Оглавление
Введение
Основная часть
Глава 1. Понятие трудового договора и его правовое регулирование
1.1 История развития общества и формирование понятия трудового договора
1.2 Содержание трудового договора
Глава 2. Особенности правового регулирования договоров отруде
2.1. Характеристика и классификация договоров о труде
2.2. Виды трудовых договоров, регулируемых нормами трудовогозаконодательства
2.3. Практика применения трудовых договоров
Глава 3. Договоры о труде по зарубежному законодательству
3.1. Правовое регулирование договора трудового найма по зарубежномузаконодательству
3.2. Проблемы правового регулирования срочных трудовых договоровв зарубежных государствах
Заключение
Список используемой литературы
Введение
ВКонституции РФ (ст. 37) закреплена свобода труда, право каждого свободнораспоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности ипрофессию без какой-либо дискриминации, при запрещении принудительного труда.
Вусловиях рынка труда свобода труда позволяет каждому гражданину (физическомулицу) реализовать право на труд на основе трудового договора при свободномдобровольном выборе профессии и соответствующей работы. Трудовой договорвыступает, таким образом, основной формой реализации свободы труда включаяправо на труд для каждого, кто желает трудиться, зарабатывая на жизнь своимтрудом.
Вместес тем трудовой договор является той юридической формой, которая в максимальноймере предоставляет возможность работодателю для свободного осуществленияподбора необходимых ему работников с учетом его собственных интересов ипотребностей. Следовательно, в трудовом договоре отражается свобода труда идоговорный принцип регулирования трудовых отношений, позволяющие сторонамсвободно и добровольно выбирать друг друга исходя из своих частных интересов нарынке труда. В этом проявляется важная социальная и экономическая рольтрудового договора, но его значение шире.
Трудовойдоговор — центральный институт отрасли трудового права.
Трудовойдоговор является основанием возникновения трудовых отношений.
Трудовойдоговор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии скоторым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленнойтрудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом,законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудовогоправа, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату,а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовуюфункцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудовогораспорядка.
Сегодняшнеесостояние правового регулирования трудовых отношений отражает специфику периодаперехода к рыночной экономике. С одной стороны, оно уже не в состоянииадекватно реагировать на все происходящие в экономике изменения, с другой — именно переходный характер нынешнего этапа затрудняет, например, использованиев чистом виде аналогичного механизма регулирования, имеющегося в странах сразвитой рыночной экономикой.
Существеннымнедостатком современного состояния трудовых отношений является отсутствиечеткого механизма реализации принципов, заложенных в законодательстве. Причинтому много. Это и недостаточно четкое разделение решаемых вопросов по уровнямнормативных актов, и нестыковка этих актов между собой, и отсутствиеспециальных органов и процедур, и недостаточный уровень юридической техники, имногое другое.
30декабря 2001 г. Президентом РФ был подписан Трудовой кодекс РФ, который вступилв силу с 1 февраля 2002 г.
Егопринятие стало определенной вехой на пути развития правового регулированиятрудовых отношений. После почти десяти лет работы над различными проектами удалосьдостичь в определенной степени компромиссного варианта.
Степень изученности работы. Данную тему исследовалиразличные ученые, такие как: В.В. Глазырин, К.Н. Гусов, В.В. Ершов, С.А.Иванов, С.П. Маврин, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский, С.В. Поленина, О.В.Смирнов, И.О. Снигирева, А.И. Ставцева, В.Н. Скобелкин, Л.А. Сыроватская, В.Н.Толкунова, Е.Б. Хохлов и др.
Цели и задачиработы. Цель данной работы состоит в рассмотрении правового регулированиятрудового договора.
Для достиженияпоставленной цели в работе решаются следующие частные задачи:
1. проследить историю развития обществаи формирование понятия трудового договора;
2. рассмотреть содержание трудовогодоговора;
3. дать характеристику и классификациюдоговоров о труде;
4. рассмотреть виды трудовых договоров,регулируемых нормами трудового законодательства;
5. рассмотреть практику применениятрудовых договоров;
6. рассмотреть правовое регулированиедоговора трудового найма по зарубежному законодательству;
7. выделить проблемы правовогорегулирования срочных трудовых договоров в зарубежных государствах.
Объектисследования – правовоерегулирование трудового договора.
Предметомисследования являются общественные отношения, связанные с рассмотрением правового регулирования трудовогодоговора.
Дипломная работа состоитиз введения, основной части, трех глав, заключения и списка использованнойлитературы.
Глава 1. Понятиетрудового договора и его правовое регулирование
1.1. История развитияобщества и формирование понятия трудового договора
Отдельные мысли о праве на труд встречаются еще вфилософских учениях античного мира. Однако впервые определение права на труддано Гракхом Бабефом во второй половине 18 века: «Общество должнообеспечить всем своим членам работу и определить заработную плату, с тем, чтобыэтой заработной платы было достаточно для приобретения продовольствия и дляудовлетворения всех потребностей каждой семьи»[1].Данное философское определение впервые получило правовое закрепление вКонституции Франции 1848 года. Право на труд согласно Конституции Францииподлежало охране наравне с правом собственности. Из приведенного определенияправа на труд, закрепленного в Конституции Франции, можно выделить следующиеюридически значимые обстоятельства. Во-первых, обеспечение всех членов обществаработой. Во-вторых, гарантированное получение каждым работающим заработнойплаты. В-третьих, получение заработной платы для приобретения продовольствия идля удовлетворения всех остальных потребностей каждой семьи. Недосказанностькаждого из перечисленных юридически значимых обстоятельств не позволяетпризнать реализованным право на труд.
В ст. 37 Конституции РФ[2],ст. 2 ТК РФ[3]говорится о праве на труд как о свободном распоряжении своими способностями ктруду и свободном выборе рода деятельности и профессии. Формулировки названныхстатей не позволяют сделать вывод о том, что наше внутреннее законодательствозакрепляет право на труд. В этих нормах не содержится ни одного юридическизначимого обстоятельства, входящего в определение права на труд, которое даноГракхом Бабефом и закреплено в Конституции Франции 1948 года. Сказанное неозначает, что в Российской Федерации не гарантируется право на труд.
В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФобщепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частьюправовой системы Российской Федерации. В свою очередь, в ст. 23 Всеобщейдекларации прав человека закреплено право на труд, включающее свободный выборработы, справедливые и благоприятные условия труда, защиту от безработицы,получение справедливого и удовлетворительного вознаграждения, обеспечивающегодостойное человека существование для него самого и его семьи. В ст. ст. 6 — 7Международного пакта об экономических, социальных и культурных правахзакреплено право на труд, включающее получение возможности зарабатывать нажизнь свободно выбранным трудом в справедливых и благоприятных условиях,обеспечивающих удовлетворительное вознаграждение для самих работников и членових семьи[4].Перечисленными международными нормами следует руководствоваться и при определенииправа на труд на территории Российской Федерации.
Нельзя не заметить, что современная формулировкаправа имеет дополнительные юридически значимые обстоятельства по сравнению сопределением, данным Гракхом Бабефом и закрепленным в Конституции Франции.Такими обстоятельствами являются свободный выбор места работы и запрещениепринудительного труда, а также право на справедливые и благоприятные условиятруда. Таким образом, в настоящее время право на труд состоит из следующихюридически значимых обстоятельств. Во-первых, к их числу относится обеспечениечленов общества работой и защита от безработицы. Во-вторых, гарантированноеполучение каждым работающим заработной платы, а безработным — соответствующегопособия. В-третьих, получение удовлетворительного вознаграждения для достойногосуществования самого работающего и членов его семьи. В-четвертых, обеспечениесправедливых и благоприятных условий труда, установленных трудовымзаконодательством. Недосказанность каждого из перечисленных юридически значимыхобстоятельств позволяет констатировать нарушение права на труд.
Начало отделения личного найма на работу от наймаимущественного и обособление первого в самостоятельный договорный тип былоположено в римском праве[5].И обычное последствие найма труда — подчинение работника хозяйской властинанимателя — составляло в Риме чисто бытовое явление, не относившееся к областигражданского права. Данное последствие вообще не было урегулировано нормамиправа. Такой вид найма существовал в силу того, что не был запрещенгосударством. Государство не вмешивалось в отношения между нанимателем инанявшимся. Поэтому власть хозяина над нанявшимся носила неограниченныйхарактер.
Приблизительно с 13 века найм труда приобретаетчерты определенного договорного типа. Характерным способом заключения договоранайма работника в этот период является акт коммендации, заключавшийся в том,что в торжественной обстановке лицо, нанимающееся на работу и поэтомупоступавшееся своей независимостью, вкладывало свои руки в руки господина,который в виде возмездия передавал ему какую-либо реальную или символическуювещь. Такой обряд означал переход обязанности по защите нанявшегося работника кгосподину. Акт коммендации свидетельствовал о неограниченной власти господинане только над результатами труда, но и над личностью нанявшегося работника.
В России, как и на Западе, на первом этаперегулирования труда поступление в услужение было равносильно отречению от свободногосостояния и сама мысль о совмещении найма рабочей силы с личной свободойработника прививалась лишь постепенно. По Русской Правде наем в услужениетолько тогда не вел к холопству для нанимающегося, когда об этом оговаривалосьв договоре. Такие оговорки встречались на практике очень редко. Однако, еслитакая оговорка и была сделана, но работник состоял под хозяйской властью болеешести месяцев, это рассматривалось как молчаливое согласие работника на закабалениехозяину до его смерти[6].
Таким образом, Русская Правда знала два видахолопства: кабальное и полное. При кабальном холопстве нанявшийся был обязанотработать выданные ему вперед денежные средства. Если работник в течение шестимесяцев отрабатывал кабалу, он выходил из состояния холопства. В противномслучае он поступал в холопство до смерти хозяина. Полное холопство вообщеисключало возможность выхода из этого состояния.
Соборное Уложение 1649 года лишь незначительноизменило данную ситуацию. В нем исключалось полное холопство и оставалосьтолько кабальное. Хотя, если нанявшийся работник уже в течение трех месяцеввместо шести, предусмотренных Русской Правдой, не отрабатывал кабалу, оноставался в холопстве до дня смерти своего господина. Таким образом, хозяинудостаточно было выдать нанимающемуся работнику деньги или вещи, которые он несможет отработать в течение трехмесячного срока, и работник по истечении этогосрока переходил в холопство на весь период жизни хозяина. Причем именно хозяинопределял, отработал или нет работник в течение трехмесячного срока выданныйаванс.
В связи с изложенным в юридической литературедореволюционного периода отмечалось, что как на Западе, так и в России издоговора или, точнее, из сопровождающего договор поступления работника в сферудомашней автономии хозяина возникали отношения власти и подчинения,регулируемые не соглашением сторон, а усмотрением хозяина[7].Следовательно, на первом этапе регулирования труда власть хозяина над личностьюработника не ограничивалась. Государство не вмешивалось в отношения,возникающие между работником и хозяином после поступления на работу. Поэтомухозяин распоряжался по своему усмотрению не только рабочей силой, но иработником как личностью.
Второй этап регулирования отношений в сфере трудахарактеризуется внедрением принципа договорной свободы. На Западе этот периодсвязан с закреплением в Конституции Франции права на труд, охраняемого наряду свещными правами.
Первым нормативным актом, регулирующим отношения всфере труда на территории России, является Положение 1835 года «Оботношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающимина оныя по найму». Данное Положение состояло из 10 статей и обязывалоработодателя издать правила внутреннего трудового распорядка. Однако вПоложении не было никаких указаний по поводу содержания таких правил. Поэтомуих содержание определял работодатель без вмешательства с чьей-либо стороны. Всвязи с чем рассматриваемое Положение не повлияло на регулирование трудовыхотношений. Работавший фабричным инспектором труда по Владимирскому округу А.А.Микулин писал, что Положение 1835 года практически осталось без применения ввидутого, что специальные органы надзора за его исполнением не создавались, онипоявились лишь в 1882 году.
Главным нормативным актом, регулирующим трудовыеотношения в дореволюционной России, стал Закон от 3 июня 1886 года «Онайме рабочих и правилах надзора за фабричными заведениями». Данный Законсохранил свою актуальность и в настоящее время. Им установлено правило,согласно которому «хозяин с нанявшимися должен обходиться справедливо икротко, требовать от них только работы, условленной по договору или той, длякоторой наем учинен, платить им точно и содержать исправно».
В соответствии со ст. 9 Закона от 3 июня 1886 годанаем рабочих производился: а) на определенный срок; б) на неопределенный срок;в) на время исполнения какой-либо работы, с окончанием которой прекращался самнаем. Договор найма заключался путем выдачи работнику расчетной книжки, вкоторой отражались основные условия найма рабочей силы. С момента поступленияна работу работнику запрещалось без ведома хозяина брать другую работу.
В соответствии со ст. 18 Закона от 3 июня 1886 годахозяин разрабатывал правила внутреннего трудового распорядка организации,которые утверждались фабричной инспекцией труда и выставлялись во всехмастерских. Утвержденные таким образом правила становились обязательными дляисполнения.
Закон от 3 июня 1886 года резко ограничивалоснования прекращения трудовых отношений. К их числу отнесены дерзость, дурноеповедение и болезнь работника. В соответствии со ст. 10 Закона при найме наопределенный срок каждая из договаривающихся сторон могла отказаться отдоговора, предупредив другую сторону о своем намерении за две недели. Стачка,подстрекание к ней, а равно самовольный отказ от работы запрещались под страхомтюремного ареста.
Работник, не получивший в течение месяца заработнуюплату, имел право в соответствии со ст. 13 Закона от 3 июня 1886 года требоватьв судебном порядке расторжения заключенного с ним договора. Если прирассмотрении жалобы работника суд устанавливал, что действительно имела местозадержка заработной платы, то работнику присуждалось дополнительноевознаграждение в размере его двухмесячного заработка.
Введение в действие Закона от 3 июня 1886 годаозначало возникновение новой отрасли права — трудового права. С принятиемназванного Закона у трудового права появились самостоятельный предмет и методправового регулирования. Предметом новой отрасли стали отношения по наймурабочей силы и использованию ее в процессе труда. Метод трудового правазаключался в том, что условия трудовой деятельности определялись путемзаключения индивидуального договора найма с выдачей расчетной книжки иутверждения правил внутреннего трудового распорядка. Таким образом, и втрудовом праве России главенствующим в этот период являлся договорный способопределения условий труда, вмешательство государства в регулирование трудасводилось к минимуму[8].
В дореволюционной России принимался еще ряд законовв сфере труда: Устав о промышленности и Горный устав 1893 года, Закон о рабочемвремени 1897 года, Законы о вознаграждении за увечья и о старостах впромышленных предприятиях 1903 года, Закон о страховании рабочих от несчастныхслучаев и болезни 1912 года. Перечисленные Законы также отличали договор онайме рабочих от договора о найме услуг, что свидетельствовало о наличии утрудового права своего предмета и метода. Область государственногорегулирования отношений по труду постепенно увеличивалась. Хотя по-прежнемуглавенствующими оставались договорные начала определения условий труда. Имея ввиду очевидное превосходство нанимателя над нанимающимся работником, нетрудносделать вывод о том, что волеизъявление хозяина являлось решающим приопределении условий трудовой деятельности. Власть хозяина над работникамиограничивалась лишь требованиями перечисленных законов, которые внезначительной степени могли повлиять на усмотрение хозяина при определенииусловий труда работников.
Временное правительство разработало тризаконопроекта в сфере труда:
1. Проект Закона о трудовом договоре.
2. Правила о расчетных книжках.
3. Проект Закона о стачках.
Хотя ни одному из перечисленных законопроектов несуждено было вступить в действие, как минимум два из них представляют интерес ив наше время. Например, в проекте Закона о трудовом договоре дано следующеепонятие трудового договора: «По трудовому договору одно лицо — нанимающийся предоставляет на определенный или неопределенный срок или доокончания установленной работы свою рабочую силу (свой труд) другому лицу — нанимателю, обязуясь исполнять, согласно с его указаниями, определенного родаработу за вознаграждение, исчисляемое во времени, сдельно или другимспособом».
В ст. 1 проекта Закона «О стачках рабочих»говорится о том, что стачки рабочих в частных общественных и казенныхзаведениях, имеющие целью защиту экономических, правовых и политическихинтересов рабочих, правомерны и ненаказуемы. Данный законопроект имеет в своемсодержании всего 8 статей, он гораздо меньше ограничивает право на забастовку,нежели действующее сейчас законодательство.
С приходом советской власти начинается третий периодрегулирования отношений в сфере труда. На смену договорному определению условийтруда приходит централизованное регулирование трудовых отношений путем изданиядекретов и законов.
Первым нормативным правовым актом советской власти всфере труда стал Декрет «О восьмичасовом рабочем дне, продолжительности ираспределении рабочего времени» от 29 (11) ноября 1917 года, которымустановлен 8-часовой рабочий день и 48-часовая рабочая неделя. Следующим актомпо регулированию отношений в сфере труда становится Декларация прав трудящегосяи эксплуатируемого народа, принятая в январе 1918 года 3-м Всероссийскимсъездом Советов. В п. 4 Декларации предусмотрено с целью уничтожения паразитическихслоев общества и организации хозяйств введение всеобщей трудовой повинности.Советская власть и в данном случае использовала православные ценности. В НовомЗавете сказано: «Если кто не хочет трудиться, то и не ешь». Именноэтот принцип взяла на вооружение новая власть, законодательно закрепивобязанность каждого гражданина трудиться, сохранив данное положение вплоть до1991 года. И столь быстрые успехи советской власти связаны, прежде всего, стем, что она использовала христианские ценности равенства, братства, отказа отчастной собственности, трудолюбия, закрепив эти принципы в законодательстве.Наши граждане строили новое государство и выполняли указания новой власти,надеясь воплотить в земной жизни христианские ценности[9].Православие готовит человека, соблюдающего принципы Нового Завета, к вечнойрайской жизни после смерти. Советская власть обещала рай на земле, закрепляя теже принципы в законодательстве. И люди в очередной раз предпочли земные радостивнеземным, забывая высказывания Ш. Монтескье о том, что не следуетрассматривать законы независимо от цели, ради которой они изданы. Цельвыяснилась намного позднее — захват и сохранение власти. Плоды печальныхзаблуждений мы продолжаем пожинать и ныне.
Первым кодифицированным актом в сфере труда сталКЗоТ 1918 года. В п. 2 Постановления о его введении в действие говорится о том,что он распространяется на всех лиц, работающих за вознаграждение на всехпредприятиях, учреждениях и хозяйствах (советских, общественных, частных идомашних), а также на всех частных лиц, применяющих чужой труд завознаграждение. Из данной формулировки можно выделить два юридически значимыхобстоятельства, доказанность которых позволяет говорить о применении норм КЗоТ1918 года. Во-первых, таким обстоятельством является выполнение личным трудомработы за вознаграждение. Во-вторых, к их числу отнесено выполнение работы винтересах других лиц (юридических и физических).
Первый и второй разделы КЗоТ 1918 года посвященытрудовой повинности и праву применения труда. Третий раздел регулировал порядокпредоставления работы. Для этой цели создавались отделы распределения рабочейсилы, наделенные обширными полномочиями. Благодаря деятельности этих органовгосударство полностью контролировало процесс распределения рабочей силы.
Четвертый и пятый разделы КЗоТ 1918 годарегламентировали предварительное испытание, перевод и увольнение трудящихся.
В Кодексе дан исчерпывающий перечень возможныхслучаев увольнения работника.
В шестом разделе Кодекса регламентироваласьпродолжительность рабочего времени. По КЗоТ 1918 года рабочее времяустанавливалось продолжительностью не более восьми дневных или семи ночныхчасов.
Разделы восьмой и девятый КЗоТ 1918 года посвященыобеспечению надлежащей производительности труда и охране труда. Надзор засоблюдением трудового законодательства в соответствии со ст. 128 КЗоТ 1918 годаосуществляла инспекция труда, состоявшая в ведении Народного комиссариата трудаи его местных органов (отделов труда). Инспекторы труда избиралисьсоответствующими советами профессиональных союзов. При этом ст. 130 КЗоТ 1918года наделяла правовых инспекторов труда правом привлечения к уголовнойответственности лиц, виновных в нарушении трудового законодательства. Вкачестве приложения к КЗоТ 1918 года действовали следующие нормативные акты:
1. Правила о порядке установлениянетрудоспособности.
2. Правила о выдаче пособий трудящимся во времяболезни.
3. Правила о безработных и о выдаче им пособий.
4. Правила о трудовых книжках.
5. Правила о еженедельном отдыхе и праздничных днях.
КЗоТ 1918 года закрепил переход от договорного кцентрализованному регулированию отношений в сфере труда.
Еще одним нормативным актом рассматриваемого периодаявляется Декрет «О порядке утверждения коллективных договоров (тарифов),устанавливающих ставки заработной платы и условий труда», который вдальнейшем стал составной частью КЗоТ 1922 года.
Таким образом, вторым кодифицированным актом в сферетруда стал КЗоТ 1922 года. Из ст. 1 КЗоТ РСФСР 1922 года следовало, что онраспространяется на всех лиц, работающих по найму, в том числе и на дому(квартирников), и его правила обязательны для всех предприятий, учреждений ихозяйств (государственных, не исключая и военных, общественных и частных, в томчисле раздающих работу на дом), а также для всех лиц, применяющих чужой труд завознаграждение. Следовательно, и КЗоТ РСФСР 1922 года исходил из того, что егонормы распространяются на всех лиц, использующих чужой труд за вознаграждение.
Две главы КЗоТ РСФСР 1922 года посвящены договорномурегулированию трудовых отношений, чего мы не видим в КЗоТ 1918 года. КЗоТ РСФСР1922 года исходил из того, что в договорах о труде, которые могли заключатьсяна самом различном уровне, нельзя ухудшать положение работников. Однакоулучшение положения работников на уровне договора о труде КЗоТ РСФСР 1922 годадопускал. Поэтому можно сделать вывод о том, что КЗоТ РСФСР 1922 годапредполагал не только централизованное, но и договорное регулирование отношенийв сфере труда.
В дальнейшем в законодательство о труде вносилисьизменения, которые ознаменовали обратный переход к централизованномурегулированию отношений в сфере труда без элементов договорной регламентации. Вэтот период в законодательство о труде вносились изменения, ограничивающиетрудовые права работников. В частности, была установлена уголовнаяответственность за нарушение работниками своих трудовых обязанностей, а такжевведен запрет на увольнение по собственному желанию. Эти ограничения трудовыхправ действовали начиная с 1940 по 1956 годы[10].
Период централизованного регулирования трудовыхотношений достиг расцвета с принятием 15 июля 1970 года Основ законодательстваСоюза ССР и союзных республик о труде и 9 декабря 1971 года КЗоТ РСФСР[11].Названные кодифицированные акты и множество других нормативов, принятых вцентрализованном порядке, единообразно определяли условия трудовой деятельностиработников. Роль договорного регулирования сводилась к фиксации принятых вцентрализованном порядке стандартов.
Внесением 5 февраля 1988 года изменений в ст. 5 КЗоТРСФСР начинается четвертый этап в регулировании трудовых отношений. Данный этапхарактеризуется переходом от в основном централизованного к в основномдоговорному способу определения условий трудовой деятельности работников.Решающим на этом этапе стало принятие Трудового кодекса РФ (ТК РФ), которыйсущественно расширил договорную свободу при регламентации отношений в сферетруда. Из чего следует, что постепенно осуществлен обратный переход от централизованногок договорному регулированию трудовых отношений.
Нельзя не заметить, что четвертый период по своемусодержанию напоминает второй период регламентации трудовых отношений.
И на втором этапе правовой регламентации трудасвобода волеизъявления работодателей при определении условий труда лишь слегкабыла ограничена рамками закона. Сейчас происходит то же самое. Видимо, не зряговорят, что новое — это хорошо забытое старое[12].
1.2. Содержаниетрудового договора
Содержание трудового договора определяется посоглашению его сторон. Трудовой договор состоит из взаимных прав и обязанностейработника и работодателя. При этом праву работника корреспондируетсоответствующая обязанность работодателя. И, наоборот, праву работодателякорреспондирует обязанность работника. Перечень обязанностей работодателя,которые могут быть включены в трудовой договор, в законодательстве не определенисчерпывающим образом. Возложение дополнительных по сравнению с законодательствомобязанностей на работодателя, которые корреспондируют в права работников,соответствует правовым принципам регламентации труда. Тогда как переченьобязанностей работника, которые могут быть включены в трудовой договор, взаконодательстве определяется исчерпывающим образом. Возложение на работникадополнительных обязанностей без соответствующей компенсации ухудшает положениеработника по сравнению с законодательством, что запрещено в ч. 2 ст. 9 ТК РФ.Общие требования к содержанию трудового договора изложены в ст. 57 ТК РФ.
Изпервой части названной нормы следует, что в трудовом договоре должны бытьуказаны фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия,имя, отчество работодателя — физического лица). Наименование работодателя необходимоуказывать с указанием места нахождения, а также счета, с которого могут бытьвзысканы денежные средства, в частности задолженность по заработной плате. Изч. 2 ст. 57 ТК РФ следует, что существенными условиями трудового договораявляются:
1)место работы (с указанием структурного подразделения);
2)дата начала работы;
3)наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации всоответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудоваяфункция, а если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ поопределенным должностям, специальностям, профессиям связано предоставлениельгот или ограничений, то наименование этих должностей, специальностей,профессий и квалификационные требования к ним должны соответствоватьнаименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках,утверждаемых в порядке, определенном Правительством РФ;
4)права и обязанности работника;
5)права и обязанности работодателя;
6)характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу втяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
7)режим труда и отдыха, если он в отношении работника, заключившего трудовойдоговор, отличается от общих правил, установленных в организации;
8)условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или должностногооклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты;
9)виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовойдеятельностью.
Посколькуперечисленные условия признаны в ст. 57 ТК РФ существенными для каждоготрудового договора, они должны находить отражение в каждом трудовом договоре,заключаемом с работниками. Отсутствие перечисленных условий в трудовом договорепозволяет работнику потребовать их включения в текст договора. Подобные требованиямогут быть заявлены в соответствующую инспекцию труда и (или) суд[13].
Переченьусловий, которые могут быть включены в трудовой договор, не являетсяисчерпывающим. Из ч. 5 ст. 57 ТК РФ следует, что при заключении срочноготрудового договора в нем должны быть указаны срок действия и причина,послужившая основанием для заключения срочного трудового договора, котораядолжна соответствовать положениям ТК РФ. Отсутствие такого условия означает,что трудовой договор имеет неопределенный срок действия. В ч. 3 ст. 57 ТК РФговорится о том, что в трудовой договор могут быть включены условия обиспытании, о неразглашении охраняемой законом тайны, об обязанности работникаотработать после обучения не менее установленного договором срока, а также иныеусловия, которые не ухудшают положение работника по сравнению с федеральнымизаконами, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором,соглашениями.
Какуже отмечалось, условия трудового договора непосредственно связаны с правами иобязанностями работника и работодателя. Указанные права и обязанности носяткорреспондирующий характер. Например, условие о месте работы означает наличие уработника права на получение работы в конкретном структурном подразделенииорганизации и корреспондирующей ему обязанности работодателя по предоставлениютакой работы. Однако условия трудового договора не могут ухудшать положениеработника по сравнению с законодательством, локальными актами организации[14].
Нопри этом в нем могут быть условия, улучшающие положение работника в сравнении сзаконодательством и локальными актами организации, что прямо предусмотрено вст. 9 ТК РФ. Очевидно, что возложение на работника дополнительных по сравнениюс законодательством, локальными актами обязанностей без предоставлениясоответствующих компенсаций ухудшает положение работника. Возникновение такихобязанностей всегда связано с появлением дополнительных прав у работодателя. Всвою очередь, предоставление работнику дополнительных по сравнению сзаконодательством, локальными актами прав, корреспондирующих обязанностямработодателя, улучшает положение работника. Следовательно, в трудовой договормогут быть включены дополнительные по сравнению с законодательством, локальнымиактами права работников. Тогда как появление в трудовом договоре дополнительныхобязанностей без предоставления соответствующих компенсаций является ухудшениемправового положения работников. Однако следует иметь в виду, что оценку тому,имеется ли в трудовом договоре условие, умаляющее права работников по сравнениюс законодательством, локальными актами, могут давать только работник иработодатель, заключившие трудовой договор. Вмешательство органовгосударственного надзора за соблюдением трудового законодательства, суда напредмет устранения из трудового договора таких условий может состоятьсяисключительно на основании обращения работника, полномочного представителяработодателя, заключивших трудовой договор.
Такимобразом, условия, ухудшающие положение работника по сравнению сзаконодательством, локальными актами организации могут быть исключены изтрудового договора по соглашению между работником и полномочным представителемработодателя, заключивших трудовой договор, а также государственной инспекциейтруда, судом, но только после подачи письменного заявления об этом работникомили полномочным представителем работодателя[15].
Очевидно,что работник не склонен вступать в конфликт с работодателем, который можетзакончиться потерей драгоценного рабочего места. Тогда как устранение условий,умаляющих права работников, из трудового договора возможно исключительно приналичии волеизъявления работника, заключившего трудовой договор. Выражениетакого волеизъявления связано с возникновением конфликта с работодателем.Нежелание работника вступать в конфликт с работодателем и является причинойтого, что из трудового договора не исключаются условия, нарушающие праваработников, они продолжают применяться вопреки требованиям законодательства.Видимо, давно назрела необходимость предоставить профсоюзам право требоватьисключения из трудовых договоров своих членов условий, препятствующихреализации прав работников. В этом случае конфликт будет возникать междуработодателем и профсоюзом, что позволяет работнику сохранить рабочее место.
В ч.4 ст. 57 ТК РФ закреплено общее правило о том, что условия трудового договорамогут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.Следовательно, содержание трудового договора может быть изменено, как правило,исключительно на основании добровольного волеизъявления работника иполномочного представителя работодателя, которое подтверждается письменнымсоглашением, которое может стать приложением к заключенному между нимитрудовому договору. Хотя следует помнить, что существуют условия, включениекоторых в трудовой договор является прерогативой работника. Например, из ч. 2ст. 131 ТК РФ следует, что включение в трудовой договор условия о выплатезаработной платы в не денежной форме возможно исключительно на основанииписьменного заявления работника. Таким образом, для включения в трудовойдоговор этого условия требуется добровольное волеизъявление работника,подтвержденного письменным заявлением. Для исключения этого условия изтрудового договора также достаточно волеизъявления работника, подтвержденногописьменным заявлением. Наличие такого заявления влечет возникновениеобязанности у полномочного представителя работодателя исключить из трудовогодоговора условие о выплате заработной платы в не денежной форме. Отказ отисключения данного условия может быть обжалован работником в государственнуюинспекцию труда и (или) суд.
Нельзяне заметить, что термин «трудовое соглашение» применяется на практикене только как приложение к трудовому договору. Зачастую под трудовымсоглашением понимается гражданский договор о труде, который призван исключитьработника из сферы применения норм трудового права. Однако применение данноготермина для обозначения гражданского договора о труде означает, чтоправоприменитель изобрел новый вид такого договора, который отличается от всехимеющихся в содержании ГК РФ договоров. Подобное открытие заслуживает самойвысокой научной оценки. Хотя при применении термина «трудовоесоглашение» на практике об открытиях не задумываются, а просто пытаютсяоформить гражданским договором о труде трудовые отношения. С точки зренияправоприменения данная уловка не освобождает работодателя от обязанностиприменять трудовое законодательство. В ст. 11 ТК РФ сказано о том, что приустановлении факта оформления трудовых отношений гражданским договором уработодателя возникает обязанность применить нормы трудового права. В ст. 56 ТКРФ трудовой договор определен как соглашение между работником и работодателем[16].
Всвязи с чем трудовой договор может быть назван трудовым соглашением, а трудовоесоглашение об изменении условий трудового договора может стать приложением кнему. В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что употребление термина«трудовое соглашение» позволяет говорить о заключении трудовогодоговора, то есть о возникновении трудовых отношений.
Такимобразом, на законных основаниях термин «трудовое соглашение» может применятьсядля обозначения изменений имеющегося трудового договора[17].
Глава 2. Особенностиправового регулирования договоров о труде
2.1. Характеристика иклассификация договоров о труде
Проведениеграниц между трудовым договором и смежными гражданско-правовыми договорами отруде имеет не только теоретическое, но скорее практическое значение. Такоеположение связано с весьма прозаическими причинами. В ст. 5 Федерального закона«Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев напроизводстве и профессиональных заболеваний» от 2 июля 1998 годапредусмотрена обязательная уплата страховых взносов по страхованию данного видаза лиц, работающих по трудовому договору. Тогда за граждан, работающих погражданско-правовым договорам о труде, платить взносы по данному видустрахования вовсе не обязательно. В связи с изложенным у работодателейвозникает искушение заключать с гражданами гражданские договоры о труде безвключения в них условия по страхованию от несчастных случаев на производстве ипрофессиональных заболеваний, то есть оформлять трудовые отношения гражданскимдоговором с целью уклонения от уплаты обязательных на первый взгляд страховыхвзносов. В связи с чем правоприменители должны иметь перед собой четкиеориентиры, позволяющие отличать трудовой договор от смежных гражданскихдоговоров о труде. Сравним отдельные виды гражданских договоров, наиболее частоприменяемых для оформления трудовых отношений, с трудовым договором[18].
Трудовойдоговор и договор возмездного оказания услуг сближают весьма существенныемоменты: предмет договора, как общее правило, неовеществленный результат;предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услугу(ст. 779 ГК РФ). Как раз это и породило очередной всплеск критики в адреструдового договора как несамостоятельного и не нуждающегося ни в каком ином,кроме гражданско-правового, регулировании. Поэтому и имеет смысл рассмотретьотличия трудового договора от договора услуг.
Попробуемпровести различие по субъектам договоров и содержанию (основным моментам) ипопытаемся взглянуть на сравниваемые договоры с точки зрения гражданского итрудового права как самостоятельных отраслей[19].
Рассматриваясубъекты (стороны) и содержание трудового договора и договора услуг, выскажемследующие соображения.
Стороны.В трудовом договоре одной стороной всегда выступает физическое лицо, иисключений здесь быть не может. В договоре же услуг, если воспользоватьсядоводами самих цивилистов, Гражданским кодексом РФ этот вопрос прямо не урегулирован,нет общих указаний. Однако в других законах, также регулирующих деятельность пооказанию услуг, в том числе и медицинских, например ст. 2 Федерального законаот 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видовдеятельности» (в ред. от 11.03.2003), подразумевается, что исполнителем вдоговоре, например, по оказанию протезно-ортопедической помощи, могут выступатьюридические лица или индивидуальные предприниматели[20].
Личныйхарактер деятельности. Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ личное исполнениеобязательства возможно при определенных условиях, в то время как ст. 780 ГК РФ,напротив, предполагает личное исполнение, если иное не предусмотрено договором,т.е. исполнение договора третьим лицом допускается. В трудовом договореисполнение обязанностей может быть только личным, и в статьях 15 и 65 ТК РФ этопрямо записано, т.е. этот признак трудового договора перешел из теории в закон,стал легальным.
Подчинение.В трудовом договоре оно традиционно толкуется как подчинение правиламвнутреннего трудового распорядка, власти работодателя. По мнению цивилистов,подчинение воле другой стороны вполне укладывается в рамки любогогражданско-правового обязательства вообще и гражданско-правового договора вчастности. Но одновременно признается, хотя и не объясняется, что «втрудовом договоре это подчинение носит более широкий характер» .Представляется, что волю и власть отождествлять нельзя. При всей соотносимостиданных понятий (власть без воли немыслима), воля заказчика направлена только навыполнение обязательства (договора), тогда как власть работодателя — иорганизаторская, и дисциплинарная, и нормативная, поскольку именно работодательнесет полную ответственность за результат деятельности всей организации[21].
Естьразличия и в оплате работы. И дело не в том, что в гражданском праве этоназывается ценой (ст. 424 ГК РФ). Не вдаваясь в суть трудового правоотношения,отметим, что трудовой договор является возмездным безусловно. И хотя оплататруда работников носит по большей части (кроме бюджетников) договорныйхарактер, природа этих договоров иная. Оплата труда (заработная плата)определяется, как правило, актами социального партнерства: коллективнымидоговорами, тарифными и иными соглашениями, что ничего общего с оплатой погражданско-правовому договору не имеет. При этом не исключается ииндивидуальное регулирование. Кроме того, работодатель обязан ориентироватьсяна минимальный размер оплаты труда, устанавливаемый федеральным законом, чтодля гражданско-правового договора не важно.
Наконец,ссылаясь на ст. 782 ГК РФ, можно утверждать, что в договоре услуг под особойзащитой находится заказчик (об этом говорят и представители науки гражданскогоправа)[22].В случае отказа от договора с его стороны оплачиваются лишь понесенныеисполнителем расходы. Если же инициатор отказа — исполнитель (работник), онвозмещает убытки в полном объеме.
Вгражданском праве вполне серьезно обсуждают «позитивные последствияперемещения трудового договора в ГК РФ»[23].При этом как бы не принимается во внимание, что будет представлять собойотрасль трудового права без трудового договора. Останется ли вообще в этомслучае трудовое право? Если да, то что оно будет представлять собою? Трудовойдоговор — центральный институт: именно он опосредует отраслевое индивидуальноетрудовое отношение, к которому примыкают иные отношения, создающие возможностьего нормального действия. Индивидуальное трудовое правоотношение нельзярассматривать изолированно от иных, непосредственно связанных с ним отношений,потому что только в целом они представляют собой оригинальный предмет трудовогоправа. «Переместить» трудовой договор в ведение Гражданского кодексаРФ означает обезглавить отрасль трудового права. Без раздела «Трудовойдоговор» все остальные части ТК РФ как основного нормативного акта теряютсмысл. Без трудового договора просто не будет единства регулированиясоциально-трудовых отношений. Именно социально-трудовые отношения есть предметрегулирования трудового права, тогда как предметом гражданского права в частирегулирования отношений, связанных с трудом, является овеществленный результат,совершение действий или осуществление определенной деятельности.
Подоговору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другойстороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, азаказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).Перечислим обстоятельства, которые включены в правовое понятие договораподряда.
Во-первых,таким обстоятельством является выполнение точно определенного объема работ. Втрудовом договоре количество выполненной работы не фиксируется. Во-вторых,обстоятельством, характеризующим договор подряда, является отсутствие контролясо стороны заказчика за подрядчиком при выполнении обязательств по договору.Заказчик принимает лишь результат выполненных подрядчиком работ. Представителиработодателя контролируют и процесс выполнения трудовых обязанностей.В-третьих, к числу рассматриваемых обстоятельств относится оплата результатавыполненных работ. Трудовой договор предусматривает систему оплаты труда.В-четвертых, указанным обстоятельством является окончание договора подрядапосле принятия заказчиком результата выполненных подрядчиком работ, то есть иэтот договор в отличие от трудового не может быть заключен на неопределенныйсрок. В-пятых, стороны договора подряда при выполнении обязательств независимыдруг от друга, они равноправны. Тогда как работник подчинен представителямработодателя при исполнении трудовых обязанностей. Кроме того, договор подрядатакже может быть заключен между юридическими лицами, подрядчик может поручитьисполнение обязательств по данному договору другому лицу. Как уже отмечалось, втрудовом договоре одной из сторон всегда является физическое лицо, выполняющееличным трудом порученную работу.
Подоговору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и засчет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГКРФ). Обязанность выплатить поверенному вознаграждение возникает у доверителя,если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения.Следовательно, договор поручения может быть и безвозмездным. Тогда как трудовойдоговор является возмездной сделкой.
Рассмотримобстоятельства, определяющие договор поручения.
Во-первых,таким обстоятельством является совершение поверенным в интересах доверителяконкретных юридических действий, которые должны быть перечислены в договорепоручения.
Во-вторых,к числу рассматриваемых обстоятельств относится отсутствие контроля со стороныдоверителя за совершенными поверенным юридическими действиями. Трудовой договорпредполагает наличие указанного контроля.
В-третьих,договор поручения заканчивается по истечении установленного законодательствомсрока либо после совершения поверенным в интересах доверителя определенных внем юридических действий. Трудовой договор, как правило, заключается нанеопределенный срок[24].
В-четвертых,стороны договора поручения равноправны, несмотря на то, что поверенный присовершении определенных в нем юридических действий должен действовать винтересах доверителя. За выполнение данного поручения поверенный наравноправной основе может потребовать от доверителя выплаты соответствующеговознаграждения, предусмотренного договором, который заключается на равноправнойоснове. При этом у доверителя практически отсутствуют механизмы воздействия наповеренного, который ненадлежащим образом исполнил обязательства по данномудоговору. Тогда как наличие трудового договора позволяет работодателю оказыватьна работника систематическое воздействие.
В-пятых,оплата по договору поручения может быть произведена исключительно за совершениеповеренным определенных в нем юридических действий. После заключения трудовогодоговора возникает обязанность по систематической выплате заработной платы.
Следуетзаметить, что договор поручения также может быть заключен юридическими лицами,с согласия доверителя исполнение обязанностей по этому договору может бытьпередоверено другому лицу.
Какуже отмечалось, работник не может поручить выполнение возложенных на него потрудовому договору обязанностей другому лицу.
Поагентскому договору одна стороны (агент) обязуется за вознаграждение совершать попоручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своегоимени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГКРФ).
Данноеопределение позволяет выделить следующие обстоятельства, характеризующиеправовое понятие «договор агентирования».
Во-первых,таким обстоятельством является наличие поручения принципала агенту насовершение конкретных юридических и иных действий. По трудовому договоруработодатель поручает выполнять работнику трудовую функцию без конкретизациисовершаемых при ее выполнении действий.
Во-вторых,предметом договора агентирования является совершение агентом от своего имени,но за счет принципала, от имени и за счет принципала конкретных юридических ииных действий.
Следовательно,обязанности по договору агентирования перед третьими лицами, с которымизаключает сделки агент, могут возникать как непосредственно у агента,действующего от своего имени, но за счет принципала, так и у принципала, еслиагент имеет поручение на заключение сделки от имени и за счет принципала.Деятельность, осуществляемая работником по трудовому договору, всегда порождаетобязанности у работодателя. Исключение могут составить случаи, когдаосуществление этой деятельности явно выходит за рамки действующегозаконодательства. Например, выполнение работником трудовой функции продавца попродаже оружия при отсутствии у работодателя соответствующего разрешения. Вэтом случае работник может быть привлечен к уголовной ответственности, но он неможет отвечать за ненадлежащее оформление сделок по продаже оружия.
В-третьих,несмотря на то, что агентский договор может быть заключен без указания срокаего действия, оплата по нему производится за совершение конкретных юридическихи иных действий. В частности, в ч. 3 ст. 1006 ГК РФ говорится о том, что приотсутствии в указанном договоре условия о порядке уплаты агентскоговознаграждения оно выплачивается в течение недели с момента предоставленияагентом принципалу отчета за прошедший период, то есть о совершении конкретныхюридических и иных действий. Трудовой договор предполагает систематическуювыплату заработной платы независимо от завершения начатой работы.
В-четвертых,стороны договора агентирования при выполнении обязательств независимы друг отдруга, они действуют на равноправной основе. При осуществлении деятельности потрудовому договору работник находится в подчинении работодателя[25].
В-пятых,прекращение договора агентирования, заключенного без определения срокаокончания его действия, возможно путем немотивированного отказа любой из сторонот его выполнения. В трудовом праве предусмотрено немотивированное расторжениетрудового договора исключительно по инициативе работника. Решение работодателяо расторжении трудового договора должно быть мотивировано перечисленными втрудовом законодательстве основаниями. Следовательно, действие договораагентирования поставлено в зависимость от волеизъявления его сторон. Тогда какдействие трудового договора зависит от волеизъявления работника ипредусмотренных трудовым законодательством оснований, позволяющих работодателюрасторгнуть трудовой договор. В связи с чем следует сделать вод о том, что срокдействия договора агентирования определяется волеизъявлением его сторон. Срокдействия трудового договора зависит от усмотрения работника и требованийзаконодательства.
Такимобразом, срок действия договора агентирования зависит от усмотрения его сторон.Данный договор также может быть заключен между юридическими лицами, права и обязанностипо нему могут быть переданы третьим лицам.
Подоговору доверительного управления имуществом одна сторона (учредительуправления) передает другой стороне (доверительному управляющему) наопределенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторонаобязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителяуправления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (ст. 1012 ГК РФ).Договором доверительного управления имуществом нередко оформлялись трудовыеотношения с руководителем организации, пользующимся правом распоряженияимуществом организации.
Отличиерассматриваемого договора от трудового можно установить при проверке на предметдоказанности следующих юридически значимых обстоятельств.
Во-первых,предметом договора доверительного управления имуществом всегда являетсяпередаваемое доверительному управляющему конкретное имущество. Наличие удоверительного управляющего других функций, например, по приему и увольнениюработников, по осуществлению руководства организацией свидетельствует овозникновении трудовых отношений, которые вполне уживаются с договоромуправления имуществом. Названные договоры имеют особый предмет, который ипозволяет отличать один договор от другого.
Во-вторых,договор доверительного управления имуществом всегда заключается на определенныйсрок. Трудовой договор, как правило, заключается на неопределенный срок заисключением случаев, установленных федеральным законом.
В-третьих,выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом можетбыть указано другое лицо. По трудовому договору работник выполняет трудовуюфункцию всегда в интересах работодателя.
В-четвертых,при выполнении обязательств по договору доверительного управления имуществомего стороны независимы друг от друга, они действуют на равноправной основе.Выполнение трудовой функции предполагает контроль работодателя за деятельностьюработника, а также подчинение работника в процессе трудовой деятельностизаконным распоряжениям представителей работодателя.
Предметомавторского договора является создание произведения. По трудовому договоруработник выполняет трудовую функцию.
Созданиеавторского произведения ограничивает авторский договор определенным сроком.После создания и использования конкретного авторского произведения авторскийдоговор заканчивает свое действие. Выполнение конкретного производственногозадания не может служить основанием для расторжения трудового договора. Послесоздания авторского произведения и передачи его по авторскому договору дляиспользования другими лицами за автором сохраняются установленныезаконодательством авторские права, в частности, право на имя, на получениеавторского вознаграждения при издании произведения. Сделанные в процессетрудовой деятельности предметы, как правило, переходят к работодателю, которыйраспоряжается ими по своему усмотрению. При создании произведения, егоиспользовании стороны действуют на основании авторского договора независимодруг от друга, на равноправной основе. Лица, которым по авторскому договорубудет передано авторское произведение для использования, не могут вмешиваться втворческую деятельность автора. При выполнении обязанностей по трудовомудоговору представители работодателя могут давать работнику обязательные длявыполнения распоряжения, в частности, по созданию определенных программ,произведений. При этом представители работодателя могут контролироватьдеятельность работника, требовать выполнения им правил внутреннего трудовогораспорядка[26].
По договорукомиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны(комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своегоимени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ).
Можновыделить следующие обстоятельства, доказанность которых позволяет отличитьдоговор комиссии от трудового договора.
Во-первых,предметом договора комиссии является совершение одной сделки или определенногов нем количества конкретных сделок. Трудовой договор такой детализации несодержит, так как работник выполняет трудовую функцию, рамки которой неограничиваются совершением конкретных сделок.
Во-вторых,договор комиссии имеет срочный характер, так как его действие ограниченосовершением одной или нескольких сделок. Как уже отмечалось, трудовой договор заключаетсяна неопределенный срок, за исключением случаев, установленных федеральнымзаконом.
В-третьих,комитент совершает сделки за счет комиссионера, но от своего имени, то естьобязанности по таким сделкам возникают непосредственно у комитента. Выполнениетрудовой функции, в том числе и передача результатов труда другим лицам, влечетвозникновение соответствующих обязательств у работодателя, в интересах котороговыполнена работа.
В-четвертых,при выполнении обязательств по договору комиссии стороны действуют независимодруг от друга, они равноправны. В процессе трудовой деятельности работникподчинен работодателю, который контролирует его действия и дает обязательныедля исполнения распоряжения. По договору комиссии стороны действуютсамостоятельно.
В-пятых,договор комиссии имеет разовый характер. Периодическое оформление договоромкомиссии входящих в трудовую функцию обязанностей может свидетельствовать впользу возникновения трудовых отношений, что обязывает работодателя заключить сработником трудовой договор. Договор комиссии также могут заключать юридическиелица, права и обязанности по нему могут быть переданы другим лицам. В трудовомдоговоре стороной всегда выступает физическое лицо, которое личным трудомвыполняет обусловленную в нем трудовую функцию.
Подоговору экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и засчет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнитьили организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанныхс перевозкой груза (ст. 801 ГК РФ).
Можновыделить следующие юридически значимые обстоятельства, которые позволяютотличить трудовой договор от договора транспортной экспедиции.
Во-первых,предметом договора транспортной экспедиции является выполнение экспедиторомконкретных услуг по перевозке груза. Предмет трудового договора неограничивается выполнением определенных в нем услуг, он связан с осуществлениемтрудовой деятельности, которая не исчерпывается оказанием определенных услуг.
Во-вторых,договор транспортной экспедиции заключается на определенный срок, послеоказания определенных в нем услуг он прекращает свое действие. Трудовой договорзаключается на неопределенный срок, за исключением случаев, предусмотренныхфедеральным законом.
В-третьих,участниками договора транспортной экспедиции могут быть три лица: экспедитор,клиент-грузоотправитель или грузополучатель. В трудовом договоре всегда двестороны — работник и работодатель[27].
В-четвертых,оплата по договору транспортной экспедиции производится за конкретные услуги поперевозке груза. Трудовой договор включает обязанность по систематическойоплате труда независимо от завершения работы, в том числе и по оказанию услуг,входящих в трудовые обязанности работника.
В-пятых,стороны при выполнении обязательств по договору транспортной экспедициидействуют независимо друг от друга, они равноправны. После заключения трудовогодоговора представители работодателя осуществляют контроль за выполнениемработником трудовых обязанностей, работник при осуществлении трудовойдеятельности подчиняется представителям работодателя. Кроме того, договортранспортной экспедиции также может быть заключен между юридическими лицами,экспедитор вправе переложить исполнение обязанностей по данному договору надругих лиц. В то время как стороной трудового договора всегда выступаетработник, который личным трудом выполняет трудовую функцию.
Намирассмотрены основные виды гражданских договоров о труде, которые используютсядля оформления трудовых отношений.
Изучениеперечисленных договоров позволяет выделить общие юридически значимыеобстоятельства, доказанность которых позволяет провести грань междугражданскими договорами о труде и трудовым договором.
Во-первых,таким обстоятельством является предмет гражданского договора о труде, коимвсегда выступает выполнение конкретной работы, оказание определенной услуги.Предметом трудового договора является осуществление трудовой деятельности,которая не ограничивается завершением конкретной работы, оказанием определеннойуслуги.
Во-вторых,оплата по гражданским договорам производится за конкретную работу илиопределенные в договоре услуги. Трудовой договор предполагает систематическуювыплату заработной платы независимо от завершения начатой работы.
В-третьих,гражданские договоры о труде носят временный характер, их действие прекращаетсяпосле завершения конкретной работы, оказания определенной услуги, отказа однойиз сторон договора от выполнения обязательств. Трудовой договор заключается нанеопределенный срок, за исключением случаев, предусмотренных федеральнымзаконом.
В-четвертых,гражданские договоры имеют разовый характер, они заключаются при возникновениипотребности в выполнении конкретной работы, оказании определенной услуги. Трудовойдоговор заключается для осуществления трудовой деятельности, которая, какправило, является основной для работодателя. При этом неоднократное оформлениегражданским договором о труде выполнения трудовых обязанностей, образующихтрудовую функцию работника, позволяет сделать вывод о возникновении трудовыхотношений, что влечет возникновение обязанности у работодателя заключить сработником трудовой договор. Например, такая обязанность возникает, если сработником ежедневно в течение месяца заключали гражданский договор на уборкупроизводственных помещений организации.
В-пятых,при выполнении обязательств по гражданским договорам стороны независимы друг отдруга, они действуют самостоятельно на свой страх и риск. В процессе трудовойдеятельности работник подконтролен работодателю, он выполняет порученную емуработу под постоянным контролем представителей работодателя.
В-шестых,стороны гражданского договора выступают на равноправной основе, обладаютравными возможностями при реализации прав и исполнении обязанностей. Послезаключения трудового договора работник попадает в подчинение к представителямработодателя, реализация прав работника во многом зависит от их усмотрения. Приэтом работник обязан подчиняться законным распоряжениям представителей работодателя.В связи с чем стороны трудового договора не могут быть признаны равноправнымипартнерами. Кроме того, гражданские договоры о труде могут заключаться междуюридическими лицами, права и обязанности по этим договорам могут передаватьсядругим лицам. В трудовом договоре одной из сторон всегда выступает физическоелицо, которое личным трудом выполняет трудовую функцию. В связи с чем заменаотсутствующего работника влечет возникновение новых трудовых отношений с лицом,привлеченным к труду, что обязывает работодателя заключить с этим лицом новыйтрудовой договор. При этом может быть сохранен и трудовой договор с работником,замененным работодателем ввиду его временного отсутствия.
Перечисленныеобстоятельства необходимо проверять при рассмотрении вопроса об оформлениитрудовых отношений гражданским договором о труде. Доказанность каждого израссмотренных обстоятельств может служить основанием для вывода о возникновениитрудовых отношений, в силу чего работодатель обязан заключить с работникомписьменный трудовой договор. Например, при установлении факта выполненияработником трудовой функции у работодателя возникает обязанность заключить сработником трудовой договор. В связи с чем при решении вопроса о возникновениитрудовых отношений правовое значение имеет каждое из рассмотренных юридическизначимых обстоятельств.
2.2. Видытрудовых договоров, регулируемых нормами трудового законодательства
Трудовыедоговоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Например, взависимости от того, какой вид трудовой деятельности оформляется трудовымдоговором. По этому критерию могут быть выделены трудовые договоры опрохождении службы, трудовые договоры о выполнении работ по рабочим профессиям,трудовые договоры, заключаемые со специалистами и техническими работниками.
Трудовыедоговоры могут быть классифицированы по содержанию. Определяющим при проведенииданной классификации может стать наличие в трудовом договоре общих испециальных условий труда. Общие условия появляются в трудовом договоре изсодержания действующего законодательства. Специальные условия появляются втрудовом договоре по соглашению сторон при соблюдении требованийзаконодательства. К числу специальных условий могут быть отнесеныдополнительные по сравнению с законодательством льготы и преимущества,дополнительные меры материальной ответственности и основания прекращениятрудовых отношений с отдельными категориями работников[28].
Внауке трудового права могут появиться и другие критерии классификации трудовыхдоговоров, которые, безусловно, будут иметь не только теоретическое, но ипрактическое значение.
В ст.58 ТК РФ классификация трудовых договоров проведена в зависимости от срока ихдействия. Данная норма позволяет выделить следующие виды трудовых договоров.Во-первых, трудовые договоры, заключаемые на неопределенный срок. По общемуправилу трудовой договор заключается с работником на неопределенный срок.Естественно, истечение срока договора не может быть применено в качествеоснования для прекращения договора с неопределенным сроком. В связи с чем дляработодателя более приемлемым оказывается трудовой договор, ограниченный срокомдействия. Во-вторых, в названной статье выделены трудовые договоры, заключаемыена определенный срок не более пяти лет, то есть срочные трудовые договоры.Срочные трудовые договоры могут быть заключены только в случаях, исчерпывающийперечень которых дан в федеральных законах. Срок действия трудового договорадолжен быть оговорен в трудовом договоре и в приказе (распоряжении) о приеме наработу. Отсутствие в указанных документах условия о срочности трудовогодоговора служит доказательством заключения трудового договора на неопределенныйсрок. Работодатель, работник вправе по окончании срока трудового договора прекратитьтрудовые отношения.
Вслучае если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудовогодоговора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу послеистечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным нанеопределенный срок. Процедуры перезаключения срочных трудовых договоровдействующее законодательство не предусматривает. Поэтому продолжение работы попрежней трудовой функции после окончания срока трудового договора, оформленноеновым трудовым договором, означает продолжение трудовых отношений. В связи счем возникают трудовые отношения между работником и работодателем нанеопределенный срок.
Трудовойдоговор, заключенный на определенный срок при отсутствии установленныхфедеральным законом оснований, считается договором с неопределенным срокомдействия. Решение об этом может быть принято государственной инспекцией трудаили судом. Поэтому в срочном трудовом договоре, а также в приказе(распоряжении) о приеме на работу необходимо указывать не только срок трудовогодоговора, но и законное основание для его заключения. Срочный трудовой договордолжен быть заключен до момента фактического допуска работника к работе. В ч. 4ст. 57 ТК РФ установлена письменная форма для условия о сроке трудового договора.Фактический допуск работника к работе без письменного трудового договора сопределенным сроком действия означает, что между работником и работодателемвозникли трудовые отношения на неопределенный срок. В связи с чем сроктрудового договора необходимо определить в письменной форме до моментафактического допуска работника к работе.
В-третьих,из содержания ст. 57 ТК РФ можно выделить срочный трудовой договор, заключаемыйна срок менее пяти лет, при этом меньший срок трудового договора обусловлентребованиями действующего законодательства. Трудовой договор на срок менее пятилет, в частности, предусмотрен для выполнения временных работ на срок до двухмесяцев, для выполнения сезонных работ на период сезона.
Заключениесрочного трудового договора не может быть законным основанием для ограниченияправ и гарантий, предоставляемых работникам, заключившим трудовой договор снеопределенным сроком. Поэтому лица, заключившие срочный трудовой договор,должны обладать теми же трудовыми правами, что и работники, выполняющиетрудовую функцию по трудовому договору с неопределенным сроком действия.Нарушение данного правила может стать основанием для привлечения представителейработодателя к установленным законодательством мерам ответственности, вчастности к административной ответственности.
2.3. Практика применениятрудовых договоров
Трудовойкодекс Российской Федерации 2001 г. внес существенные новеллы в конструкциюзаключения трудового договора. Однако она все-таки остается в некоторых своихположениях противоречивой, страдает отсутствием ясности и недосказанностью.
Призаключении гражданско-правовых договоров юридическое значение имеет как воля,так и волеизъявление. Это следует из содержания п. 3 ст. 154 ГК РФ: длязаключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон(двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка).Подтверждением этого вывода служит и то, что законом предусмотрены последствиянесовпадения воли и волеизъявления в виде недействительности сделок;следовательно, и договоров. О воле говорится и в общих положениях ГК РФ (п. 2ст. 1): граждане (физические лица) и юридические лица приобретают иосуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; п. 1 ст. 2:гражданское законодательство… регулирует… отношения, основанные наравенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
ВТрудовом кодексе РФ проблема заключения трудового договора посредствомсогласования выраженных волевых действий сторон не получила отражения, что,очевидно, является следствием неразработанности данного вопроса в теориитрудового права. Термины «воля», «волеизъявление»законодатель в Трудовом кодексе не применяет. Однако некоторые положенияКодекса дают основание предполагать, что и воля, и волеизъявление имеются ввиду: это свобода труда как основной принцип правового регулирования трудовыхотношений, право на труд, который каждый свободно выбирает или на которыйсвободно соглашается (ст. 2). Свободно выбирает — это воля; свободносоглашается — волеизъявление. Кроме того, в разделе «Общие положения»гл. 1 «Основные начала трудового законодательства» говорится опонятии и запрете принудительного труда, что тоже, по моему мнению, имеетпрямое отношение как к воле, так и к волеизъявлению: принудительный труд можетиметь место только в отсутствие свободной воли и ее свободного выражения.
Отсутствиев ТК РФ понятий «воля» и «волеизъявление» имеетотрицательное значение не только для теории трудового права, но и дляправоприменительной практики. Трудовой договор — это соглашение. Однако о том,как оно достигается, закон умалчивает. Правда, в ч. 1 ст. 61 Кодексадопускается вступление договора в силу путем фактического допущения к работе сведома или по поручению работодателя или его представителя. Некоторые специалистытолкуют эти действия как конклюдентные, т.е. косвенное волеизъявление.Заключение трудового договора таким способом надо расценивать как вариантнаряду с письменной формой. Хотя согласно ч. 1 ст. 67 ТК РФ желание, волясторон выражается только в письменном виде и фиксируется в договоре,подписанном сторонами.
Обнаружившейсянесогласованности норм ТК РФ находится объяснение.
Требоватьсоблюдения письменной формы трудового договора под страхом егонедействительности невозможно, поскольку это требование «ударит»,прежде всего, по работнику, поскольку: 1) не от него зависит, в какой формефиксируется договор; 2) он уже работает; 3) не установлено юридическойответственности работодателя за ее несоблюдение (если не считать ст. 5.27 КоАПРФ[29]с неконкретизированным составом «нарушение законодательства о труде»,но прежде недолжную форму надо еще выявить). Наконец, у нас нет институтанедействительности трудового договора. В то же время прямое допущениеальтернативной формы привело бы к повальному несоблюдению письменной формы,хотя она и сейчас трудно внедряется. Письменная форма — правило, фактическоедопущение — исключение в интересах работника, поэтому кажущаясянепоследовательность законодателя обусловлена, можно сказать, сутью трудовогоправа — отрасли, где классические теоретические конструкции могут датьсоциальный крен. Часть 4 ст. 61 ТК РФ, согласно которой трудовой договорработника, не приступившего к работе в установленный срок без уважительныхпричин в течение недели, аннулируется, можно понять как несоответствиеволеизъявления, выразившегося в заключении трудового договора, и воли, которая,как оказалось, не была направлена на это. Но надо отметить, что к причинамнесоответствия воли и волеизъявления закон проявил безразличие; что означает«аннулируется» — тоже не определяется. Если посчитать, чтоаннулирование договора равноценно его незаключению, то ч. 4 ст. 61 ТК РФвступит в противоречие с ч. 1 этой же статьи, согласно которой договор вступаетв силу со дня подписания или иной указанный срок[30].
Трудовойдоговор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только послетого, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашениедостигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридическизначимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установитьсоотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Этимоменты совпадают. Иначе и быть не может: именно заключенный трудовой договорвступает в силу: он для этого и заключается. С другой стороны, не можетвступить в силу договор, который не заключен.
Междутем в законе нет ясности по поводу момента заключения трудового договора.Собственно, о том, когда трудовой договор считается заключенным, в Трудовомкодексе вообще не говорится. Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь моментвступления договора в силу со дня подписания сторонами (как общее правило).Только путем логических умозаключений можно прийти к выводу, что стороны подписываютуже заключенный трудовой договор. Очевидно, моментом заключения следует считатьдостижение соглашения, что, в свою очередь, порождает новые вопросы, на которыеТК РФ не дает ответов.
Посколькув Кодексе есть теперь ст. 57 о содержании трудового договора и в нейперечислены существенные условия, необходимо выяснить, по всем ли этим условиямстороны должны достигать соглашения. В статье 57 ТК РФ дан исчерпывающийперечень возможных в трудовом договоре существенных условий, но не все из нихмогут иметь значение для конкретного договора. «Существенными считаютсяусловия, которые являются необходимыми и достаточными для достижениясоглашения». Момент заключения трудового договора следовало бы отразить всоответствующих статьях Кодекса в такой, например, редакции:
Трудовойдоговор считается заключенным с момента достижения соглашения по необходимымдля сторон условиям и вступает в силу с момента его заключения.
Можетли трудовой договор быть заключен между «отсутствующими», т.е. когдаработник и работодатель находятся в разных населенных пунктах, и если да, то вкакой момент считать его заключенным? Этот случай Трудовым кодексом неурегулирован. Ситуация вполне жизненная, и можно воспользоваться ст. 434 ГК РФ,чтобы решить ее аналогично, — кроме одного вопроса. Трудовой договор может бытьзаключен путем составления одного документа посредством того вида связи,который позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны подоговору. Иные документы, которыми стороны обменивались с целью согласования условийдоговора, не заменяют сам договор.
Моментомзаключения трудового договора следует считать день получения каждой сторонойподписанного другой стороной экземпляра договора в течение обусловленногосрока.
Трудовойдоговор заключается в письменной форме и подписывается обеими сторонами.Предполагается, что воля сторон должна находить свое выражение, как общееправило, именно в таком способе заключения трудового договора. Однако естьповод говорить не о способе, а о способах заключения трудового договора, и этотповод дает ст. 61 ТК РФ. В ее ч. 1 говорится о том, что трудовой договорвступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дняфактического допущения работника к работе. Хотя в Кодексе и не решены всевопросы письменной формы трудового договора (например, не обеспеченаобязанность работодателя ее соблюдать), не менее интересным и не болееисследованным в рассматриваемом плане представляется фактическое допущение. ВТрудовом кодексе РФ о фактическом допущении говорится в ст. 16, 61, 67.
Рассмотрим,какое содержание вкладывает Трудовой кодекс РФ в понятие фактическогодопущения; всегда ли можно его рассматривать как идентичное конклюдентнымдействиям.
Вслучае вступления трудового договора в силу со дня фактического допущения работникак работе договор к моменту фактического допущения не оформлен и не может бытьоформлен, т.к. он считается заключенным с момента фактического приступленияработника к работе. До этого момента просто нечего было оформлять. Поэтомуздесь — и это логично — заключение трудового договора путем фактическогодопущения не связывается с оформлением. На тот же случай, если соглашениепредварительно состоялось, но в документе не реализовалось, законодательобезопасил работника, предусмотрев щадящий его выход из ситуации в ч. 2 ст. 67ТК РФ.
Такимобразом, конклюдентные действия как способ заключения трудового договора впринципе возможны, причем с обеих сторон. Так, если работодатель приглашаетработника на работу, сообщает ее условия и предлагает, в случае согласия,приступить к ней в обусловленный день до оформления отношений, то со стороныработника действия будут конклюдентными, если он приступил к работе.
Еслиже работник, представившись работодателю в определенном профессиональномкачестве, просит принять его на работу с известными ему (или, может быть,любыми) условиями труда, то работодатель, которого деловые качества работникаустраивают, указывает ему рабочее место, день начала работы; возможно, нанеобходимость выполнить определенные процедуры, например пройти медосмотр илимедицинскую комиссию и т.п., т.е. фактически допускает его к работе доофициального оформления отношений. Это — конклюдентные действия со стороныработодателя[31].
Призаключении трудового договора молчание немыслимо. Во-первых, оно, если могло быбыть, то только ответом на предложение. Но трудовой договор — это соглашение, асоглашение — это действия субъектов. Молчание — не действие, и уже по одномуэтому оно не может быть принято как выражение воли, направленной на заключениетрудового договора. Если сторона согласна, она действует: договаривается,подписывает договор, допускает к работе, выходит на работу. Во-вторых, молчаниенадо отличать от конклюдентных действий. Часть 4 ст. 58 ТК РФ гласит: в случае,если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора всвязи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечениясрока трудового договора, трудовой договор считается заключенным нанеопределенный срок. Аналогичная ситуация имеет место по истечении срокапредупреждения об увольнении по собственному желанию, если трудовой договор небыл расторгнут, работник не настаивал на увольнении, и действие трудовогодоговора продолжается (ч. 6 ст. 80).
Поведениеработодателя в этих случаях следует, очевидно, расценить именно как молчание.Он не действует: не издает приказ о прекращении трудового договора и непрепятствует его продолжению. Есть все основания полагать, что законодатель вданном случае не считает молчание отсутствием воли. В приведенных примерах воляработодателя, без сомнения, была направлена на продолжение трудового договора.
Итак,молчание как выражение воли субъектов в трудовых отношениях если и возможно, тоне при заключении трудового договора. Движущей силой трудового отношения(которое неизменно следует судьбе трудового договора) являются действиясубъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать,конклюдентно. Молчание как изъявление воли при заключении трудового договораисключается и не предусмотрено законом ни прямо, ни косвенно.
Обратимсятеперь к ст. 67 ТК РФ «Форма трудового договора». Из смысла ее ч. 2вытекает несколько другое представление о фактическом допущении. В ней сказано:«Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считаетсязаключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручениюработодателя или его представителя. При фактическом допущении работника кработе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной формене позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе».
Каквидно, в данной статье заключение трудового договора путем фактическогодопущения к работе связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащимобразом. Но трудовой договор и не может быть оформлен надлежащим образом,поскольку он, согласно ст. 67 ТК РФ, в этом случае только тогда считаетсязаключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручениюработодателя или его представителя. Момент заключения трудового договоразаконодатель связывает с началом работы, фактическим допущением. Поэтому в ст.67 ТК РФ на факт допущения делается акцент не столько как на способ заключения трудовогодоговора (о способах говорится в ст. 61 ТК РФ), а как на момент его заключения.Кроме того, содержанием ст. 67 ТК РФ законодатель, очевидно, хочет подчеркнуть,что юридические последствия связываются не просто с устным соглашением — договором, а договором, облеченным в письменную форму и подписанным сторонами,если же письменного договора — документа нет, то с моментом фактического началаработы с последующим немедленным письменным оформлением. Третьего не дано[32].
Статья16 ТК РФ называется «Основания возникновения трудовых отношений». Вчасти 2, где перечисляются сложные составы, сказано, что трудовые отношениявозникают на основании трудового договора в результате… фактическогодопущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителянезависимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
Во-первых,если трудовой договор заключен фактическим допущением, т.е. посредствомконклюдентных действий, то способ заключения не может превратить трудовойдоговор как юридический факт в сложный юридический факт или тем более состав.Иначе получается, что для возникновения трудового отношения требуются дваюридических факта: трудовой договор — соглашение плюс фактическое допущение. Нотогда это реальный, а не консенсуальный договор, что противоречит ст. 61 ТК РФ.
Во-вторых,как правило, до фактического допущения трудовой договор не существует даже вформе устного соглашения. Поэтому фактическое допущение не может быть наосновании трудового договора. Если же под фактическим допущениемподразумевается момент заключения трудового договора, то этот вопрос нерегулируется ст. 16 Кодекса.
В-третьих,согласно ст. 67 Кодекса фактическое допущение связывается с трудовым договором,не оформленным надлежащим образом, а по ст. 16 ТК РФ — независимо от того, былли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Эта последняя формулировка,как представляется, некритически перенесена в ст. 16 ТК РФ из ст. 18 КЗоТ РФ1971 г. Помимо того, что трудно объяснить несовпадение в этой части редакциист. 16 и 67, ст. 16 Кодекса этой формулировкой подрывает не только значениенадлежащего оформления и письменной формы трудового договора, но и значение егосамого как соглашения, нивелируя его отличие первостепенного по роли среди всехиных правообразующих юридических фактов. Если трудовой договор был надлежащимобразом оформлен, а это значит, что ему придана письменная форма, и наосновании заключенного трудового договора издан приказ (распоряжение)работодателя, то все это по ст. 16 не имеет значения для возникновениятрудового правоотношения, пока работник не будет допущен к работе. И посколькудействующий Трудовой кодекс воспринял конструкцию консенсуального трудовогодоговора как основную, не следует противоречивой редакцией отдельных статейдавать повод толковать действия работника по фактическому началу работы не какэлемент соглашения (или момент заключения), а как неотъемлемый признакреального договора. Это отрицательно характеризует Трудовой кодекс с точкизрения законодательной техники и усложняет правоприменение создающейсяколлизией.
Такимобразом, фактическое допущение по Трудовому кодексу играет троякую роль:способа заключения трудового договора действием (это конклюдентные действия — ст. 61); момента заключения трудового договора (когда трудовой договор не былнадлежащим образом оформлен — ст. 67); элемента сложного правообразующегосостава (ст. 16).
Какизвестно, Трудовой кодекс РФ допускает возможность заключения срочноготрудового договора только в строго определенных случаях. В соответствии со ст.58 ТК РФ такой трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношенияне могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящейработы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено ТК РФ и инымифедеральными законами.
Установленныезаконодательством о труде ограничения возможности заключения срочных трудовыхдоговоров в полной мере согласуются с международной практикой. Однако, ксожалению, норма ст. 58 ТК РФ, устанавливающая эти ограничения, не отличаетсячеткостью. Называя в качестве основания для заключения срочного трудовогодоговора характер и условия выполнения работы, закон вместе с тем не определяеткритерии, по которым условия и характер выполнения работы признаются таковыми,при которых может быть заключен срочный трудовой договор[33].
Напрактике это приводит к довольно вольному толкованию соответствующих положенийзакона. Иногда полагают, что в соответствии со ст. 58 ТК РФ может быть заключенсрочный трудовой договор с работниками, принимаемыми на работу с вредными илитяжелыми условиями труда. Такое понимание принципиально неверно, т.к. в законеговорится не об условиях работы (труда) — вредные, опасные и т.п., а условияхвыполнения работы, т.е. тех, которые определяют ее продолжительность(срочность). Неслучайно в ТК РФ говорится, что срочный трудовой договорзаключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены нанеопределенный срок.
Приведемпример из практики.
Научнаяорганизация, назовем ее НИИ, для выполнения работ по определенной тематикенанимает научных сотрудников и заключает с ними договоры сроком на время,необходимое для выполнения научно-исследовательских работ по конкретномудоговору, заключенному с заказчиком. Верно ли это? На первый взгляд, согласнодействующему законодательству — нет. Поскольку в одном варианте правозаключения срочного трудового договора, если читать закон дословно (абз. 10 ст.59 ТК РФ), дается работодателю лишь в случае невозможности определитьконкретную дату завершения работы. В данной ситуации срок действия договорамежду заказчиком и исполнителем имеет точно установленные границы (например,срок завершения научно-исследовательских работ установлен — 31 декабря 2004г.). А посему заключение срочного трудового договора на основании абз. 10 ст.59 ТК РФ неверно.
Какже можно обосновать заключение срочных договоров в НИИ? Абзац 3 ст. 59 ТК РФдопускает заключение срочного договора на срок до 2 месяцев при выполнениивременных работ, а также сезонных, когда в силу природных условий работа можетпроизводиться в течение определенного периода времени (сезона). К научнойработе это можно отнести с большой натяжкой. Да и срок 2 месяца в нашем случаене подходит. Абзац 8 ст. 59 ТК РФ допускает заключение срочных договоров вслучае, если данная деятельность выходит за рамки обычной деятельностиорганизации или для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 1года) расширением производства или объема оказываемых услуг. На наш взгляд,данное основание в случае заключения срочных трудовых договоров в НИИ небесспорно, но по сути — это единственное положение закона, на основаниикоторого научная организация может строить отношения с работниками, заключая сними срочные трудовые договоры.
Даннуюнорму можно на первый взгляд применить практически к любой организационнойструктуре. Но с точки зрения представителя организации в судебном процессе илипри проверке инспекцией по труду работодателю обязательно придется доказыватьсвою правоту и давать ответ на логичный вопрос о том, является ли стольпривлекательное для бизнеса расширение количества потенциальных заказчиков, асоответственно потенциальное увеличение количества договоров с ними на оказаниенаучно-исследовательских работ временным расширением объема оказываемых услуг.
Оказавшисьна месте представителя организации в судебном процессе по иску работников онеправомерности заключения с ними срочных трудовых договоров, нам пришлось быдоказывать, что все время до заключения данного договора на НИР организацияпроводила исследования в объеме, допустим, 10 — 15 договоров в год на сумму 15млн. руб. А именно в отчетный период, о котором идет речь, вдруг неожиданно«счастье привалило» и заказчиков стало намного больше, так что дажепришлось нанимать дополнительных работников для выполнения необходимых работ, итолько для них...
Нопримет ли во внимание суд подобные объяснения?
Обратимсяк п. п. 13, 14, 15 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. «Оприменении судами Российской Федерации Трудового кодекса РоссийскойФедерации»[34].
В немуказывается что, решая вопрос об обоснованности заключения с работникомсрочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается,когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок сучетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное непредусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 58 ТК РФ). Поскольку ст.59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочныйтрудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой допускал возможностьгосударственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу вгосударственных органах лишь на условиях срочного трудового договора),работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правилзаключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 ТК РФ. Приэтом в силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающихневозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок,возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем такихобстоятельств следует исходить из того, что договор заключен на неопределенныйсрок. В соответствии с ч. 1 ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор может бытьзаключен на срок не более 5 лет, если более длительный срок не установленКодексом или иными федеральными законами.
Призаключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу ворганизации, созданные на заведомо определенный период времени или длявыполнения заведомо определенной работы (абз. 9 ст. 59 ТК РФ), срок трудовогодоговора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтомупрекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечениясрока трудового договора может быть произведено, если данная организациядействительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, накоторый она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, безперехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГКРФ). Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определеннойработы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определеноконкретной датой (абз. 10 ст. 59 ТК РФ), такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФрасторгается по завершении этой работы.
Приустановлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключениясрочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и тойже трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признатьтрудовой договор заключенным на неопределенный срок.
Ксожалению, Пленум не дал однозначного ответа на возникающие на практикевопросы, рассмотрев лишь два из десятка абзацев ст. 59 ТК РФ.
Витоге обе стороны договора (работник и работодатель), по сути, остаются встранном положении. Даже при явно выраженном согласии работника на заключениесрочного трудового договора, что ранее разрешалось КЗОТом, работодатель нетолько не может пойти ему навстречу, но еще и будет нести ответственность занарушение прав работника.
Рассмотримещё один случай из судебной практики.
БулатоваА.А. обратилась в суд с иском к федеральному государственному унитарномупредприятию «Особое конструкторское бюро противопожарной техники»(далее — ФГУП «ОКБ ПТ») о восстановлении на работе, признаниисрочного трудового договора заключенным на неопределенный срок, взысканииневыплаченной заработной платы, пособия по временной нетрудоспособности,премиального вознаграждения, оплате времени вынужденного прогула и компенсацииморального вреда.
Заявлениемотивировано тем, что 15 февраля 2002 г. между нею к ответчиком был заключенконтракт, в соответствии с п. 1 которого она назначена на должность начальникапланово-экономического отдела указанного предприятия сроком до 1 января 2003 г.с окладом 3500 руб. и премиальным вознаграждением 1,25% от прибыли (п. п. 6, 7контракта). Дополнительным соглашением № 1 от 1 октября 2002 г. к контракту от15 февраля 2002 г. были внесены изменения по п. п. 6, 7, а именно: былустановлен оклад в размере 5000 руб. и увеличен процент вознаграждения отприбыли до 5%, в остальном контракт не изменялся. Приказом № 1-Б от 4 января2003 г. в связи с окончанием срока действия контракта ей был установлен оклад с1 января 2003 г. в размере 1890 руб. в месяц. 4 июня 2003 г. приказом № 43 онауволена с 5 июня 2003 г. по п. 12 ст. 81 ТК РФ (прекращение допуска кгосударственной тайне), на основании письма УФСБ по Тверской области от 5января 2003 г.
Помнению истицы, контракт на определенный срок был изначально заключен с нею внарушение требований ч. 5 ст. 58 ТК РФ, поскольку у работодателя не былодостаточных оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, для заключения срочноготрудового договора. Кроме того, ч. 4 ст. 58 ТК РФ предусматривает, что вслучае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудовогодоговора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работать послеистечения срока договора, трудовой договор также считается заключенным нанеопределенный срок. Изменение существенных условий трудового договорапроизошло без ее письменного согласия, как того требует п. 1 ст. 72 ТК РФ,кроме того, она не была уведомлена в письменной форме за 2 месяца до окончаниясрока действия договора, как предписано п. 2 ст. 73 ТК РФ. Булатова А.А.просила считать заключенный с ней контракт заключенным на неопределенный срок,первоначально с окладом 3500 руб. и вознаграждением 1,25% от прибыли, а затем — с окладом 5000 руб. и вознаграждением до 5% от прибыли.
Руководствуясьст. ст. 360 — 362 ГПК РФ, Судебная коллегия по гражданским делам ВерховногоСуда Российской Федерации определила: решение Тверского областного суда от 15января 2004 г. оставить без изменения, кассационную жалобу федеральногогосударственного унитарного предприятия «Особое конструкторское бюропротивопожарной техники» — без удовлетворения[35].
Помоему мнению, нужно внести в Трудовой кодекс разумные изменения и дополнения,разрешив заключать срочные трудовые договоры пусть даже и по закрытому перечнюобстоятельств, но сформулировав их четко и без дискриминации по возрасту, фактуобучения, состоянию здоровья и иным условиям и дав возможность обеим сторонамреализовать свои конституционные права в части свободного распоряжения своимиспособностями к труду и свободы выбора рода деятельности и условий труда.
Глава 3. Договоры о труде позарубежному законодательству
3.1.Правовое регулирование договора трудового найма по зарубежному законодательству
Возможность установленияиспытательного срока для нанимаемых работников предусмотрены во всех странах.Раннее испытание допускалось только при заключении бессрочных трудовыхдоговоров, в настоящее время во многих странах испытательный срок возможен ипри заключении срочного трудового договора. Введение испытательного срокапреследует две цели: оценить работника с точки зрения интересов нанимателя иоценить работу, условия труда, психологическую обстановку,«срабатываемость» с начальником самим нанимаемым работником. Сформальной юридической точки зрения испытательный срок рассматривается каксвоего рода условная сделка с отменительным условием. В некоторых странах,например во Франции, этот вопрос регламентируется коллективными договорами иобычаями, а в Японии — договоренностями сторон[36].
Продолжительностьиспытательного срока варьируется от одной недели до одного года в зависимостиот принятых в стране правил и категорий работников. Испытательный срокобязательно оформляется в письменном виде.
Традиционно предпринимательбыл вправе в период испытательного срока или сразу же по его истечении уволитьнеподходящего работника без предупреждения и выплаты выходного пособия. Однаков настоящее время в ряде стран предусмотрены особые гарантии лицам, проходящимиспытательный срок, учитывающий их интересы.
Так, во Франции, Швеции,Бельгии невыдержавшего испытание работника предприниматель обязан предупредитьо предстоящем увольнении; в Бельгии например, за неделю до этого, в ФРГувольнение работника, принятого с испытательным сроком возможно только спредупреждением за две недели. Работник, желающий уволиться в периодиспытательного срока, также, должен предупредить нанимателя за две недели. ВИталии работодатель вправе уволить работника в период испытательного срокатолько по прошествии минимального периода, необходимого для обнаружения егонепригодности. Лицо, уволенное в связи с неудовлетворительным результатомиспытания имеет право на компенсацию за неиспользованный отпуск с учетомпродолжительности работы в период испытания.
В странах Запада дисциплинатруда никогда не рассматривалась как отдельный самостоятельный институттрудового права. Вопросы ее поддержания остаются традиционно привязанным ктрудовому договору, к правам и обязанностям сторон трудового отношения.
В большинстве стран источникомправового регулирования трудовой дисциплины являются правила внутреннеготрудового распорядка.
Важным вопросом являетсяопределение того, необходима ли четкая исчерпывающая фиксация в нормативныхактах всех видов правонарушений, подлежащих наказанию. Иными словами,применяются ли в трудовом праве известный принцип уголовного права «нетнаказания, если оно прямо не предусмотрено в законе». Решение этоговопроса в разных странах различно. Имеются три группы стран.
В Бельгии и Японии действуютправила, согласно которым все виды дисциплинарных правонарушений должны бытьзафиксированы в нормативных правовых актах.
В Великобритании, ФРГ,Австрии, Швейцарии, хотя и требуются, чтобы виды дисциплинарных правонарушенийбыли по возможности полно определены, считается, что исчерпывающее определениеи фиксирование дисциплинарных проступков невозможно, и поэтому в видеисключения предприниматель вправе привлекать к ответственности за проступки,которые не определены в нормативных актах.
Наконец, в США, Канаде,Франции, Австралии и Новой Зеландии дисциплинарная ответственность допускаетсяи за проступки, не зафиксированные нормативных актах, так как в этих странахпреобладает мнение, что невозможно дать исчерпывающий перечень дисциплинарныхправонарушений, потому что такие правонарушения имеют на практике бесчисленноемножество форм и проявлений.
В отношении характера наказуемого дисциплинарного проступка установленыследующие правила[37].
Дисциплинарный проступокдолжен быть связан с трудовой деятельностью работника. Вместе с тем в рядестран: США, Канаде, Великобритании, Франции, — работник привлекается кдисциплинарной ответственности, если его поведение вне работы наносит врединтересам его работодателя. Специфика трудовых отношений в Японии такова, чтоработник подвергается дисциплинарному наказанию даже за проступок, не связанныйс работой, но могущий нанести ущерб репутации предпринимателя.
Государство через механизмцентрализованного регулирования воздействует на заработную плату в четырехнаправлениях: установление минимума заработной платы; определение ее структуры;внедрение определенных форм оплаты рабочей силы; индексации заработной платы иконтроль за ее уровнем с целью предотвратить чрезмерный рост.
В наименьшей степеницентрализованное государственное регулирование воздействует на размер и условиянадтарифных надбавок. В законодательстве провозглашается обычно лишь принципповышенной оплаты сверхурочных работ, и фиксируются минимальные размерыувеличений тарифных ставок за сверхурочное время.
В законодательстве ряда стран,например Италии, содержатся самые общие, большей частью декларативные иописательные положения, касающиеся форм и систем заработной платы, поощрительноговознаграждения. Только в небольшом числе стран законы содержат конкретныенормативные положения. Эти правила касаются либо коллективных систем заработнойплаты, либо отложенных выплат. Такое законодательство имеется, например, воФранции.
Французское законодательствопредусматривает возможность введения «рабочих акций» на любомпредприятии, которое вправе продавать своим работникам в индивидуальном иколлективном порядке выпущенные им акции. Такому предприятию предоставляютсяналоговые льготы. Каждый работник может приобрети акции на сумму, не большуючем его годовая заработная плата. Установлен срок, в течение которого акции немогут быть проданы другому лицу. Решение о продаже акций должно быть одобренообщим собранием акционеров. Акции распределяются среди работников со стажемработы на данном предприятии не менее двух лет и не подлежат продаже по общемуправилу в течение трех-пяти лет. Акции могут быть выкуплены работниками за счетрегулярных отчислений из заработной платы. Списки работников-акционеров должныбыть вывешены для всеобщего обозрения. Эти работники участвуют в общем собранииакционеров и могут быть избраны в руководящий орган АО. Они имеют право наполучение информации о финансовом состоянии.
Приостановка трудовогодоговора не лишает работника права на получение задержанной заработной платы спроцентами. В период приостановки трудовых отношений заработная плата невыплачивается, но работник получает пособие по безработице и прочие выплаты изфорда социального обеспечения. В этот период работник вправе устроиться надругую работу, и это не отражается на его правах в отношении прежнегонанимателя.
Кроме того, в отношенииработника, ставших жертвами невыплаты заработной платы, указанным закономустановлены следующие дополнительные льготы: приостановка процедуры взысканиянекоторых налоговых платежей, приостановка судебного решения о взысканииквартирной платы, если будет доказано, что просрочка платы за жилье вызваназадержкой выплаты заработной платы.
Наиболее распространеннымстандартом на Западе является сейчас 40 часовая рабочая неделя позаконодательству. Это нормальная продолжительность рабочей недели. Фактическаяже продолжительность рабочей недели составляла в середине 90-х годов взависимости от страны и от отрасли от 35 до 46 часов.
Работа в сверхурочное время, как правило, носит добровольный характер и лишь вслучаях, предусмотренных законом обязательна.
Имеется группа стран, где продолжительность сверхурочных работ законодательноне ограничивается для всех работников (федеральное законодательство США, Дания)либо для взрослых рабочих мужчин (Великобритания, Япония)[38].
Однако в большинстве западныхстран сверхурочные работы допускаются в пределах максимума, установленного взаконе. Этот максимум может быть дневным, недельным, месячным, годовым иликомбинацией. В ряде стран, Италия, Франция, Япония, сверхурочные работыдопускаются с санкции инспекции труда или требуют согласия профсоюза.Сверхурочные часы компенсируются, как правило, повышенной оплатой (в процентахк основной тарифной ставке), однако имеются страны (Франция, ФРГ, Италия,Бельгия, Нидерланды, Дания, Швейцария, Люксембург), где законом установлено,что при определенных условиях сверхурочные работы могут быть компенсированыотгулом. Иногда предусмотрено, что сверхурочные часы компенсируются путемвыплат твердых денежных сумм. Все эти новшества ставят целью усилить гибкость иэффективность правового регулирования, и их введение имеет определенную объективнуюоснову.
Еще один существенный момент — тенденция к индивидуализации и персонализации режима труда. Это рассматриваетсямногими западными авторами как важнейшая черта современного производства, модернизированнойорганизации труда, которая будет иметь далеко идущие последствия и, какпредполагают, будет характерно для использования рабочей силы в дальнейшем,когда станет учитываться специфика личности (возраст, семейное положение,психика, личные наклонности, жизненный биологический ритм конкретногоработника) и на этой основе определяется трудовая загрузка каждого работающего.Ожидается, что это даст огромный скачек в выработке и будет отвечатьпотребностям и жизненным чаяниям работников.
Еще один аспект режима труда — применение многосменных работ. Число работников, занятых на таких работахварьируется в различных странах от 14 до 30 процентов, причем наблюдаетсятенденция роста. Наиболее распространена работа в две смены, но на некоторыхпредприятиях работа проводится в три смены и более, вплоть до пяти-сменнойработы. Необходимость многосменного режима труда обосновывается насущнымиэкономическими мотивами и прежде всего целями лучшего использованияпроизводственного оборудования, особенно в связи с его удорожанием и быстрымустареванием, ростом фондоемкости и сокращением продолжительности рабочеговремени. Многосменная работа обеспечивает большую эффективность ирентабельность производства за счет увеличения коэффициента использованияоборудования.
Введение мобильных графиковрабочего времени допущено ныне в законодательстве Франции, ФРГ, Бельгии. Так,французский Закон от 28 февраля 1986 года о гибком рабочем времени даетадминистрации предприятия право на протяжении всего года в зависимости от нуждпроизводства менять продолжительность рабочей недели от 37 до 44 часов, по сутидела вводит суммированный учет рабочего времени на годовой основе. В ФРГ с 1985года легализован особый режим рабочего времени. Это режим гибкого рабочеговремени, определяемый нуждами и потребностями предприятия. Закон установил, чтопри таком режиме для каждого работника должна быть установлена минимальнаяпродолжительность рабочего времени. При чередовании занятости и перерывов вработе продолжительность работы не может быть менее трех дней подряд, иработник должен быть заблаговременно должен быть предупрежден о возобновленииработы.
Правовое регулирование времениотдыха включает регламентацию различного рода перерывов в работе:внутрисменных, междудневных, еженедельных, праздничных дней, отпусков.
Мы ограничиваемся рассмотрения правового регулирования отпусков.
Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска для отдыха в странах Западаколеблется для различных категорий работников от одной до восьми недель. Оназависит от страны, отрасти, принадлежности к рабочим или служащим, трудовогостажа, а в ряде случаев — от возраста и условий труда. В одних странахполностью отсутствуют законодательные акты об отпусках (США, Великобритания), иэтот вопрос для большинства работников регулируется исключительно вколлективных договорах, в других (Италия) имеются законы об отпусках,касающиеся отдельных категорий работников (служащих частных предприятий,железнодорожников, молодежи, домашних работников), а для основной частиработников отпуска устанавливаются в коллективных договорах. В ряде стран(Франция, ФРГ) отпуска для основной части трудящихся регламентируютсяспециальными законодательными актами.Во Франции, согласно ордонансу от 16января 1982 года, за один месяц непрерывной работы работник получает два споловиной дня отпуска, при этом общая продолжительность отпуска не можетпревысить тридцати рабочих дней. Отсутствие на работе по неуважительной причиневедет к пропорциональному сокращению отпуска. Таким образом, только непрерывнаяработа в течение календарного года дает право на пятинедельный оплачиваемыйотпуск. Молодежь до 21 года и ученики производственного ученичества имеют правона отпуск в тридцать рабочих дней независимо от предшествовавшей работы, нооплачивается отпуск пропорционально фактически отработанным месяцам[39].
В ФРГ Федеральный Закон оботпусках 1963 года провозглашает право на ежегодный оплачиваемый отпуск длявсех рабочих и служащих, а также учеников. Право на отпуск возникает черезшесть месяцев работы. Продолжительность отпуска 24 рабочих дня. Если послешести месяцев непрерывной работы работник увольняется то он приобретает правона отпуск продолжительность в 1/12 часть годового отпуска, умноженную на числофактически проработанных полных месяцев. Отпуск предоставляется по желаниюработника полностью или частично. Перенесение очередного отпуска на последующийгод допускается только в исключительных случаях и он должен предоставляться непозднее первых трех месяцев следующего года. При прекращении трудовогоотношения возможна денежная компенсация за неиспользованный отпуск. Болезнь овремя отпуска, подтвержденная медицинской справкой, не входит впродолжительность отпуска. Во время отпуска работник не вправе работать понайму.Оплата отпуска производится перед его началом по среднему заработку за 13недель, предшествующих отпуску. Уменьшение заработка произошедшее за этотпериод не по вине работника, не влияет на размеры отпускных.
Согласно Закону ФРГ об охранетруда молодежи от 23 января 1976 года ежегодный оплачиваемый отпуск дляподростков до 15 лет — 30 рабочих дней, до 16 лет — 27 рабочих дней, до 18 лет- 25 рабочих дней.
Увеличение во многих странахпродолжительности отпуска до 5-6 недель сопровождается усилением многообразия впорядке его использования. Так, в Финляндии пятая неделя отпуска может бытьреализована только в осенне-зимний период; в Швеции пятая неделя отпуска пожеланию работника может накапливаться в течение пять лет, то есть каждые шестьлет работник в этом случае имеет отпуск продолжительность десять недель.
В заключение отметим, что встранах Запада в последние десятилетия все большее распространение получаетотпуск по уходу за ребенком, который предоставляет любому из родителей додостижении ребенком возраста одного-трех лет, а в отдельных странах — додостижении ребенком возраста обязательного школьного обучения (шесть-восемьлет). Отпуск предоставляет либо без сохранения заработной платы, либо счастичной оплатой. Небезынтересно, что в Швеции 25 процентов родителей, ушедшихв 1987 году в отпуск по уходу за ребенком, составляли отцы.
На Западе возможностьвременных и постоянных изменений трудового договора укладывается в рамкидирективной власти предпринимателя, которая включает право совершенствоватьорганизацию производства, а отсюда правомочие вносить изменение в содержаниетрудовых функций и всех иных существенных компонентов трудовой деятельности.Таким образом, добившись согласия работника на обновление контракта,предприниматель вправе в любой момент изменить существенные условия трудовогодоговора.
По общему правилу, еслиперевод на другую работу не ведет к сокращению заработной платы и к изменениюсущественных условий труда, то такой перевод считается применением трудовогодоговора и не требует согласия работника.
Таким образом, изменения,связанные с реализацией трудового договора возможны без согласия работника.Изменение же, равнозначные новации трудового договора требуют такого согласия.
Одностороннее изменение нанимателем существенных условий трудового договорадает право работнику требовать расторжения договора и возмещения ущерба. В этомслучае возможно расторжение трудового договора и по инициативе предпринимателя,если работник отказывается от продолжения работы с изменившимися условиями.Суды в большинстве стран считают обоснованным перевод работника на другуюработу с существенными изменениями условия труда, если это обусловленотребованиями производства. Если же суд найдет действия нанимателянеобоснованными работник может рассчитывать на материальное возмещение.
Что же касается временныхпереводов, то в большинстве стран они допускаются лишь при чрезвычайныхобстоятельствах и при условии, что при невозможности таких переводовпредпринимателю может быть нанесен непоправимый вред. Это регламентируется взаконах либо в коллективных договорах.
Предприниматели зачастуюпровоцируют работника к увольнению по собственному желанию, проводяреорганизацию производства ведущую к переводу работника на другую неприемлемуюдля него или даже уничижающую его работу, ухудшающую его материальное положениеили психологический комфорт. Это рассматривается как нарушение трудовогодоговора со стороны нанимателя, дает работнику право объявить об увольнении пособственному желанию и потребовать через суд возмещения ущерба за незаконноеспровоцированное увольнение[40].
В трудовом праве стран Западаоснованиями прекращения трудового договора считаются: смерть работника и иныеобстоятельства, имеющие характер юридических событий; соглашение сторон;инициатива одной из сторон; ликвидация предприятия; истечение срока договора,завершение выполнения определенной работы; обстоятельства, имеющие характернепреодолимой силы, то есть чрезвычайные и непредвиденные при данных условияхобстоятельства (форс-мажор). К форс-мажорным обстоятельствам относятсястихийные бедствия, военные действия и т.д.; решение суда о расторжениитрудового договора.
Среди перечисленных основанийцентральное место занимает расторжение трудового договора по инициативе егосторон. Личностный характер трудового договора ведет к его автоматическомупрекращению в результате смерти работника, а в ряде случаев работодателя, еслив трудовом отношении особую роль играет личность последнего, например, в сферетворческого труда, домашней работе.Нормы трудового права ряда странпредусматривают выплату пособия семье умершего работника в знак признательностиза его труда и в целях оказания материальной помощи семье в связи с потерейкормильца, компенсации расходов на похороны. Конструкция прекращения трудовогодоговора по соглашению сторон соответствует общим принципам договорного права ивполне применимо к трудовым правоотношениям. Их специфика ведет к тому, чтопрекращение трудового договора по соглашению сторон нередко используется дляобхода императивных норм, регулирующих порядок увольнения работников поинициативе работодателя. Это делает необходимым строгий судебный контроль,призванный обеспечить соблюдение законности.
Форс-мажорные обстоятельства,ведущие к прекращению трудового договора, — это понятие гражданского права,применяемого, как правило, без корректив и к трудовым правоотношениям. Взаконодательстве некоторых стран (например, Испании) при применении к трудовымправоотношениям понятия «форс-мажор» учитывается специфика трудовогонайма. Увольнение и в этом случае допустимо только с согласия органов труда. Гражданско-правовыенормы и конструкции применяются также при прекращении трудового договора всвязи с обнаружившейся невозможностью его исполнения. Эта невозможность должнаносить определенный характер и длиться так долго, что продолжение связи междусторонами теряет всякий смысл. Конкретный пример — заключение работника втюрьму на длительное время по приговору суда.
В принципе,гражданско-правовая конструкция судебного расторжения договора считаетсяприменимой к трудовым правоотношениям. Однако, в ряде стран (например, вИталии) преобладает мнение, что в трудовых правоотношениях судебное расторжениедоговора неприемлемо и должно заменяться другими видами прекращенияправоотношения, прежде всего увольнение по инициативе сторон.
3.2. Проблемы правового регулированиясрочных трудовых договоров в зарубежных государствах
Проблема ограничениятрудовых прав работников в связи с заключением срочных трудовых договоровактуальна и для ряда зарубежных стран, поэтому существует международный опыт еерешения. Так, типовой контракт для работников стран европейского сообществасодержит требование, согласно которому, заключая срочный трудовой договор,работодатель обязан указать, по какой причине он является срочным.
Например, во Франциизаключение срочных трудовых договоров ограничивается довольно жестко. Трудвременных работников (занятых не более шести месяцев) допускается лишь вследующих исключительных случаях:
1) на время отсутствияработника;
2) при необходимостизавершить работу, если работник, принятый на работу на неопределенный срок,уволился, а приглашенный работник не приступил к работе;
3) при необходимостивыполнить срочную временную работу. Установлен особый порядок приема на работувременных работников через агентства, непосредственно нанимающие работников, азатем передающие их на временную работу заинтересованным предпринимателям (напериод от нескольких часов до нескольких месяцев). В Италии законом такжеустанавливается исключительный характер заключаемых срочных трудовых договоров.Их заключение возможно лишь в случаях, прямо перечисленных в законе: присезонном характере работ; для замены временно отсутствующих работников(болезнь, несчастный случай и т.п.); для производства работ, период выполнениякоторых заранее известен; для работ, имеющих случайный или чрезвычайныйхарактер; для выполнения работ, состоящих из ряда частей (этапов), которыетребуют найма рабочих со специальностями, отличными от тех, которыми обладаютрабочие, обычно нанимаемые данным предпринимателем; в отношении творческих работников,принимающих участие в работе над определенным спектаклем. Договор наопределенный срок должен заключаться в письменной форме (за исключениемдоговоров продолжительностью не более 12 дней). Допускается продление такогодоговора, но не более одного раза при наличии чрезвычайных или непредвиденныхобстоятельств»34.
Международная организациятруда (МОТ) в 1982 году приняла Рекомендацию № 166, ограничивающую возможностьзаключения срочных трудовых договоров с работниками случаями, прямопредусмотренными национальным законодательством[41].
Ввопросе о широте распространения срочных трудовых договоров МОТ не разработалакаких-то специальных международных стандартов. Предполагается, что этот вопросрешается в национальном законодательстве. Стандарты МОТ лишь предостерегают отзлоупотреблений.
Вразвитых странах практика заключения срочных трудовых договоров используетсяпорой широко. Это относится к должностям руководителей и некоторым категориямгосударственных служащих. Правда, сроки этих договоров — не полгода-год, а,скажем, пять лет. Но в России считается (и этому есть основания), что призаключении срочного трудового договора работник заметно теряет в правах.
Вразвитых странах работник, заключивший срочный трудовой договор, и работник,заключивший бессрочный договор, имеют совершенно одинаковые права в защитесвоих интересов. Если у какого-то работника истекает срок срочного контракта,то его все равно нельзя уволить без обоснования того, почему срочный трудовойдоговор не был продлен. У нас же многие компании заходят так далеко, чтоиспользуют срочный договор для того, чтобы ограничить работников в правах[42].
Заключение
Итак, мы проследилиисторию развития общества и формирование понятия трудового договора,рассмотрели содержание трудового договора, дали характеристику и классификациюдоговоров о труде, рассмотрели виды трудовых договоров, регулируемых нормами трудовогозаконодательства, рассмотрели практику применения трудовых договоров, правовоерегулирование договора трудового найма по зарубежному законодательству, а такжевыделили проблемы правового регулирования срочных трудовых договоров взарубежных государствах.
Из всего вышеизложенногоможно сделать следующие выводы.
Трудовой договор — центральный институт отраслитрудового права.
Трудовойдоговор является основанием возникновения трудовых отношений.
Трудовой договор – это соглашение между работником иработодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставитьработнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда,предусмотренные ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами,коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами,содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачиватьработнику заработную плату, а работник обязуется выполнять лично определеннуюэтим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правилавнутреннего трудового распорядка.
Трудовой кодекс Российской Федерации 2001 г. внессущественные новеллы в конструкцию заключения трудового договора. Однако онавсе-таки остается в некоторых своих положениях противоречивой, страдает отсутствиемясности и недосказанностью.
Необходимо внести в Трудовой кодекс РоссийскойФедерации разумные изменения и дополнения, разрешив заключать срочные трудовыедоговоры пусть даже и по закрытому перечню обстоятельств, но сформулировав ихчетко и без дискриминации по возрасту, факту обучения, состоянию здоровья ииным условиям и дав возможность обеим сторонам реализовать свои конституционныеправа в части свободного распоряжения своими способностями к труду и свободывыбора рода деятельности и условий труда.
Список используемой литературы
1. «Трудовой кодексРоссийской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 18.10.2007) // Собраниезаконодательства РФ, 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 3.
2. «КодексРоссийской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 №195-ФЗ (ред. от 27.11.2007) // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, № 1(ч. 1), ст. 1.
3. Международныйпакт об экономических социальных и культурных правах (Принят 16.12.1966Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН)// Ведомости ВС СССР. 28 апреля 1976 г. № 17. Ст. 291.
4. ПостановлениеПленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судамиРоссийской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от28.12.2006) // Российская газета, № 297, 31.12.2006.
5. ОпределениеВерховного суда РФ № 35-Г04-5 от 13.04.2004 «Исковые требования овосстановлении на работе, признании срочного трудового договора заключенным нанеопределенный срок, взыскании заработной платы, пособия по временнойнетрудоспособности, премиального вознаграждения, оплате времени вынужденногопрогула и компенсации морального вреда удовлетворены правомерно, посколькузаключение срочного трудового договора и изменение существенных условий трудапроизведено ответчиком с нарушением норм трудового законодательства, аувольнение произведено без законного основания // Бюллетень Верховного Суда РФ,2004, № 10.
6. Рекомендация№ 166 Международной организации труда «О прекращении трудовых отношений поинициативе предпринимателя» (Принята в г. Женеве 22.06.1982 на 68-ой сессииГенеральной конференции МОТ) // Конвенции и рекомендации, принятыеМеждународной конференцией труда. 1957 — 1990.
7. «Кодекс законов отруде Российской Федерации» (утв. ВС РСФСР 09.12.1971) (ред. от 10.07.2001, сизм. от 24.01.2002) // Ведомости ВС РСФСР, 1971, № 50, ст. 1007.