, согласно которой родителиявляются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав иинтересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами. Они же инесут ответственность за действия и по обязательствам своих детей, не достигшихчетырнадцати лет.
Существенные ограничения назаключение трудового договора установлены действующим законодательством иподзаконными нормативными актами для работников, принимаемых на работу,исполнение которой связано с материальной ответственностью.
Например, обоснованным долженпризнаваться отказ в приеме на работу с материальной ответственностьюнесовершеннолетних, а также лиц, имеющих судимость, прежде всего, за корыстныепреступления.
Существенное ограничениетрудовых прав граждан может вытекать из содержания уголовного законодательства,которое предусматривает такое наказание, как лишение права заниматьопределенные должности или заниматься определенной деятельностью. Это наказаниепо приговору суда может быть назначено на срок до пяти лет в качестве основногонаказания и на срок до трех лет в качестве дополнительного. [28]Ясно, что с осужденным к такому наказанию не может быть заключен трудовойдоговор, предусматривающий выполнение работы или должности, запрещеннойвступившим в законную силу приговором суда.
Одно из ограничений праваграждан на заключение трудового договора содержалось в статье 20 КЗоТ РФ,которая запрещала совместную службу на одном и том же государственном илимуниципальном предприятии, в учреждении или организации лиц, состоящих междусобой в близком родстве или свойстве (родители, супруги, братья, сестры,сыновья, дочери, а также братья, сестры, родители и дети супругов), если ихслужба была связана с непосредственной подчиненностью или подконтрольностьюодного из них другому.
Действующий Трудовой кодекс непредусмотрел данное ограничение, однако оно сохранено в отдельных нормативныхправовых актах (законы, уставы, положения о прохождении службы и др.),предназначенных для регулирования труда государственных служащих, сотрудниковправоохранительных органов, работников органов местного самоуправления инекоторых других организаций.
Таким образом, из смысладействующего трудового законодательства, а также признака публичности трудовогодоговора следует сделать вывод, что отказ в заключении с работником трудовогодоговора должен быть обоснован работодателем. Необоснованный отказ в приеме наработу может быть обжалован заинтересованным лицом в суд (ч.6 ст.64 ТК).
При этом надо учитывать, чтонеобоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины и женщины, имеющейдетей в возрасте до трех лет, может влечь уголовную ответственность при наличиив таком отказе признаков состава преступления, предусмотренного статьей 145Уголовного кодекса Российской Федерации.
С учетом отмеченного подобныйотказ женщине целесообразно обжаловать не в суд (так как судебный порядокзащиты нарушенных прав и интересов связан с необходимостью многочисленныххождений по судам, затраты больших усилий и значительного времени), апрокурору, который обязан провести проверку, выяснить действительные мотивыотказа в приеме на работу и при необходимости защитить права и интересыженщины, находящейся в состоянии беременности (независимо от срока), илиимеющей детей в возрасте до трех лет, включая усыновленных (удочеренных).2.4 Процедура заключения трудового договора
Процедура заключения трудовогодоговора имеет свои этапы, которые могут быть представлены в виде схемы (Приложение№ 8,9).
Заключение трудового договораоформляется приказом или распоряжением работодателя — руководителя организацииили иного субъекта, наделенного правом приема на работу и увольнения работников.
Основанием для издания такогоприказа или распоряжения является письменное заявление работника с просьбой опринятии его на работу, согласованное с соответствующим должностным лицом,выступающим в качестве работодателя, или уполномоченного им представителя.
Если работодателем выступаетпростой гражданин или гражданин — индивидуальный предприниматель, то приказ илираспоряжение могут не издаваться, а факт заключения трудового договора можетоформляться путем составления и подписания письменного документа — трудовогодоговора.
Последний обязательносоставляется во всех случаях приема гражданина на работу к любому работодателю.Он составляется в двух экземплярах, каждый из которых имеет равную юридическуюсилу. Договор подписывается обеими сторонами с указанием необходимых реквизитов.Номер и дата трудового договора регистрируются в Книге регистрации трудовыхдоговоров, которая хранится работодателем в течение 75 лет, после чего или вслучае ликвидации организации сдается в архив. [29]Хотя книга регистрации трудовых договоров не является обязательным документом,все же следует ее завести, одновременно вводя в действие на предприятииПоложение о порядке регистрации трудовых договоров (Приложение 2).
Приказ (распоряжение) о приемена работу должен быть издан в течение трех дней после заключения трудовогодоговора, однако на практике этот срок далеко не всегда соблюдается.
В приказе указываются: егономер, дата, фамилия, имя, отчество работника, структурное подразделение (отдел),куда он принимается на работу, его должность, оклад, срок испытания (еслииспытание предусмотрено договором), табельный номер, номер и дата заключениятрудового договора. Приказ подписывает работодатель — руководитель организацииили лицо, уполномоченное им на заключение трудового договора с отдельнымикатегориями работников. В приказе должна быть подпись работника какподтверждение того, что он ознакомился с его содержанием и согласен с ним. Приказо приеме на работу является унифицированной формой (Приложении 3).
Приказ регистрируется в Книгерегистрации приказов и хранится работодателем также в течение 75 лет.
Оформление заключения трудовогодоговора обычно начинается с составления гражданином, желающим поступить наработу к данному работодателю, письменного заявления о приеме на работу. Заявлениеобычно пишется от руки в произвольной форме, хотя во многих организацияхимеются специальные бланки заявления трафаретной формы.
В заявление о приеме на работууказываются:
адресат (должность, инициалы,фамилия руководителя организации с приведением ее наименования);
фамилия, имя, отчествогражданина, адрес его места регистрации и жительства (возможно указание данныхпаспорта, номер телефона);
наименование документа — заявление;
текст заявления, в которомизлагается просьба о принятии на работу с указанием, на какую должность, покакой профессии, специальности и квалификации, в какое структурноеподразделение;
подпись заявителя;
дата составления заявления.
Примерная форма заявления оприеме на работу представлена в Приложении 4.
Если организация, в которуюпоступает гражданин на работу, большая, состоящая из значительного числаструктурных подразделений, то на заявлении обычно проставляется визаруководителя структурного подразделения и руководителя кадровой службы, послечего оно передается руководителю организации для оформления резолютивнойнадписи.
Заявление о приеме на работу неупоминается в Трудовом кодексе, поэтому является неунифицированным документом. Единственнымправовым актом, который упоминает заявление о приеме на работу в качестведокумента, составляемого и подаваемого работником работодателю при поступлениина работу, является Указ Президента РФ от 1 июня 1998 г. № 640 «О порядкеведения личных дел лиц, замещающих государственные должности Российской Федерациив порядке назначения на государственные должности федеральной государственнойслужбы».
Значение данного заявлениятрудно переоценить. Подавая заявление, гражданин тем самым дает свое согласиена заключение трудового договора и на работу у данного работодателя. Работодатель,визируя такое заявление, подтверждает свое согласие заключить трудовой договорс данным гражданином как работником. Поэтому не случайно, что многие работникикадровых служб крупных организаций считают заявление о приеме на работунеобходимым документом.
В целях обеспечения прав изаконных интересов граждан, поступающих на работу к конкретному работодателю,представляется целесообразным внести в Трудовой кодекс норму, которая ввела бызаявление о приеме на работу в число документов, обязательно представляемыхбудущим работником работодателю. Было бы целесообразным предусмотретьсоставление такого заявления и подачу его работодателю в двух экземплярах. Послепроставления на них положительной (согласие на заключение трудового договора) илиотрицательной (отказ в заключении трудового договора) визы работодателя одинэкземпляр передавался бы претенденту на работу, другой — в кадровую службу дляоформления заключения трудового договора или отказа в этом.
Подобная практика могла быпредотвратить случаи нарушения прав работников, принимаемых на работу сиспытанием, которые, отработав какое-то время, узнают, что они не нужны данномуработодателю, так как работа, на которую они рассчитывали, оказалась к этомувремени выполненной. Таким работникам нередко не объясняют причины незаключенияс ними трудового договора. Им просто предлагают взять свою трудовую книжку, вкоторой, естественно, нет никаких записей о работе у данного работодателя. Нети доказательств такой работы, поскольку заработная плата (если она выдавалась) выдавалась«в конверте», без проставления ее в платежную ведомость.
Такое законодательное решение,предусматривающее выдачу поступающему на работу гражданину копии его заявленияс визой руководителя, защитило бы интересы добросовестных, но чрезмерноделикатных или робких работников, не утруждающих себя получением доказательствтого, что они вступили в трудовые отношения с данным работодателем.
Для работника копия заявлениямогла бы служить основанием для обращения в суд с иском об оспариваниинеобоснованного отказа в приеме на работу или взыскании компенсации завыполненную работу в случае вынужденного ухода с работы до оформленияработодателем заключения трудового договора.
При заключении трудовогодоговора работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организацииправилами внутреннего трудового распорядка, уставом, коллективным договором,иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функцииработника. В некоторых случаях, например при приеме на работу сотрудниковотдела кадров, бухгалтерии, их знакомят с положением о защите персональныхданных работников и берут расписку об их неразглашении.
С кассирами, кладовщиками, инымиматериально ответственными работниками заключается письменный договор о полнойматериальной ответственности. Договор о полной материальной ответственности скассиром приведен в Приложении 5.
Прием на работу других категорийработников, названных в статьях раздела XII «Особенности регулированиятруда отдельных категорий работников» ТК РФ, производится с учетомотмеченных в этих статьях особенностей.
Так, в случаях полученияосновного общего образования либо оставления в соответствии с федеральнымзаконом общеобразовательного учреждения трудовой договор с лицами, недостигшими возраста пятнадцати лет, требует согласования с их родителями,попечителями, органов опеки и попечительства.
Определенные особенностисуществуют при приеме на работу работников транспорта, работников, направляемыхна работу в дипломатические и консульские учреждения России за рубежом, а такжев представительства федеральных органов исполнительной власти и государственныхучреждений за границей, педагогических работников.
Например, согласно действующемузаконодательству заключению трудового договора с деканами и заведующими кафедрвысших учебных заведений предшествуют конкурсный отбор и выборы.
Заключению трудового договора спреподавателем высшего учебного заведения предшествует конкурсный отборпретендентов. Конкурсный отбор объявляется ректором вуза. Объявление об этомпубликуется в периодической печати или в других средствах массовой информациине менее чем за два месяца до его проведения.
Срок подачи заявлений дляучастия в конкурсном отборе — один месяц со дня опубликования объявления оконкурсе. Обсуждение и конкурсный отбор претендентов на преподавательскиедолжности проводится на ученом совете вуза, факультета или филиала. Дорассмотрения претендентов на преподавательские должности на заседании ученогосовета кафедра выносит рекомендации по каждой кандидатуре и доводит их досведения ученого совета на его заседании, до проведения тайного голосования.
По результатам конкурсногоотбора с преподавателем заключается трудовой договор и издается приказ ректора(проректора) вуза о приеме его на преподавательскую должность посоответствующей кафедре.
Такой же сложный юридическийсостав, состоящий из факта избрания по конкурсу и заключения трудовогодоговора, применяется при приеме на работу руководителей федеральныхгосударственных унитарных предприятий.
Существует ряд особенностейзаключения трудового договора с иностранными гражданами.
Это проявляется в том, что дляего оформления необходимо получить разрешение соответствующих органовисполнительной власти. Привлечение к работам иностранной рабочей силыосуществляется на условиях и в порядке, определяемых Указом Президента РФ,которым было утверждено Положение «О привлечении и использовании вРоссийской Федерации иностранной рабочей силы» от 16 декабря 1993 г. №2146 (в ред. Указа от 5 октября 2002 г), а также международными договорами (соглашениями).
Для заключения трудовогодоговора с иностранным гражданином работодатель должен представить вФедеральную миграционную службу России предложение (заключение) соответствующихорганов исполнительной власти республик в составе Российской Федерации, краев,областей, автономной области, автономных округов, городов федерального значенияс обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателеминостранной рабочей силы. Указанные органы исполнительной власти руководствуютсяпринципом приоритетного права российских граждан на занятие вакантных рабочихмест и учитывают наличие на соответствующей территории равноценной рабочей силы.На вынесение положительного решения влияет также отсутствие возможностиперераспределения трудовых ресурсов из других регионов страны.
Таким образом, при обоснованиицелесообразности привлечения иностранной рабочей силы необходимо доказыватьневозможность либо крайнюю неэффективность привлечения на данную работуроссийских работников.
Исходя из нормы, указанной в п.8Положения, трудовой договор с иностранным гражданином может быть заключенсроком не более чем на один год, поскольку именно на этот или меньший сроквыдается разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. По мотивированнойпросьбе работодателя действие разрешения после окончания его срока может бытьпродлено, но не более чем на один год.
В соответствии с п.18 Положенияустановленный порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы неприменяется к лицам, которые официально признаны беженцами, постоянно проживаютна территории Российской Федерации, получили убежище на ее территории, подалиходатайство о предоставлении статуса беженца и получили разрешение на временноепроживание.
Указанный порядок не применяетсяк иностранным гражданам:
деятелям науки и культуры,работающим на территории Российской Федерации в учреждениях, созданных всоответствии с межгосударственными соглашениями;
работникам дипломатических иконсульских учреждений, а также организаций, пользующихся дипломатическимстатусом, находящихся на территории Российской Федерации;
религиозным деятелям,осуществляющим профессиональную деятельность на территории Российской Федерациив официально зарегистрированных религиозных организациях и обществах;
членам экипажей российскихморских и речных судов;
студентам, проходящимпроизводственную практику во время каникул в рамках программ российскихобразовательных учреждений высшего профессионального образования;
корреспондентам и журналистам,аккредитованным в Российской Федерации;
лекторам и инструкторам,приглашаемым для чтения курса лекций и другой работы в российских академиях иобразовательных учреждениях высшего профессионального образования;
лицам, для которых определениной порядок трудоустройства межгосударственными и межправительственнымисоглашениями Российской Федерации с зарубежными странами.
Указанные лица приобретаютособый вид трудовой правосубъектности, которая ограничена в определенных сферахдеятельности. Например, они не могут нести службу в милиции, в таможенныхорганах Российской Федерации, в прокуратуре и т.д.).
Вместе с тем в отношении их неприменяется разрешительный порядок их найма на работу.
В соответствии со статьей 65 ТК«Документы, предъявляемые при заключении трудового договора» при заключениитрудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:
паспорт или иной документ,удостоверяющий личность;
трудовую книжку, за исключениемслучаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает наработу на условиях совместительства;
страховое свидетельствогосударственного пенсионного страхования;
документы воинского учета — длявоеннообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
документ об образовании, оквалификации или наличии специальных знаний — при поступлении на работу,требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В отдельных случаях с учетомспецифики работы Трудовым кодексом, иными федеральными законами, указамиПрезидента Российской Федерации и постановлениями Правительства РоссийскойФедерации может предусматриваться необходимость предъявления при заключениитрудового договора дополнительных документов.
Так, при поступлении надолжность врача обязательным является представление документа о наличии высшегомедицинского образования соответствующего профиля.
Требовать от лица, поступающегона работу, другие документы, помимо предусмотренных Трудовым кодексом, инымифедеральными законами, указами Президента Российской Федерации ипостановлениями Правительства Российской Федерации, запрещается.
Как видим, из числа документов,представляемых работодателю лицом, поступающим на работу, Трудовой кодексназывает, прежде всего, документ, удостоверяющий личность — паспорт. [30]
Вторым важным документом,представляемым при поступлении на работу, является трудовая книжка, оформленнаяв установленном порядке. Лицам, поступающим на работу впервые, трудовая книжкаоформляется работодателем (ст.66 ТК).
Форма, правила ведения ихранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжеки обеспечения ими работодателей утверждены постановлением Правительства РФ от16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках».
Названным постановлениемутверждены также новые формы трудовой книжки и вкладыша в трудовую книжку. Всоответствии с указанным Постановлением трудовые книжки нового образца введеныв действие с 1 января 2004 г. Имеющиеся у работников трудовые книжки ранееустановленного образца действительны и обмену на новые не подлежат. [31]
В трудовую книжку вносятся сведенияо работнике, о выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу, обувольнении, а также указываются основания прекращения трудового договора иприводятся сведения о поощрениях и награждениях за успехи в работе.
Все записи о выполняемой работе,переводе на другую постоянную работу, о квалификации, увольнении, а также онаграждении, произведенном работодателем, вносятся в трудовую книжку наосновании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднеенедельного срока (при увольнении — в день увольнения) и должны точносоответствовать тексту приказа (распоряжения) (п.10 Правил ведения и хранениятрудовых книжек).
Записи в трудовую книжку опричинах прекращения трудового договора вносятся в трудовую книжку в точномсоответствии с формулировками Трудового кодекса или иного федерального закона исо ссылкой на соответствующие статью и пункт Трудового кодекса или иногофедерального закона.
Таким образом, трудовая книжкаявляется своего рода трудовым паспортом гражданина.
При увольнении работникаработодатель обязан выдать ему трудовую книжку в день увольнения, каковымсчитается последний день работы. В случае утраты трудовой книжки ее дубликатвыдается гражданину по последнему месту его работы.
В соответствии со статьей 67«Форма трудового договора» заключение трудового договора оформляетсяприказом работодателя о приеме гражданина на работу, с которым работник долженбыть ознакомлен под роспись, и составлением письменного документа, именуемоготрудовым договором, который составляется в письменной форме в двух экземплярах,каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договорапередается работнику, другой хранится у работодателя.
Трудовой договор, не оформленныйтаким образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведомаи согласия работодателя или его представителя. При фактическом допущенииработника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор вписьменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе.
Заключение трудового договора вписьменной форме означает, что работник и работодатель составляют специальныйдокумент — договор, в котором отражаются наименование сторон, существенныеусловия трудового договора, в том числе трудовая функция, иные условия труда (ст.57ТК).
Письменная форма трудовогодоговора обязательна как по основному месту работы, так и при поступлении наработу по совместительству. При этом не имеет значения, куда на работу посовместительству поступает работник — в ту же организацию, в которойвыполняемая им работа является основной (внутреннее совместительство), или вдругую организацию на условиях внешнего совместительства.
Действующее законодательство неустанавливает типовой формы письменного трудового договора. В каждом конкретномслучае она определяется произвольно. Однако при заключении трудового договоранеобходимо учитывать положения ст.57 ТК о содержании трудового договора. Приведемв качестве примера трудовой договор, заключенный на неопределенный срок в Приложении6.
В случае заключения срочноготрудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причины),послужившие основанием для заключения срочного трудового договора. Примерсрочного трудового договора приведен в Приложении 7.
В качестве основы для разработкиформы письменного трудового договора во многих организациях используютсяРекомендации по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме иПримерная форма трудового договора (контракта), утвержденные постановлениемМинтруда России от 14 июля 1993 г. № 135, которые действуют в части, непротиворечащей Трудовому кодексу РФ (Бюллетень Минтруда России. 1993. № 9,10).
Для некоторых категорийработников с учетом специфики их труда утверждены примерные формы письменноготрудового договора.
Например, в соответствии сФедеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданскойслужбе Российской Федерации» Указом Президента Российской Федерации от 16февраля 2005 года № 159 «О примерной форме служебного контракта опрохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещениидолжности государственной гражданской службы Российской Федерации» утвержденапримерная форма служебного контракта о прохождении государственной гражданскойслужбы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданскойслужбы Российской Федерации. [32]
Ответственность за соблюдениесроков и порядка заключения трудового договора возлагается на работодателя. Работникне несет какой-либо ответственности за то, что трудовой договор с ним неоформлен в письменной форме и в установленный срок или оформлен, но ненадлежащим образом, либо не издан приказ о зачислении его на работу.
Но, для того чтобы избежатьнеблагоприятных для работника последствий, вызванных нарушением порядказаключения трудового договора, ч.2 ст.67 ТК предусматривает, что если трудовойдоговор не был оформлен надлежащим образом, но работник фактически приступил кработе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченногопредставителя, то трудовой договор считается заключенным, а работодатель илиего уполномоченный представитель обязаны не позднее трех дней со дняфактического допущения работника к работе оформить с ним трудовой договор вписьменной форме.
При этом следует иметь в виду,что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое всоответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительнымидокументами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актамиили в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиямипо найму работников. Именно в этом случае при фактическом допущении работника кработе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст.16ТК), и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовойдоговор с этим работником надлежащим образом. [33]
В случаях, предусмотренныхзаконами и иными нормативными правовыми актами, может быть предусмотрена необходимостьсогласования с соответствующими лицами или органами возможности заключениятрудовых договоров либо их условий с отдельными категориями работников.
Например, в соответствии с ПостановлениемПравительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 «О порядке заключенияконтрактов и аттестации руководителей федеральных государственных унитарныхпредприятий» заключение трудового договора с лицом, претендующим надолжность руководителя федерального государственного унитарного предприятия,должно быть согласовано с Минимущества России. [34]Это предусмотрено и Примерным трудовым договором с руководителем федеральногогосударственного унитарного предприятия, утвержденным распоряжениемМинимущества России от 11 декабря 2003 г. № 6946-р.
Письменная форма трудовогодоговора не исключает необходимости издания приказа (распоряжения) о приеме наработу. Такой приказ (распоряжение) издается единолично руководителеморганизации на основании и в соответствии с трудовым договором.
В трехдневный срок со дняподписания трудового договора работодатель обязан ознакомить работника сприказом (распоряжением) о приеме на работу. Приказ (распоряжение) объявляетсяработнику под расписку.
При приеме на работуруководитель организации обязан ознакомить работника с правилами внутреннеготрудового распорядка и другими локальными нормативными правовыми актами,принятыми в организации и имеющими отношение к трудовой функции работника (вчастности, с должностной инструкцией, если она регламентирует деятельность,связанную с трудовой функцией работника).
Если в организации заключенколлективный договор, работодатель должен ознакомить работника с его условиями.
Ознакомление работника суказанными документами позволит ему сориентироваться в обстановке и условияхтруда в организации, в которую он поступает на работу.
В соответствии со статьей 69«Медицинское освидетельствование при заключении трудового договора» ТКзаключению трудового договора может предшествовать медицинскоеосвидетельствование гражданина.
Так, обязательномупредварительному медицинскому свидетельствованию при заключении трудовогодоговора подлежат лица, не достигшие возраста восемнадцати лет, а также иныелица в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами.
Медицинское освидетельствованиепри заключении трудового договора проводится для определения пригодностиработника по состоянию здоровья к выполнению работы, предусмотренной трудовымдоговором, а также в целях охраны здоровья населения, предупреждениявозникновения и распространения болезней.
Так, в соответствии с Трудовымкодексом обязательному предварительному медицинскому освидетельствованию призаключении трудового договора подлежат:
лица, не достигшие восемнадцатилет (ст.266 ТК);
лица, поступающие на тяжелыеработы и на работы с вредными или опасными условиями труда (в том числе на подземныеработы), а также на работу в организации пищевой промышленности, общественногопитания, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детскихучреждений (ст.213 ТК);
лица, поступающие на работы,выполняемые вахтовым методом (ст.298 ТК).
Согласно ст.324 ТК заключениетрудового договора с лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненныек ним местности, допускается при наличии у них медицинского заключения оботсутствии противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях.
Рассмотрев весь процесс приемана работу, начиная с волеизъявления работника трудоустроиться и предоставлениинеобходимых документов и заканчивая оформление и заключение трудового договора,мы рассмотрели все ступени в процессе заключения трудового договора всоответствии с действующим законодательством.
Заключение
Подытоживая исследованиепроцесса заключения трудового договора, следует подчеркнуть, что трудовойдоговор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии, скоторым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленнойтрудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размеревыплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнятьопределенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие ворганизации правила внутреннего трудового распорядка.
Заключение трудового договорадопускается с лицами, достигшими возраста 16 лет (ст.63 ТК РФ). Так же возможнозаключение трудового договора с подростками, достигшими 14 лет, с лицами, недостигшими возраста 14 лет, не допускается заключение трудового договора,исключение составляют случаи, когда заключение трудового договора с ниминеобходимо для их участия в создании и (или) исполнении произведений,организаций кинематографии, театров и т.д.
Закон стоит на страже прав иинтересов не только настоящих, но и потенциальных работников. Так, статья 64 ТКРФ запрещает необоснованный отказ в заключение трудового договора. Запрещаетсяотказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным сбеременностью или наличием детей.
При оформлении работника наработу от него потребуется предоставление определенных документов, всоответствии со статьей 65 ТК РФ, необходимых для заключения трудового договора:документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку, страховое свидетельствогосударственного пенсионного страхования; документы воинского учета; документоб образовании. В некоторых случаях может возникнуть необходимость предъявленияпри приеме на работу и дополнительных документов. Трудовой кодекс РФ запрещаеттребовать от лица, поступающего на работу, какие-либо документы помимоустановленных трудовым законодательством, этот запрет безусловный.
Прием на работу, согласно статье68 ТК РФ, оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным наосновании заключенного трудового договора. Содержание приказа должносоответствовать условия заключенного трудового договора. В течение трехдневногосрока работник должен быть ознакомлен с приказом о приеме на работу, что должнобыть подтверждено его подписью в приказе. При приеме на работу работодатель обязанознакомит работника с действующими в организации правилами внутреннеготрудового распорядка, иными локальными нормативными актами.
Следует обратить внимание на то,что приказ является вторичной процедурой — прежде всего заключается трудовойдоговор, на основании которого можно приступать к оформлению трудовых отношений.
При заключении трудовогодоговора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целяхпроверки его соответствия поручаемой работе. При этом необходимо иметь в виду,что условие об испытании может быть включено в трудовой договор только врезультате соглашения сторон.
Трудовой договор считаетсязаключённым, если сторонами, в письменной форме достигнуто соглашение по всемсущественным условиям договора. В статье 57 ТК РФ дан исчерпывающий переченьвозможных существенных условий.
С ведением нового Трудовогокодекса с февраля 2003 года, можно с уверенностью сказать, что в современномроссийском трудовом законодательстве разработан порядок и условия заключениятрудового договора, гарантирующего человеку его права, закрепленные КонституциейРФ.
Вместе с тем, говоря о правовомрегулировании процедуры заключения трудового договора, нельзя не признать, чтов действующем законодательстве, всё ещё сохраняются некоторые недостатки. Этоуказывает на то, что работа по совершенствованию трудового законодательствадолжна продолжаться.
Трудовой кодекс внессущественные изменения в правовые норма, регулирующие вопросы заключениятрудового договора, но вместе с тем некоторые положения требуют уточнения. Статья57 ТК РФ, указывает, что именно относится к существенным условиям трудовогодоговора и является правоприменительным ориентиром для обеих сторон. В то жевремя нельзя не отметить, что дополнительные условия, к которым относятсяусловия об испытательном сроке, о неразглашении охраняемой законом тайны, такжесущественны для сторон трудового договора. Если по таким условиям не достигнутадоговоренность, а одна из сторон настаивает на их включение в трудовой договор,то последний не заключается. Поэтому более оправдана квалификация условийтрудового договора на необходимые и дополнительные. Необходимыми признаютсяусловия, определяющие природу трудового договора — соглашение о месте работы, отрудовой функции, заработанной плате и дате начала работы. Все иные условия трудовогодоговора относятся к дополнительным. Они также важны для сторон трудовогодоговора, но различие заключается в том, что по необходимым условиямобязательно должно быть соглашение сторон, а дополнительные условия могут и небыть предметом обсуждения, что не влияет на юридическую силу трудового договора.
Есть необходимость в уточнениист.64 ТК «Гарантии при заключении трудового договора» — здесьнеобходимо конкретизировать понятие «необоснованный отказ в заключениитрудового договора», следует четко указать, что недопустим отказ в приемена работу по обстоятельствам, не имеющим отношения к деловым качествам лица, изъявившегожелание заключить трудовой договор.
Также в целях обеспечения прав изаконных интересов граждан, поступающих на работу к конкретному работодателю,представляется целесообразным внести в Трудовой кодекс норму, которая ввела бызаявление о приеме на работу в число документов, обязательно представляемыхбудущим работником работодателю. Было бы целесообразным предусмотретьсоставление такого заявления и подачу его работодателю в двух экземплярах. Послепроставления на них положительной (согласие на заключение трудового договора) илиотрицательной (отказ в заключении трудового договора) визы работодателя одинэкземпляр передавался бы претенденту на работу, другой — в кадровую службу дляоформления заключения трудового договора или отказа в этом. Подобная практикамогла бы предотвратить случаи нарушения прав работников.
Таким образом, решение спорных вопросов,возникших при применении Трудового кодекса РФ, несомненно, будет способствоватьдальнейшему совершенствованию трудового законодательства.
Проведя полное и всестороннееизучение и юридический анализ заключения трудового договора, следует вывод, чтотрудовой договор — один из самых важных документов трудового законодательства. Оттого, насколько четки его условия и правильно оформление, зависит, насколькоплодотворным и бесконфликтным будет сотрудничество работника и работодателя.
Библиографический список
Список нормативных правовых актов:
1.  Конституция Российской Федерации // Российская газета от 25 декабря 1993года, №237.
2.  Всеобщая декларация прав человека // Российская газета. 1995.5 апреля.
3.  Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда // Российскаягазета. 1998.16 декабря.
4.  Конвенция № 111 Международной организации труда «О дискриминации вобласти труда и занятий», (Принята в Женеве 1958г). РатифицированнойУказом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.
5.  Конвенция № 122 Международной организации труда «О политике вобласти занятости » (Принята в г. Женеве 9.07.1996 г). РатифицированаУказом Президиума ВС СССР от 05.08.1967 г. № 1770-VII // Ведомости ВС СССР.9августа 1967 г. № 32. Ст.442.
6.  Конвенция № 135 Международной организации труда «О защите правпредставителей трудящихся на предприятии и предоставляемых им возможностях»(Женева, 23.06.1971 г) // Конвенции и рекомендации, принятые Международнойконференцией труда. 1957 — 1990.Т. II. Женева: Международное бюро труда, 1991.С.1983 — 1989.
7.  Конвенция № 138 Международной организации труда «О минимальномвозрасте для приема на работу» (Принята в г. Женеве 26.06.1973 г). РатифицированаУказом Президиума ВС СССР от 05.03.1979 № 8955-IX // Ведомости ВС СССР.14 марта1979 г. № 11. Ст.168.
8.  Конвенция № 158 Международной организации труда «О прекращениитрудовых отношений по инициативе предпринимателя» (Женева, 22 июня 1982 г)// Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 — 1990.Т.II. Женева: Международное бюро труда, 1991.С. 1983 — 1989 (Россия нератифицировала Конвенцию).
9.  Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть Iот 30 ноября 1994 года в ред. от 21.03.2002 // Собрание законодательства РФ,1994, №32, ст.3301; Часть II от 26 января 1996 года вред. от 17.12.1999 // Собрание законодательства РФ, 1996, №5, ст.411; Часть III от 26 ноября 2001 года // Собрание законодательства РФ,2001, №49, ст.4552).
10.      Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30декабря 2001 г. N 195-ФЗ // Российская газета. — 31 декабря 2001 г. — №256.
11.      Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // Российскаягазета. — 31 декабря 2001 г. — №256.
12.      Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // Собраниезаконодательства Российской Федерации. — 17 июня 1996 г. — N 25. — Ст.2954.
13.      Закон РФ «О коллективных договорах и соглашениях» от 11 марта1992 г. (в ред. ФЗ от 29 июня 2004 г) // Ведомости РФ. 1992. № 17. Ст.890; Собраниезаконодательства РФ. № 27. Ст.2711.
14.      Федеральный закон «О порядке разрешения коллективных трудовыхспоров» от 23 ноября 1995 г. (в ред. ФЗ от 30.12.2001 № 196-ФЗ) // Собраниезаконодательства РФ. 1995. № 48. Ст.4557; 2002. № 1 (ч.1). Ст.2.
15.      Федеральный закон «О некоммерческих организациях» от 12.01.1996.№ 7-ФЗ (ред. ФЗ от 23.12.2003 № 179-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 1996. №3. Ст.145; 2003. № 52 (ч.1). Ст.5031.
16.      Федеральный закон «О профессиональных союзах, их правах и гарантияхдеятельности» от 12 января 1996 г. (в ред. ФЗ от 09.05.2005 № 45-ФЗ) // Собраниезаконодательства РФ. 1996. № 3. Ст.148; 2005. № 19. Ст.1752.
17.      Федеральный закон «Об основах охраны труда в Российской Федерации»от 17 июля 1999 г. (в ред. ФЗ от 09.05.2005 № 45-ФЗ) // Собраниезаконодательства РФ. 1999. № 29. Ст.3702; 2005. № 19. Ст.1752.
18.      Федеральный закон «О государственной гражданской службе РоссийскойФедерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005.№ 8. Ст.629.
19.      Федеральный закон от 24.07.1998 № 124-ФЗ «Об основных гарантияхправ ребенка в Российской Федерации» (ред. от 20.07.2000) // СЗ РФ, 03.08.1998.№ 31. Ст.3802; 2000. № 32. Ст.3907.
20.      Постановление Правительства РФ «Об утверждении Положения офедеральной инспекции труда» от 28 января 2000 г. // Собраниезаконодательства РФ. 2000. № 6. Ст.760.
21.      Постановление Правительства РФ «Об утверждении Положения о паспортегражданина Российской Федерации» от 8 июля 1997 г. № 828 // Собраниезаконодательства РФ. 1997. № 28. Ст.3444.
22.      Постановление Правительства РФ «О порядке заключения контрактов иаттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»от 16 марта 2000 г. № 234 // Собрание законодательства РФ. 2000. № 13. Ст.1373.
23.      Постановление Правительства РФ «Об утверждении правил ведения ихранения трудовых книжек» от 16.04.2003 № 225 // Собрание законодательстваРФ. 2003. № 21. Ст.780.
24.      Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общейюрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международныхдоговоров Российской Федерации» от 10 октября 2003 г. № 5 // БюллетеньВерховного суда РФ. 2003. № 12.
25.      Постановление Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах,возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам сучастием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ» от20 ноября 2003 г. №17 // Бюллетень Верховного суда РФ 2004. № 1.
26.      Постановление Пленума Верховного суда РФ «О применении судамиРоссийской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17 марта2004 г. № 2 // Бюллетень Верховного суда РФ. 2004. № 6.
27.      Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выездаиз Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» // Собраниезаконодательства Российской Федерации. — 19 августа 1996 г. — №34. — Ст.4029.
28.      Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 «Об утвержденииперечня сведений, отнесенных к государственной тайне» // Собраниезаконодательства Российской Федерации. — 4 декабря 1995 г. — №49. — Ст.4775.
29.      Указ Президента РФ от 16 декабря 1993 г. № 2146 «О привлечении ииспользовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» (в ред. Указаот 5 октября 2002 г).
30.      Распоряжение Федеральной архивной службы России от 6 октября 2000 г. вред. от 27 октября 2003 г.
Научная литература:
31.      Айман Т.О. Трудовая книжка: новые правила ведения. М.: РИОР, 2004.
32.      Акопова Е.М. Современный трудовой договор (контракт). М., 1997.
33.      Александров Н.Г. Советское трудовое право. М., 1963.
34.      Андреева В.И. Делопроизводство в кадровой службе. М.: ЗАО Бизнес-школа«Интел-Синтез», 2000.
35.      Анисимов Л.Н. Трудовые договоры. Трудовые споры. М.: Бератор-Пресс. 2002.
36.      Бондаренко Э.Н. Трудовая правоспособность, дееспособность и юридическиефакты // Журнал российского права. 2003. № 1.
37.      Бондаренко Э.Н. Проблемы заключения трудового договора // Журнал российскогоправа. — М., 2000. — №2.
38.      Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: Противоречия и пробелы вТрудовом кодексе РФ // Право и экономика. — 2004. — №9.
39.      Быструшкина Т.В. Трудовой договор (контракт) на предприятиях синостранными инвестициями. М., 1999.
40.      Викторов И. Надзор за соблюдением трудовых прав работников // Законность.2002. № 11.
41.      Глисков А.Г. Труд несовершеннолетних // Трудовое право. 2004. № 1. С.47- 53.
42.      Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. М.: «Проспект»,2005.
43.      Ершов В.В. Трудовой договор. М, 2001.
44.      Ершова Е.А. Заключение трудового договора // Юрист. — 2005. — №4.
45.      Иванкина Т.В., С.П. Маврин под ред.А. с. Пашкова. Трудовое право России — СПб.: Издательство Санкт-Петербургского университета, 1993.
46.      Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: некоторые проблемы // Государствои право. — 1994. — №4.
47.      Иванов Ю.М. Очерки теории и практики тоталитарного социализма. М., 1997.
48.      Киселев И.Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование: Учебноепособие. М.: Норма, 2001.
49.      Киселев И.Я. История развития трудового законодательства М, 2000.
50.      Коссов И.А. Подготовка правил внутреннего трудового распорядкаорганизации // Трудовое право. 2003. № 11. С.72 — 75.
51.      Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.П. Орловского.М.: ИНФРА-М, 2004.
52.      Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной гражданскойслужбе / Под ред. Н.А. Петухова. М.: За права военнослужащих, 2003.
53.      Лавров А.М. Трудовой договор как институт российского законодательства. М.,2002.
54.      Мелешенко Н.Т. Правовое регулирование трудового договора // Закон иправо. — М., 2000. — №9.
55.      Молодцов М.В. Головина С.Ю. Трудовое право России: Учебник для вузов. М.:Норма, 2004.
56.      Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред.Н.Ю. Шведовой. М.: Русскийязык, 1981.
57.      Подвысоцкий П.Т. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудовогоправа, их содержание // Трудовое право. 2004. № 2. С.70 — 78.
58.      Полетаев Ю.Н. Трудовой договор с материально ответственными лицами идоговор о полной материальной ответственности // Трудовое право. 2003. № 6. С.18- 26.
59.      Попов Ю.Г. Трудовые книжки. М., 2003.
60.      Рыбакова Е.Л., Никитина И.В. Учет мнения профсоюзного органа и гарантиипрофсоюзным работникам // Трудовое право. 2003. № 1. С.27 — 33.
61.      Савельева Н.Н. Применение норм законодательства в отношении работников,появившихся на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсическогоопьянения // Трудовое право. 2003. № 4. С.34 — 41.
62.      Толкунова В.Н. Трудовое право: Курс лекций. М.: Проспект, 2004.
63.      Трудовое право: Учебник / Под ред. О.В. Смирнова. М.: Проспект, 2004.
64.      Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М.:Юристъ, 2005. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст,комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред.О.М. Козырь, А.Л. Маковского,С.А. Хохлова. — Москва, 1996.
65.      Трудовое право России. Учебник для вузов / Отв. ред. Орловский Ю.П., ЛившицР.З. — М., 1998.
66.      Хвощинский А.В. Развитие российского трудового права // Трудовое право.- 2004. — №10.