Лекция 1. Субъекты коммерческой деятельности
Взависимости от места и роли в торговом оборотесубъекты коммерческой деятельности можно подразделять на функциональные виды.Наиболее ярко функциональные различия прослеживаются в оптовой торговле ипосреднической деятельности.
В зависимости от того, приобретают ли они право собственностина товар, торговых посредников подразделяют на три группы:
1. В первую группу включают независимых оптовыхпосредников, приобретающих права собственности на товар и реализующих его отсобственного имени. К их числу относят дилеров, дистрибьюторов, стокистов,торговые дома.
1) Дилер (от лат. «dealer» — торговец, агент) — лицо, осуществляющее биржевое или торговое посредничество засвой счет и от своего имени. Дилерами называются оптовые организации,специализирующиеся на торговле товарами определенных видов (товарных групп).При принятии на себя обязанностей продажи товаров какой-либоорганизации-изготовителя по соглашению с ней посредник становится дилером этойфирмы или, как чаще говорят, ее официальным дилером. Дилеры должны бытьюридическими лицами. Другой их признак — самостоятельное, т. е. от своего имении за собственный счет, совершение покупок и продаж товара. Они могут приниматьна себя по договору с изготовителем сервисные обязанности, обеспечениепокупателей сменными узлами и деталями к техническим изделиям.
Как торговый агент, он может закупать продукцию оптом иторговать ею в розницу или малыми партиями. Обычно это агенты фирм — производителейпродукции, выступающие в роли участников ее дилерской сети. С принятием на себяобязанностей перепродажи товаров определенной фирмы посредник становится ее«официальным дилером». Дилерские компании — одна из наиболее распространенныхразновидностей торгово-посреднических структур.
2) Трейдеры — специализированные посредники, они совершают сделки попоручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. В отличие от дилеровтрейдерами могут быть не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели.Другое важное отличие в том, что трейдеры специализируются на краткосрочныхсделках, коротких операциях.
3) Дистрибьютор (от англ. «distribution» — распределение) — организация, предприниматель, осуществляющие оптовуюзакупку и сбыт получаемого по импорту товара на территории своей страны.Отношения между экспортером и дистрибьютором основываются на дистрибьюторскомдоговоре. Фирма может иметь собственного дистрибьютора по продаже своих товаровза рубежом, где он на основе заключенного договора является ее единственнымпредставителем — генеральным дистрибьютором.
В коммерческой практике различают два типа дистрибьюторов:имеющих (арендующих) склады и не имеющих (не арендующих) склады.
Дистрибьюторов «с полным набором услуг» называютдистрибьюторами «регулярного типа». Они выполняют коммерческую деятельность вполной мере, т.е. приобретают товары, осуществляют их складирование, хранение,подготовку к конечному потреблению. Они имеют высокую степень товарнойспециализации. Этот тип посредников в основном распространен на рынкемашиностроения, компьютеров, телевизоров, автомобилей, запасных частей.
Дистрибьюторы «нерегулярного типа» в основном лишьприобретают товары от постоянных производителей и их реализуют. Их называютдистрибьюторами «с неполным (ограниченным) набором услуг». Эта группадистрибьюторов наиболее многочисленна, в нее входят представители малого исреднего посреднического звена, имеющего многотоварную специализацию.
4) Торговый дом — крупная торговая организация, занимающаяся масштабнымиторговыми сделками по широкой номенклатуре товаров. Зачастую этомногофункциональные и многопрофильные организации, осуществляющие наряду сторговыми и другие экономические функции, например, производственнуюдеятельность по обработке, расфасовке, упаковке реализуемых товаров. Торговыедома строятся как единое юридическое лицо либо в форме контрактных объединений,т. е. связанных договорами о совместной деятельности сообществ торговых,производственных, складских, транспортных и иных организаций.
Международными соглашениями с участием России и нормативнымиактами субъектов Российской Федерации предусматривается создание торговых домовдля внешнеторговой деятельности. Такие торговые дома образуются для содействиявыходу отечественных производителей на зарубежные рынки.
В качестве достоинств торговых домов в литературе отмечаетсяоперативное реагирование на изменения конъюнктуры рынка, выполнение важныхдополнительных функций в связи с производством и сбытом товаров, объединениемелких и средних оптовых организаций, достигаемое на этой основе снижениеиздержек обращения, стоимости маркетинговых исследований и рекламныхмероприятий.
4) Стокист (от англ. «stock»)- организация страны-импортера, осуществляющая экспортно-импортные операции наоснове специального договора о консигнаций. Имеет собственные склады, покупаети продает товары от своего имени и за свой счет.
2. Ко второй группе торговых посредников относятся посредники,не приобретающие права собственности на товар, а оказывающие в качествеосновного вида деятельности услуги по сведению продавцов и покупателей.
Отношения между ними и клиентами оформляются агентскимидоговорами, договорами комиссии и поручения.
К этой группе посредников относятся брокеры, агенты, маклеры,комиссионеры. Они занимают наиболее прочные позиции в оптовой торговлемашинами, оборудованием и комплектующими изделиями, чем на рынке сырья,материалов и полуфабрикатов. Во многом это обусловлено тем, что продвижениетоваров, с которыми работают данные посредники, связано с высокими удельнымииздержками и сопряжено с оказанием значительных объемов дополнительных услуг.
1) Брокер (от англ. «broker»)- участник рынка, биржевой работник, выступающий в роли посредника междупродавцами и покупателями товаров, ценных бумаг, валюты. Действуя по поручениюсвоих клиентов и за их счет, он получает комиссионное вознаграждение призаключении сделки. В качестве брокеров могут выступать как организации, так ииндивидуальные предприниматели. Наиболее активный тип торгового посредничестваэтой группы посредников — товарный брокер. Он действует на основании разовыхпоручений и строго в пределах инструкций своих клиентов. Клиентом брокера можетбыть как покупатель, так и продавец товара. Преимущества товарных брокеров:детальное знание рынка, на котором они специализируются, владение широкимиделовыми связями, оперативная возможность качественно и полно выполнитьпоручения клиентов.
2) Комиссионер — лицо, обязующееся выполнить комиссионную услугу,агент-посредник.
3) Коммивояжер (от франц. «commis voyageur») — сбытовой посредник, разъезднойпредставитель торговой фирмы, который по поручению фирмы ищет покупателей еетоваров, предлагая им образцы, рекламируя товар, распространяя каталогитоваров.
4) Маклер (от нем. «makler») — посредник между продавцом ипокупателем, постоянно и профессионально занятый посредничеством при покупке ипродаже товаров, ценных бумаг, услуг страхования, призванный способствоватьзаключению сделок купли-продажи путем сведения партнеров по бизнесу. Маклерымогут участвовать на биржах, входя в состав их персонала, ведут торги втоварных секциях и регистрируют устное согласие брокеров продавца и покупателяна заключение сделки.
5) Агент – лицо,которое на основании агентского договора обязуется по поручению представляемойорганизации осуществлять юридические и иные действия от своего имени и за счеторганизации, либо от имени и за счет организации (финансовые, судовые,риэлтовые, туристические агенты и т.д.).
3. К третьей группе торговых посредников относятся специальныеучастники рынка, которые не приобретают право собственности на товар, аявляются организаторами торгового оборота.
Цель их деятельности — не совершение сделок, а созданиеусловий и возможностей для торговых операций других лиц. К таким субъектамкоммерческой деятельности относятся:
1. Товарная биржа — организация с правами юридического лица, формирующаяоптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли в формегласных, публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте, вопределенное время и по установленным правилам. Согласно Закону РФ от 20.02.92№ 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» биржа организует ирегулирует биржевую торговлю, осуществляемую в форме гласных и публичныхторгов, производимых в заранее определенном месте и в определенное время поустановленным правилам. В соответствии со ст. 3 названного Закона биржа вправеосуществлять только деятельность, непосредственно связанную с организацией ирегулированием биржевой торговли.
Товарная биржа создается юридическими лицами и (или) индивидуальнымипредпринимателями, число которых не может быть менее 10. Члены (учредители)биржи участвуют в формировании уставного капитала биржи либо вносят членскиеили иные целевые взносы в имущество биржи. Доля каждого учредителя или членабиржи в ее уставном капитале не может превышать 10 процентов.
Биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счетбиржи. Она не является участницей сделок, совершаемых в ходе биржевой торговли,и не несет ответственности за неисполнение обязательств по биржевым сделкам.
Из-за серьезных просчетов в правовом регулировании иорганизации деятельности товарные биржи в России не выполняют функции,свойственные биржам в мировой практике, и потому вообще не могут считатьсябиржами. В связи с этим нет смысла рассматривать вопросы построения бирж исовершения биржевых сделок, поскольку они не имеют отношения к российскойдействительности.
2. Оптовая ярмарка — крупный регулярный или разовый (ежегодный) рынок товаровширокого потребления, на котором сосредоточены и демонстрируются разнообразныетовары для ознакомления с ними потенциальных покупателей и заключения оптовыхторговых сделок по выставленным образцам. Ее задача — создать условия длясовершения торговых сделок посетителями (гостями) ярмарки, организоватьпроведение торгов.
Достоинством ярмарок является заключение на них в сжатыесроки большого числа договоров, возможность выбора товаров по выставленнымобразцам, одновременного решения вопросов сбыта и снабжения. Ярмаркиобеспечивают установление как прямых связей между изготовителями ипотребителями товаров, так и отношений с участием посредников. Они служатпунктами, узлами, где концентрируется установление множества договорно-хозяйственных связей, причем в краткие сроки, обычно не более 20-30 дней. Срокизаключения договоров на оптовых ярмарках в 4-5 раз быстрее, чем в обычныхусловиях.
3. Оптовый рынок — рынок, на котором осуществляетсяоптовая торговля. Их задача состоит в создании условий для продажисельскохозяйственных товаров фермерами и иными производителями для оптовыхпокупателей: магазинов, организаций общественного питания и др. В отличие отярмарок оптовые рынки работают постоянно, круглогодично. Они обычно создаютсяза чертой или на границе городов, чтобы облегчить завоз сельхозпродуктов изприлегающих районов и областей. Порядок и время проведения торгов определяютсяправилами, разрабатываемыми администрацией рынка. Администрация обязана создатьусловия для торговли и обеспечить контроль за качеством продуктов,соответствием их санитарным требованиям.
Правовое регулирование деятельности оптовых рынковотсутствует. Имеются лишь ведомственные акты: Примерные правила торговли наоптовом продовольственном рынке, утвержденные приказом Минсельхозпрода России иРоскомторга от 01.12.94 № 292/95, и Временные правила торговли на оптовомпродовольственном рынке национального значения, утвержденные МинсельхозпродомРоссии 10.02.97. Отсутствие законодательной базы деятельности сдерживаетпроцесс развития оптовых рынков и одновременно — самой торговли продуктами,производимыми сельскохозяйственными организациями.
4. Торговый центр — группа разнородных торговых предприятий, сосредоточенных водном месте, функционирующих и управляемых как единый, целостный объект.Торговый центр способен обеспечить целую торговую зону всеми необходимымивидами товаров массового спроса.
5. Торгово-промышленные выставки служат для организации продажизготавливаемых или впервые освоенных в производстве товаров по выставляемымобразцам. На выставках устанавливаются торгово-хозяйственные связи междуизготовителями и различными покупателями, осуществляется рекламный показизделий новых видов или с улучшенными свойствами для организации сбыта.Нормативная база организации торгово-промышленных выставок отсутствует.
6. Коммерческие торги выступают организаторами оптового оборота. Самые общиеправила осуществления торгов предусмотрены ст. 447-449 ГК РФ.
В качестве организаторов торгов могут выступатьспециализированные организации, действующие на основании договора ссобственником товаров, либо непосредственно собственники продаваемых товаров.Торги осуществляются в форме конкурса или аукциона. Торги все более широкоприменяются не только в общеторговой практике, но и для реализации имущества впроцессе приватизации, при процедуре банкротства и в других сферах.
7. Торговые палаты — негосударственные некоммерческие общественные организации,объединяющие предпринимателей с целью содействия реализации продукции навнутреннем и внешнем рынках. Они включают предприятия промышленности, сельскогохозяйства, торговли, банковской системы в масштабахадминистративно-территориальных единиц. Поскольку подобные объединенияпредставляют интересы предпринимателей различных сфер, то часто палатыназываются торгово-промышленными (ТПП).
Правовое положение ТПП в Российской Федерации регулируетсяЗаконом РФ от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в РоссийскойФедерации». ТПП — негосударственная некоммерческая организация, объединяющаяроссийские предприятия и российских предпринимателей. ТПП создается в целяхсодействия:
- развитиюэкономики Российской Федерации;
- ее интегрированиюв мировую хозяйственную систему, формированию современной промышленной,финансовой и торговой инфраструктуры;
- созданиюблагоприятных условий для предпринимательской деятельности;
- урегулированиюотношений предпринимателей с их социальными партнерами;
- всемерномуразвитию всех видов предпринимательства, торгово-экономических инаучно-технических связей предпринимателей Российской Федерации спредпринимателями зарубежных стран.
ТПП может заниматься предпринимательской деятельностью, еслиэто необходимо для выполнения ее уставных задач. Полученная прибыль междучленами ТПП не распределяется. ТПП не отвечает по обязательствам своих членов,как и члены ТПП не отвечают по обязательствам.
ТПП образуются по инициативе не менее 15 учредителей натерритории одного или нескольких субъектов РФ, а также на территории другихадминистративно-территориальных образований РФ. Членами ТПП могут бытьроссийские предприятия независимо от формы собственности и ихорганизационно-правовой формы.и предприниматели, зарегистрированные вустановленном законом порядке, а также организации, объединяющие предприятия ипредпринимателей. Учредители ТПП созывают учредительный съезд или общеесобрание, на котором принимается устав и образуются руководящие органы ТПП.
Торгово-промышленные палаты имеют право:
1) осуществлять независимую экспертизу проектов нормативныхактов в области экономики, внешнеэкономических связей, а также по другимвопросам, затрагивающим интересы предприятий и предпринимателей;
2) представлять и защищать законные интересы своих членов вгосударственных органах;
3) содействовать российским и иностранным предприятиям ипредпринимателям в патентовании изобретений, полезных моделей промышленныхобразцов, регистрации товарных знаков, знаков обслуживания и наименований местпроисхождения товаров;
4) проводить по поручению российских иностранных предприятийи предпринимателей экспертизы, контроль качества, количества и комплектноститоваров;
5) удостоверять в соответствии с международной практикойсертификаты происхождения товаров, а также другие документы, связанные свнешнеэкономической деятельностью;
6) вести негосударственный Реестр предприятий ипредпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствуетоб их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности вРоссийской Федерации и за рубежом;
7) организовывать международные выставки, а такжеобеспечивать подготовку и проведение выставок российских товаров за границей;
8) создавать, реорганизовывать и ликвидировать в РоссийскойФедерации и за границей предприятия и учреждения, а также совместно синостранными предприятиями и предпринимателями учреждать смешанныеторгово-промышленные палаты;
9) издавать газеты, журналы и другие печатные материалы дляобеспечения предпринимательской деятельности;
10) открывать свои филиалы и представительства, в том числеза границей;
11) для разрешения экономических споров в соответствии сзаконодательством РФ образовывать третейские суды, утверждать положения о них ипорядок рассмотрения споров третейскими судами;
12) осуществлять иные полномочия, не противоречащиезаконодательству РФ.
Субъекты коммерческойдеятельности для повышения эффективности своей деятельности могут создаватьразличные объединения, например, в форме ассоциаций (союзов),некоммерческих партнерств, финансово-промышленных групп, простых товариществ идр.
Финансово-промышленная группа (ФПГ). Правовой основой формирования первыхфинансово-промышленных групп было Положение о финансово-промышленных группах ипорядке их создания, утвержденное Указом Президента РФ от 5 декабря 1993 г. №2096 «О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации». Сегодняправовой основой организации и деятельности российских финансово-промышленныхгрупп являются Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. «О финансово-промышленныхгруппах», Указ Президента РФ от 1 апреля 1996 г. № 443 «О мерах постимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп»,постановление Правительства РФ от 22 мая 1996 г. № 621 «О порядке ведениягосударственного реестра финансово-промышленных групп Российской Федерации» др.
Кроме того, правовое регулирование ФПГ осуществляетсявнутренними нормативными документами самой ФПГ: договором о создании ФПГ, уставомцентральной компании, а также другими договорами, связывающими участников ФПГ.
Согласно ст. 2 Закона «О финансово-промышленных группах», финансово-промышленнаягруппа — совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерниеобщества либо полностью или частично объединивших свои материальные инематериальные активы на основе договора о создании финансово-промышленнойгруппы в целях технологической или экономической интеграции для реализацииинвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышениеконкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышениеэффективности производства, создание новых рабочих мест.
Преимущества ФПГ:
- позволяетсохранить и значительно усилить конкурентоспособность крупных производственныхкомплексов.
- дает ееучастникам возможность быстрее приспосабливаться к изменениям экономическихусловий, увеличивать территорию и объемы продаж, снижать предпринимательскиериски.
- минимизацию дляее участников отрицательного воздействия конкуренции на одном и том же товарномрынке.
- возможностьсоздания самодостаточной вертикально интегрированной системы от добычи сырья довыпуска законченной продукции и ее реализации.
- обеспечениеэффективного ценообразования продукции участников ФПГ, а также значительнуюцентрализацию капитала, что позволяет в зависимости от ситуации на товарныхрынках изменять ассортимент продукции, схемы, масштабы продаж.
ФПГ не являются самостоятельной организационно-правовойформой юридических лиц, предусмотренных ГК РФ. В то же время ФПГ обладаютотдельными элементами правосубъектности, например, в правоотношениях,регулируемых антимонопольным и налоговым законодательством. Так, Закон РСФСР от22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности натоварных рынках» признаёт финансово-промышленную группу «группой лиц» илиединым хозяйствующим субъектом.
Закон о ФПГ называет две возможные разновидности ФПГ:
o совокупностьвходящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерниеобщества;
o совокупностьюридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные инематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.
Участниками ФПГ признаются юридические лица, подписавшие договор о созданииФПГ, и учрежденная ими центральная компания ФПГ либо основное и дочерниеобщества, образующие ФПГ.
В состав ФПГ могут входить коммерческие и некоммерческие организации, в томчисле иностранные, за исключением общественных и религиозных организаций(объединений). Среди участников ФПГ должны быть организации, действующие всфере производства товаров и услуг, а также банки и иные кредитные организации.В то же время участие более чем в одной ФПГ не допускается. В ФПГ могут входитьинвестиционные институты, негосударственные пенсионные и иные фонды, страховыеорганизации, участие которых обусловлено их ролью в обеспечении инвестиционногопроцесса в ФПГ. Участниками ФПГ могут быть государственные и муниципальныеунитарные предприятия в порядке и на условиях, определяемых собственником ихимущества.
Совокупность юридических лиц, образующихфинансово-промышленную группу, приобретает статус ФПГ после государственнойрегистрации специально уполномоченным государственным органом.
Высший орган управления ФПГ — совет управляющих ФПГ, включающий представителейвсех ее участников.
Договором о создании ФПГ всеми ее участниками или являющимсяпо отношению к ним основным обществом учреждается центральная компания ФПГ.
Центральная компания обладает статутом юридического лица иподлежит регистрации в порядке, установленном гражданским законодательством РФдля регистрации юридических лиц.
Существуют различные классификации финансово-промышленныхгрупп.
1. По составу участников, масштабам и географии деятельностивыделяют:
- транснациональные,если среди их участников есть юридические лица, находящиеся под юрисдикциейгосударств — участников СНГ или имеющие подразделения на территории этихгосударств, а также осуществляющие там капитальное строительство;
- межправительственные,представляющие собой транснациональные компании, созданные на основемежправительственного соглашения;
- межрегиональные,функционирующие в нескольких субъектах Федерации;
- региональные,действующие в одном субъекте Федерации.
2. По формампроизводственной интеграции выделяют финансово-промышленные группы:
- вертикальные,
- горизонтальные,
- конгломерат.
3. По отраслевой принадлежности финансово-промышленные группыклассифицируют:
- отраслевые
- межотраслевые.
4. По степени диверсификации различают:
- монопрофильные,
- много-профильные.
Холдинг. Само понятие «холдинг» происходит от английского слова «holder» — «держатель», так как холдингидержат крупные пакеты акций или долей многочисленных дочерних компаний.
В настоящее время практически все крупнейшие компании США иЗападной Европы имеют холдинговую структуру.
Однако для Российской Федерации холдинги — явление достаточномолодое.
Эффект объединения юридических лиц в холдинговую компаниюпозволяет умножить возможности входящих в ее структуру организаций.
К числу ее преимуществ относятся:
- возможностьповышения устойчивости бизнеса, управления коммерческими рисками, обеспечениябезопасности основных имущественных активов предпринимательского объединения;
- возможностьцентрализации целого ряда функций и тем самым экономии управленческих затрат;
- обеспечениеединого внутри холдинговой компании налогового и финансового планирования;
- обеспечениеконфиденциальности контроля и др.
Структуру классической холдинговой компании в качестве обязательных элементовсоставляют две группы участников: основное (преобладающее) хозяйственноеобщество или товарищество и дочерние (зависимые) хозяйственные общества.
Несмотря на достаточную распространенность впредпринимательской деятельности, адекватное правовое обеспечение создания идеятельности холдингов в нашей стране пока отсутствует.
Впервые понятие «холдинговая компания» было закреплено вроссийском законодательстве о приватизации. Во Временном положении охолдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственныхпредприятий в акционерные общества, холдинговой компанией признавалосьпредприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав котороговходят контрольные пакеты акций других предприятий.
Холдинг — разновидность группы лиц, основанная на экономической субординации изависимости между основным (преобладающим) и дочерними (зависимыми)хозяйственными обществами.
Основанием для установления экономической зависимости могутстать преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего,наличие договора и иных обстоятельств, позволяющих основному обществуопределять или влиять на решения зависимого общества.
Холдинговой компанией признается организация, независимоот ее организационно-правовой формы, в состав которой входят контрольные пакетыакций других организаций. Организации, контрольные пакеты акций которых входятв состав активов холдинговой компании, именуются «дочерними».
Под «контрольным пакетомакций» понимается любая форма участия в капитале организации, котораяобеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений наобщем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления(в том числе наличие «Золотой акции», права «вето», права непосредственногоназначения директоров и т. п.). Холдинговые компании создаются для содействиякооперации организаций-смежников и осуществления ими согласованнойинвестиционной политики. Помимо промышленных, производственных холдинговсуществуют финансовые холдинговые компании.
Холдинг не является самостоятельной организационно-правовойформой предпринимательской деятельности, а характеризует больше экономическуюсущность объединения. Правовое регулирование холдингов осуществляется в рамкахгражданского законодательства через определение категорий основного и дочерниххозяйственных обществ (ст. 105, 106 ГК, ст. 6 Федерального закона «Обакционерных обществах», ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Обобществах с ограниченной ответственностью»). Холдинг не получилзаконодательного закрепления в качестве правовой формы объединенияхозяйствующих субъектов.
Холдинг можно определять как в «узком», так и в «широкомсмысле». В «узкомсмысле» под холдингом понимается только основное (преобладающее) общество. В«широком смысле» под холдингом понимается совокупность двух или более коммерческихорганизаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, аостальные — дочерние и (или) зависимые общества.
В юридической литературе выделяют следующие способы созданияхолдинговых компаний:
1) при преобразовании крупных компаний с выделением изсостава подразделений в качестве юридически самостоятельных (дочерних)компаний, контрольные пакеты акций которых закрепляются в собственностиголовных компаний;
2) при объединении пакетов акций юридически самостоятельныхкомпаний и передаче этих пакетов акций холдинговой компании;
3) при покупке существующей компанией пакета акций другихкомпаний, которые становятся дочерними по отношению к ней;
4) при учреждении новых компаний, которые с моментаучреждения приобретают доминирующее участие в других компаниях;
5) при заключении договора о подчинении одной компаниидругой, согласно которому управляющей компании передаются полномочияисполнительного органа управляемой компании.
Не исключаются и другие способы создания холдинговыхкомпаний.
Холдинговые компании можно также подразделить на «чистые» исмешанные. В«чистом» холдинге основное (преобладающее) общество выполняет толькоконтрольно-управленческие функции по руководству дочерними (зависимыми)обществами. В смешанном холдинге, наряду с контролем за деятельностью дочерних(зависимых) обществ, основное (преобладающее) общество осуществляет такжесамостоятельную предпринимательскую деятельность.
Кроме того, выделяют частные и государственные холдинги. Холдинги, учредителями(акционерами, участниками) которых выступают частные лица (юридические илифизические), являются частными. Холдинги, большая доля которых находится всобственности государства, называются государственными. В Российской Федерациипервые холдинговые компании были именно государственными, так как возникли всвязи с приватизацией государственных предприятий и необходимостью закрепленияконтрольного пакета их акций в собственности государства.
Ассоциации (союзы). Важную роль в процессе товародвижения играют ассоциации исоюзы. Ассоциации (союзы) — договорные объединения коммерческих организаций,создаваемые в целях координации их предпринимательской деятельности,представления и защиты их общих имущественных интересов.
В соответствии со ст. 121 ГК ассоциации и союзы — некоммерческие организации. Ассоциации (союзы) коммерческих организацийограничены в предпринимательской деятельности уставными целями. Они вправезаниматься предпринимательством только путем создания или участия вхозяйственных обществах. Если по решению участников на ассоциацию (союз)возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз)преобразуется в хозяйственное общество или товарищество в порядке,предусмотренном ГК РФ, либо может создать для предпринимательской деятельностихозяйственное общество или участвовать в таком обществе.
В ассоциации (союзы) могут объединяться и некоммерческиеорганизации. В этом случае их возможности в предпринимательской деятельностиболее широки. Они помогут заниматься предпринимательством путем непосредственногопроизводства товаров и услуг, приобретения и реализации ценных бумаг,имущественных и неимущественных прав, участия в хозяйственных обществах и втовариществах на вере в качестве вкладчика. Однако предпринимательскаядеятельность будет ограничена целями, ради которых была образована ассоциация(союз).
Ассоциация (союз) — объединение, основанное на добровольномчленстве. Права и обязанности членов закрепляются в их учредительныхдокументах, отражающих специфику деятельности тойили иной ассоциации. Учредительнымидокументами ассоциации являются устав и учредительный договор. Члены ассоциации(союза) сохраняют юридическую самостоятельность и права юридического лица. Онинесут субсидиарную ответственность по ее обязательствам в размере и порядке,предусмотренных учредительными документами.
Некоммерческиепартнерства — этооснованная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и(или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлениидеятельности, направленной на достижение социальных, благотворительных, научныхи управленческих целей для охраны здоровья граждан, развития физическойкультуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностейграждан, защиты прав и законных интересов граждан и организаций, разрешенияспоров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях,направленных на достижение общественных благ.
По критерию экономического содержания, основанному на целисоздания, принципах централизации тех или иных производственно-хозяйственных,коммерческих функций, распределении полномочий между участниками, объединениясубъектов коммерческой деятельности можно разделить на консорциумы, картели, синдикаты,пулы и др.
Консорциумом признается временное договорное объединение партнеров,являющихся субъектами коммерческой деятельности, сохраняющих юридическуюсамостоятельность, объединяющихся с целью осуществления какого-либокрупномасштабного финансового или промышленного проекта, программ, выполнениязаказа по контракту с третьим лицом, когда по производственным, финансовым,техническим или иным причинам требуется объединение усилий несколькихкоммерческих организаций: промышленных и (или) кредитно-финансовых.
В международной и российской предпринимательской практикеразличают консорциумы двух видов: ассоциативный тип организацииконсорциума, основанный на договоре простого товарищества, и простойконсорциум, основанный на обязательственных отношениях между партнерами икаждого из них с заказчиком. В консорциуме в форме простого товарищества партнерысоединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности, ихответственность перед заказчиком солидарна.
Партнеры простого консорциума несут ответственностьнепосредственно перед заказчиком и получают от него вознаграждение в соответствиис заключенными с ним договорами.
Картель — договорная форма объединения хозяйствующих субъектов, участникикоторой, сохраняя статус юридического лица, финансовую, производственную икоммерческую самостоятельность, определяют общую сбытовую политику иценообразование. Цель образования картелей — получение в общих интересахучастников прибыли путем устранения или регламентации конкуренции междуучастниками картеля, а также подавления внешней конкуренции.
Картели, с точки зрения антимонопольного правовогорегулирования, представляют собой соглашения или согласованные действиягоризонтального типа, поскольку заключаются между конкурентами (поставщиками,покупателями), действующими на одном и том же товарном рынке. В данном случаехозяйствующие субъекты, которые должны конкурировать между собой на рынке,согласовывают свое поведение и фактически выступают на рынке как один продавец(покупатель).
При наличии у участников картеля в совокупности значительнойдоли на рынке они могут существенно влиять на состояние конкуренции,приобретать рыночную власть и использовать ее в традиционных длямонополистической деятельности целях: получение дополнительной прибыли,ограничение объема продаж, ценовый диктат, вытеснение конкурентов.
Образование картелей особенно опасно на рынках с высокойконцентрацией производства и однородностью продукции. Однако картели, исходя изэкономических законов развития, являются недолговечными монопольнымиобъединениями.
У каждого участника картеля появляется стимул явно или тайнонарушить картельное соглашение — продать продукцию по более высокой цене или вколичестве, превышающем согласованную квоту.
Помимо возможности нарушения условий картельного соглашенияна устойчивость этого вида предпринимательского объединения влияют антимонопольныезапреты и опасность привлечения к ответственности за их нарушение.
Соглашения картельного типа часто заключаются ворганизационной форме негласного товарищества.
Договор негласного товарищества — разновидность договорапростого товарищества, суть которого в том, что его существование нераскрывается для третьих лиц.
В отличие от общих норм о предпринимательском объединении вформе простого товарищества, где каждый участник привлекается к солидарнойответственности по его обязательствам, в негласном товариществе участник,выступающий от имени товарищества перед третьими лицами, отвечает всем своимимуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересахтоварищей, и лишь в последующем имеет право привлечь других товарищей к имущественнойответственности по общим обязательствам.
Опасность соглашений картельного типа — в возможномограничении конкуренции и монополизации товарных рынков.
Для российского законодательства и правоприменительнойпрактики незаконны не картельные соглашения вообще, а картельные соглашения,имеющие незаконные цели, ограничивающие конкуренцию, положительный эффект отдеятельности которых в социально-экономической сфере ниже, чем негативныепоследствия для соответствующего товарного рынка.
Синдикат. К числу монопольных объединений наряду с картелями относятся такжесиндикаты.
В современной предпринимательской практике под синдикатомпонимают предпринимательское объединение картельного типа, участники которогосбывают свои товары и зачастую приобретают сырье через единую торговую сеть.
Участники синдиката сохраняют юридическую и производственнуюсамостоятельность, но, в отличие от картеля, утрачивают коммерческуюнезависимость.
Главная цель создания синдиката — решение вопросов сбыта.
Отношения между участниками синдиката могут бытьурегулированы договором простого товарищества, существенным условием которогоявляется положение о создании сбытовой организации, как правила, ворганизационно-правовой форме хозяйственного общества.
Эта организация в данном случае не будет иметь внедоговорного(т.е. более, чем поручено договором) контроля над участниками синдиката,поскольку, по сути, представляет собой их дочернее общество.
Синдикаты могут существовать в форме финансово-промышленныхгрупп, реже — холдинговых компаний.
Синдикаты как разновидность монополистических объединенийкартельного типа — предмет правового регулирования антимонопольногозаконодательства.
Пулы. К числу предпринимательских объединений, оформляемых договорами простоготоварищества, относятся пулы.
Под пулом понимают добровольную договорную форму объединенияпредпринимателей, распространенную чаще всего в сфере услуг: торговых,биржевых, патентных, страховых, транспортных и др.
«Смысл такого объединения состоит в консолидации средств егоучастников для совместной эксплуатации определенной части рынка и распределениядоходов в конце «пульного» периода, в заранее определенной пропорции».
В договоре простого товарищества об организации пула должныбыть установлены правила распределения общих расходов и прибыли междуучастниками пула.
Лекция 2. Понятие иправовое регулирование несостоятельности (банкротства)
Основы современногоинститута банкротства заложены Законом РФ «О несостоятельности (банкротстве)предприятий». (в ред. Федеральных законов от 24.10.2005 N 133-ФЗ). Затем основыправового регулирования несостоятельности (банкротства) индивидуальныхпредпринимателей и юридических лиц нашли закрепление в Гражданском кодексе РФ(ст. 25, 56, 61, 64, 65 и др.).
Под несостоятельностью(банкротством) понимается признанная арбитражным судом или объявленнаядолжником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требованиякредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплатеобязательных платежей.
Денежное обязательствопредставляет собойобязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. Предметомденежного обязательства является уплата кредитором должнику денежной суммы.Основанием возникновения таких обязательств могут быть возмездные договоры, покоторым сторона в качестве встречного представления за товары, работы, услугиобязана уплатить денежные суммы, иные основания, предусмотренные ГК РФ(например, вследствие причинения вреда). Под обязанностью по уплатеобязательных платежей понимается обязанность по уплате налогов, сборов и иныхобязательных взносов в бюджет соответствующего уровня и во внебюджетные фонды впорядке и на условиях, определенных законодательством.
Признаки банкротстваопределены Закономпо-разному для граждан и юридических лиц. В соответствии со ст.3 ФЗ гражданинможет быть признан банкротом, если денежные обязательства перед кредиторами и(или) обязанности по уплате обязательных платежей не исполняются им в течениетрех месяцев с момента наступления даты их исполнения, и если сумма егообязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества. В основупризнаков банкротства гражданина положен принцип «неоплатности» — превышениекредиторской задолженности и задолженности по обязательным платежам надстоимостью его имущества.
Юридическое лицо считается неспособным удовлетворитьтребования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанностьпо уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или)обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления датыих исполнения. Определение признаков банкротства юридических лиц базируется напринципе «неплатежеспособности». Его суть состоит в презумпции невозможностидолжника удовлетворить требования кредиторов или произвести обязательные платежив бюджет или внебюджетные фонды, если он не делает этого в течение длительного(свыше трех месяцев) времени.
Состав и размер денежныхобязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судомзаявления о признании должника банкротом и заявленных после принятияарбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должникабанкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введениякаждой процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнениясоответствующего обязательства.
Состав и размер денежныхобязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судомзаявления о признании должника банкротом и заявленных после принятияарбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытииконкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсногопроизводства.
Из кредиторской задолженностиисключаются долги перед гражданами, перед которыми должник несетответственность за причинение вреда жизни и здоровью, обязательства по выплатеавторского вознаграждения. Кроме того, исключаются внутренние долги передучредителями (участниками). Не учитываются при определении задолженностинеустойки, штрафы, пени. По таким же правилам определяется размер обязательныхплатежей, из которого вычитаются штрафы (пени) и иные финансовые(экономические) санкции.Виды процедур банкротства
Предусмотренные закономпроцедуры можно разделить на две группы: судебные и внесудебные.К судебным процедурам относятся наблюдение, внешнее управление,конкурсное производство, а также иные, например упрощенные процедурыбанкротства ликвидируемого или отсутствующего должника. Кроме этого, на любомэтапе производства по делу может быть заключено мировое соглашение.
К внесудебнымпроцедурам возможно отнести досудебную санацию и добровольное объявлениедолжника о своем банкротстве.
Дело онесостоятельности (банкротстве) может быть возбуждено арбитражным судом, еслитребования к должнику в совокупности составляют сумму не менее пятисот, а кдолжнику-гражданину — не менее ста минимальных размеров месячной оплаты труда,установленных законом.
Производство по делу онесостоятельности (банкротстве) может быть возбуждено на основании:
1. Заявления должника.Реализация права на подачу заявления в суд позволяет должнику под контролемсуда удовлетворить требования кредиторов и освободить себя от долгов. В ст. 8Закона содержится новелла — норма, предусматривающая случаи, когда подачазаявления в арбитражный суд является не правом, а обязанностью должника. За неисполнениеэтой обязанности руководитель должника, члены ликвидационной комиссии(ликвидатор), индивидуальный предприниматель могут быть привлечены кответственности. Решение о подаче заявления должником может быть принято: органомуправления юридического лица, который вправе принимать такое решение всоответствии с учредительными документами; органом, уполномоченнымсобственником имущества должника -унитарного предприятия. Такое решение,например, от имени собственника федерального государственного унитарногопредприятия может быть принято ФСДН (п. 7 Положения о ФСДН).
2. Заявления кредитора.Правом на подачу в арбитражный суд заявления наделены только конкурсныекредиторы, то есть кредиторы по денежным обязательствам, за исключениемграждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизнии здоровью, а также учредителей (участников) должника — юридического лица пообязательствам, вытекающим из такого участия. От имени РФ, ее субъектов,муниципальных образований выступают уполномоченные на то органы государственнойвласти и местного самоуправления. ФСДН осуществляет права кредитора побюджетным ссудам и иным денежным обязательствам организаций-должников передгосударством.
3. Заявления прокурора.Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждениипроизводства по делу о несостоятельности (банкротстве) в случаях: обнаруженияим признаков преднамеренного банкротства. Преднамеренное банкротствопредставляет собой умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенноеруководителем или собственником коммерческой организации, гражданином в личныхинтересах или интересах других лиц; когда у должника имеется задолженность пообязательным платежам; в интересах кредитора по денежным обязательствам РФ,субъекта РФ, муниципального образования; в иных случаях, установленныхфедеральными законами, например с заявлением о признании банкротомотсутствующего должника.
4. Заявления налоговыхи иных уполномоченных в соответствии с федеральным законодательствоморганов — в связи с неисполнением обязанности по уплате обязательных платежей.
Для проведения процедурбанкротства судом назначается арбитражный управляющий: временный, внешний иликонкурсный. Арбитражным управляющим может быть назначено физическоелицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающееспециальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношениидолжника и кредитора. Деятельность арбитражного управляющего являетсялицензируемой. Порядок надзора за деятельностью арбитражных управляющих, атакже порядок приостановления, аннулирования и отзыва лицензий арбитражныхуправляющих регулируются Положением об осуществлении сотрудниками Федеральнойслужбы России по финансовому оздоровлению и банкротству надзора за деятельностьюарбитражных управляющих.
Участниками собраниякредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы, а в случаях,предусмотренных Законом в части требований по обязательным платежам, — налоговые и иные уполномоченные органы. В собрании кредиторов участвуетпредставитель работников должника. Конкурсные кредиторы, налоговые и иныеуполномоченные органы обладают на собрании числом голосов, пропорциональнымсумме их требований. К компетенции собрания кредиторов относятся: 1) принятиерешения о введении и продлении внешнего управления и об обращении ссоответствующим ходатайством в суд; 2) принятие решения о заключении мировогосоглашения; 3) принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством опризнании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; 4)принятие решения об избрании членов комитета кредиторов, определении егоколичественного состава и о досрочном прекращении его полномочий; 5) решениеиных вопросов. Решение собрания Кредиторов принимается большинством голосов отчисла голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании. Решение понекоторым вопросам, например о введении и продлении внешнего управления,принимается большинством от общего числа голосов конкурсных кредиторов. Комитеткредиторов представляет интересы конкурсных кредиторов и осуществляет контрольза действиями внешнего и конкурсного управляющего. Если количество конкурсныхкредиторов менее пятидесяти, решением собрания кредиторов может бытьпредусмотрено возложение функций комитета на собрание кредиторов.
Требования кредиторовфиксируются в реестре. Реестр ведет арбитражный управляющий. В реестреуказываются сведения о каждом кредиторе, размере его требований по денежнымобязательствам и (или) обязательным платежам об очередности удовлетворениякаждого требования. Разногласия, возникающие при ведении реестра,рассматриваются арбитражным судом.Процедура наблюдения
Наблюдение представляет собой процедурубанкротства, вводимую арбитражным судом с момента вынесения определения опринятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).
Наблюдение вводится судомна три месяца с момента принятия им заявления о банкротстве. Основными задачамиданной процедуры являются обеспечение сохранности имущества должника и анализего финансового состояния. Эти задачи обязан решить временный управляющий,который назначается судом из числа кандидатур, предложенных кредиторами, а приотсутствии указанных предложений — из числа лиц, зарегистрированных варбитражном суде в качестве арбитражных управляющих.
Временный управляющийимеет право получать любую информацию и документы, касающиеся деятельностидолжника; предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признаниинедействительными сделок или о применении последствий недействительностиничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением правил,предусмотренных Законом; обращаться в суд с ходатайством о принятиидополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника и др.
Руководитель и иныеорганы управления должника продолжают осуществлять свои полномочия, но сограничениями, установленными Законом. В частности, Закон перечисляет сделки,которые могут совершаться только с согласия временного управляющего (например,связанные с распоряжением недвижимым имуществом, связанные с получением ивыдачей займов (кредитов). Перечисленные меры направлены на сохранностьимущества должника. Законом установлены вопросы, решения по которым не вправепринимать органы управления должника. Это решения о реорганизации и ликвидации,о создании филиалов и представительств, о выплате дивидендов и ряд других.
Если руководитель непринимает необходимые меры по обеспечению сохранности имущества, чинитпрепятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей,арбитражный суд по ходатайству временного управляющего отстраняет руководителяот должности. Необходимость проведения анализа финансового положения должникаобъясняется тем, что к моменту введения наблюдения еще недостаточно ясноявляется ли должник банкротом фактически, могут ли быть покрыты судебныерасходы, расходы на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, может либыть восстановлена платежеспособность. Анализ Финансового положенияосуществляется на основании баланса должника.
Важной обязанностьювременного управляющего является установление размера требований кредиторов.Временный управляющий определяет дату проведения первого собрания кредиторов иуведомляет об этом всех выявленных кредиторов. Участниками первого собраниякредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы, налоговые и иныеуполномоченные органы, размер требований которых установлен. Без права голоса впервом собрании кредиторов принимают участие временный управляющий,руководитель должника и представитель работников должника. На первом собраниикредиторов принимаются решения: об обращении в арбитражный суд с ходатайством овведении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытииконкурсного производства; об определении количественного состава и об избраниикомитета кредиторов, иные решения. Арбитражный суд на основании решения первогособрания кредиторов: при выявлении признаков банкротства, но при наличии в тоже время реальной возможности восстановления платежеспособности должникаприостанавливает производство по делу и выносит определение о введении внешнегоуправления; принимает решение о признании должника несостоятельным (банкротом)и открытии конкурсного производства; выносит определение об утверждениимирового соглашения.Внешнее управление
Внешнее управление (судебная санация) представляетсобой процедуру банкротства, применяемую к должнику в целях восстановления егоплатежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнемууправляющему.
Основаниями проведениявнешнего управления являются: определение суда о его введении; установлениенеобходимости и целесообразности проведения внешнего управления исходя изпредставленных в обоснование ходатайства документов; установление судомреальной возможности восстановления платежеспособности организации.
Внешнее управление вводитсяна срок не более двенадцати месяцев. Этот срок может быть продлен судом нашесть месяцев.
При введении внешнегоуправления руководитель должника отстраняется, управление делами должникавозлагается на внешнего управляющего. На период проведения внешнего управлениявводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов к должнику.Мораторий распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи,сроки исполнения которых наступили до введения внешнего управления. На суммуданных требований кредиторов начисляются проценты в порядке и размере,предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Мораторий распространяется также на требованиякредиторов о возмещении убытков, вызванных отказом внешнего управляющего отисполнения договоров должника. Действие моратория не распространяется натребования о взыскании задолженности по заработной плате выплате вознагражденийпо авторским договорам, алиментов, а также о возмещении вреда, причиненногожизни и здоровью.
Временный управляющийимеет широкие права, в частности:
1. Право самостоятельнораспоряжаться имуществом должника. Некоторые сделки (например, крупные иливлекущие распоряжение недвижимым имуществом) заключаются внешним управляющимтолько с согласия собрания или комитета кредиторов.
2. Право заявлять отказот исполнения договоров должника в определенном законом порядке.
3. Право заключать отимени должника мировое соглашение.
4.Право обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительнымисделок должника по общим основаниям, предусмотренным гражданскимзаконодательством, и по специальным основаниям, предусмотренным ст. 78 Закона.
Одной из обязанностейвнешнего управляющего является разработка не позднее одного месяца со днясвоего назначения и представление на утверждение собранию кредиторов планавнешнего управления. План внешнего управления должен предусматривать меры повосстановлению платежеспособности должника, срок восстановленияплатежеспособности. Платежеспособность должника признается восстановленной приотсутствии установленных Законом признаков банкротства. Мерами повосстановлению платежеспособности должника могут быть: перепрофилированиепроизводства; закрытие нерентабельных производств; ликвидация дебиторскойзадолженности; продажа части имущества должника; уступка прав требования должника;исполнение обязательств должника собственником имущества должника — унитарногопредприятия или третьим лицом (третьими лицами); продажа предприятия (бизнеса)должника.
По итогам реализацииплана внешнего управления внешний управляющий представляет собранию кредиторовотчет и реестр требований кредиторов. В зависимости от результатов проведениявнешнего управления, внешний управляющий выступает перед собранием кредиторов содним из следующих предложений: о прекращении внешнего управления в связи с восстановлениемплатежеспособности должника; о заключении мирового соглашения; о продленииустановленного срока внешнего управления; о прекращении внешнего управления иоб обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом иоб открытии конкурсного производства. Рассмотренный собранием кредиторов отчетвместе с протоколом собрания, в котором фиксируется принятое кредиторамирешение, направляются в арбитражный суд. Изучив указанные документы иприложения к ним, арбитражный суд принимает одно из следующих решений:
1) утверждает отчетвнешнего управляющего и переходит к расчетам с кредиторами, еслиплатежеспособность должника восстановлена, о чем принято соответствующеерешение собранием кредиторов.
2) о признании должникабанкротом и открытии конкурсного производства при отсутствии признаковвосстановления платежеспособности должника, в случае непредставления отчетауправляющего в месячный срок с момента окончания срока внешнего управления илипри наличии ходатайства собрания кредиторов о вынесении подобного решения;
3) утверждает мировоесоглашение.Конкурсное производство
Конкурсноепроизводствопредставляет собой процедуру, применяемую к должнику, признанному банкротом.Целью данной процедуры является соразмерное удовлетворение требованийкредиторов. Конкурсное производство назначается судом, если отсутствуетреальная возможность восстановить платежеспособность должника, и (или) иныепроцедуры банкротства не дали результата. Решение о признании предприятиябанкротом и открытии конкурсного производства публикуется в «Вестнике ВысшегоАрбитражного Суда РФ» с изложением существенных обстоятельств: порядка, сроковпредъявления требований, наименования суда и т.д.
Данная процедураосуществляется конкурсным управляющим, к которому переходят полномочия поуправлению делами должника. В ходе конкурсного производства конкурсныйуправляющий осуществляет инвентаризацию и оценку имущества должника по рыночнойстоимости, формирует конкурсную массу. Конкурсная масса охватывает всепринадлежащее должнику на праве собственности или хозяйственного веденияимущество: основные и оборотные средства, нематериальные активы, дебиторскую,кредиторскую задолженность, прочие активы и пассивы, находящиеся на егобалансе. Не включается в конкурсную массу арендованное должником имущество,имущество, находящееся на ответственном хранении у должника, личное имуществоработников предприятия-должника, за исключением имущества, на которое всоответствии с законодательством или учредительными документами организацииможет быть обращено взыскание по обязательствам должника. Подлежат включению вконкурсную массу также объекты социально-коммунальной сферы, находящиеся набалансе должника, за исключением жилищного фонда, детских дошкольных Учрежденийи отдельных жизненно важных для данного региона объектов производственной икоммунальной инфраструктуры, которые должны быть приняты на баланссоответствующих органов местного самоуправления. Обязанность по содержанию иобеспечению функционирования указанных объектов в соответствии с их целевымназначением возлагается на уполномоченные органы местного самоуправления поистечении одного месяца с момента получения уведомления от конкурсногоуправляющего. Из имущества должника, составляющего конкурсную массу,исключается имущество изъятое из оборота, имущественные права, связанные сличностью должника, в том числе основанные на разрешении (лицензии) наосуществление определенных видов деятельности.
При осуществлении своихполномочий конкурсный управляющий имеет право предъявить требования к третьимлицам, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несутсубсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведениемего до банкротства
Решение о начале продажи,форме продажи и начальной цене имущества должника принимается собраниемкредиторов по представлению конкурсного управляющего. Продажа организуетсяконкурсным управляющим путем проведения торгов. Удовлетворение требованийкредиторов осуществляется за счет средств, вырученных от продажи имуществадолжника.
Закон устанавливаеточередность удовлетворения требований кредиторов, а также содержит правила опорядке удовлетворения требований кредиторов каждой из пяти очередей. Внеочереди покрываются судебные расходы, расходы, связанные с выплатойвознаграждения арбитражным управляющим, текущие коммунальные и эксплуатационныеплатежи должника, а также требования, возникшие в ходе наблюдения, внешнегоуправления и конкурсного производства.
Деятельность конкурсногоуправляющего завершается представлением в арбитражный суд отчета, к которомуприлагаются документы, подтверждающие продажу имущества должника; реестртребований кредиторов с указанием размера погашенных требований; документы,подтверждающие погашение требований кредиторов. После рассмотрения отчетаконкурсного управляющего арбитражный суд выносит определение о завершенииконкурсного производства. Данное определение в десятидневный срокпредставляется конкурсным управляющим в орган, осуществляющий государственнуюрегистрацию. На основании определения суда в единый государственный реестрвносится запись о ликвидации должника.
Мировое соглашение — это процедура достижениядоговоренности между должником и кредиторами относительно порядка исполненияобязательств. Благодаря такому мирному урегулированию спора возможнопредотвращение ликвидации несостоятельного должника. Мировое соглашение междудолжником и конкурсными кредиторами может быть заключено на любом этапепроизводства по делу о несостоятельности (банкротстве).
Решение о заключениимирового соглашения от имени конкурсных кредиторов принимается собраниемкредиторов большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов исчитается принятым, если за него проголосовали все кредиторы по обязательствам,обеспеченным залогом имущества. Мировое соглашение подлежит утверждениюарбитражным судом и вступает в силу со дня его утверждения.
Содержанием мировогосоглашения являютсяположения о размерах, порядке, сроках исполнения обязательств должника, опрекращении обязательств способами, предусмотренными гражданским законодательством.В мировое соглашение могут быть включены условия, направленные на продолжениедеятельности должника (отсрочка или рассрочка исполнения обязательства; уступкаправ требования должника; скидка с долгов и др.). Условия соглашения становятсяобязательными для всех конкурсных кредиторов. Условия для кредиторов, непринимавших участия в голосовании по вопросу о его заключении и дляголосовавших против, не могут быть хуже, чем для конкурсных кредиторов той жеочереди, голосовавших за его заключение.
Предметом мировогосоглашения могутбыть требования конкурсных кредиторов третьей, четвертой и пятой очередей.Задолженность по требованиям кредиторов первой и второй очереди должна бытьпогашена до заключения мирового соглашения.
Судможет отказать в утверждении мирового соглашения, если нарушены порядок егозаключения, форма, права третьих лиц, условия соглашения противоречатзаконодательству. Утверждение мирового соглашения в ходе наблюдения иливнешнего управления влечет за собой прекращение производства по делу. Еслимировое соглашение утверждается в ходе конкурсного производства, решениеарбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсногопроизводства не подлежит исполнению.
Мировое соглашение можетбыть признано судом недействительным по заявлению должника, кредитора илипрокурора, если оно содержит условия, предусматривающие преимущества дляотдельных кредиторов или ущемление прав и законных интересов отдельныхкредиторов; если исполнение мирового соглашения может привести должника кбанкротству; при наличии иных оснований недействительности сделок. Последствиемпризнания мирового соглашения недействительным является возобновлениепроизводства по делу.
Мировое соглашение можетбыть расторгнуто по решению арбитражного суда в случае неисполнения должникомусловий в отношении не менее одной трети требований кредиторов. Расторжениемирового соглашения по решению арбитражного суда в отношении отдельногокредитора не влечет его расторжения в отношении остальных кредиторов. В случаенеисполнения мирового соглашения должником кредиторы вправе предъявить своитребования в предусмотренном в нем объеме.Внесудебные процедуры
Внесудебные процедуры реализуются до обращения варбитражный суд либо помимо него. В качестве внесудебной процедуры Закономпредусмотрена досудебная санация — мера по предупреждению банкротства. Всоответствии с Законом собственником имущества должника — унитарногопредприятия, учредителями (участниками) должника — юридического лица,кредиторами должника — юридического лица и иными лицами в рамках мер попредупреждению банкротства должнику может быть предоставлена финансовая помощьв размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательныхплатежей и восстановления платежеспособности. Предоставление финансовой помощиможет сопровождаться принятием на себя должником или иными лицами обязательствв пользу лиц, предоставивших финансовую помощь.
Внесудебной процедуройявляется также добровольное объявление о банкротстве должника. При наличиипризнаков банкротства руководитель должника, собственник унитарного предприятия(соответствующий орган управления) имеют право объявить о банкротстве должникаи его ликвидации.
Условием добровольногообъявления о банкротстве должника и его ликвидации является письменное согласиевсех кредиторов должника. Руководитель должника обязан рассмотреть требованиякредиторов, включить их в реестр и приступить к расчетам в порядке,предусмотренном Законом. При наличии письменного возражения хотя бы одногокредитора против ликвидации руководитель обязан обратиться в арбитражный суд сзаявлением о признании должника банкротом. С таким же заявлением в любой моментдо завершения процедуры ликвидации может обратиться в суд любой из кредиторов.Упрощенные процедуры банкротства
Упрощенные процедурыбанкротства предусмотрены Законом для двух категорий субъектов: ликвидируемогои отсутствующего должника. Банкротство ликвидируемого должника имеет место вслучае недостаточности у ликвидируемой организации имущества для удовлетворениятребований кредиторов. В этом случае ликвидационная комиссия (ликвидатор)обязана обратиться с соответствующим заявлением в арбитражный суд. Нарушениеэтой обязанности влечет за собой отказ от внесения в Единый государственныйреестр юридических лиц записи о прекращении данного лица. До созданияликвидационной комиссии заявление о признании должника банкротом может бытьподано собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителем(участником) или руководителем должника. Рассмотрев заявление, арбитражный судпринимает решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсногопроизводства. Обязанности конкурсного управляющего могут быть возложены напредседателя ликвидационной комиссии (ликвидатора) независимо от наличиялицензии арбитражного управляющего. Предусмотрен сокращенный, месячный срок дляпредъявления требований кредиторами.
Должник считаетсяотсутствующим, если не представляется возможным установить местонахождениедолжника — гражданина или руководителя должника — юридического лица, фактическипрекратившего свою деятельность.
Заявление о признанииотсутствующего должника банкротом может быть подано кредитором, налоговым ииным уполномоченным органом, а также прокурором независимо от размеракредиторской задолженности. Конкурсный управляющий письменно уведомляет обанкротстве отсутствующего должника всех известных ему кредиторов, которыеимеют право в месячный срок со дня получения уведомления предъявить своитребования.
При обнаружении имуществаотсутствующего должника по ходатайству конкурсного управляющего арбитражный судможет вынести определение о прекращении упрощенной процедуры и о переходе кобщим процедурам банкротства. Сумма, вырученная от продажи имущества,направляется на покрытие судебных расходов и расходов на выплату вознагражденияконкурсного управляющего. После расчетов с кредиторами конкурсный управляющийсоставляет ликвидационный баланс и представляет его в арбитражный суд вместе сотчетом о своей деятельности.
Положения о банкротствеотсутствующего должника могут применяться также в случаях, когда имуществодолжника — юридического лица — заведомо не позволяет покрыть судебные расходыпо делу о банкротстве или когда в течение последних 12 месяцев не проводилисьоперации по счетам должника, а также при наличии иных признаков,свидетельствующих об отсутствии предпринимательской или иной деятельностидолжника.