Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве

СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ. 3
ГЛАВА1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХПРЕДСТАВЛЕНИЯ… 7
§1. Понятие результатов оперативно-розыскной деятельности и основные направленияих использования в уголовном судопроизводстве. 7
§2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскнойдеятельности. 14
§3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или всуд. 19
§4. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскнуюдеятельность, и обеспечение безопасности ееучастников. 23
ГЛАВА2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ. 25
§1. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбужденииуголовного дела. 25
§2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании  32
§3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспеченииуголовного судопроизводства. 45
§4. Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведенияоперативно-технических мероприятий. 53
§5. Особенности правового регулирования использования результатовоперативно-розыскных мероприятий, проведение которыхне требует судебного разрешения  57
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 64
СПИСОКИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ… 72
ВВЕДЕНИЕ
Современный этап развития отечественнойправовой системы характеризуется появлением новейших институтовуголовно-процессуального права, что закономерно обусловило потребности ихсоотношения с положениями оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД),внесения научно обоснованных новелл в уголовную политику и законодательствоотносительно использования оперативных данных в уголовном процессе.
Теоретико-прикладные исследования правовыхи тактических аспектов использования результатов ОРД в уголовном процессе,несмотря на достаточно широкий круг изучаемых аспектов: природа правоотношений,складывающихся в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности,проблемы соблюдения прав человека и гражданина при проведении оперативно-розыскныхмероприятий (далее – ОРМ) и использования оперативных данных на различныхстадиях осуществления правосудия и т.д., – не теряют актуальности и в настоящеевремя.
Сегодня идея активного использования вуголовном процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значения судебныхдоказательств, не только активно развивается, но и находит свое выражение напрактике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основесоздания правового механизма использования данных ОРМ в уголовном процессе.
Принципиальная необходимость этогообусловлена тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытиинаиболее тяжких преступлений. Более того, без нее в ряде случаев практическиневозможно решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством. Преждевсего речь идет о неочевидных и латентных преступлениях, преступлениях организованныхпреступных групп, доля которых в общей структуре отечественной преступностидостаточно велика.
Так, от общего числа регистрируемых вРоссии преступлений, совершенные в условиях неочевидности составляют примерно2/3.
Кроме того, по оценкам авторитетныхкриминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до98 % фактов взяток, примерно 90 % случаев вымогательства, а половинапропавших без вести лиц в действительности становятся жертвами преступлений[1].
Степень научной разработанностипроблемы. Понятие использования результатов оперативно-розыскной деятельности вуголовном судопроизводстве широко используется в юридической науке иправоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данного видыправоохранительной деятельности.
Отдельные стороны проблемы использования результатовоперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве неоднократнорассматривались в правовой науке. Общетеоретические аспекты использованиярезультатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве разрабатывалитакие ученые, как Виниченко И.А., Захарцев СИ., Рохлин В.И., Земскова А.В., ДоляЕ.А., Гущин А.Н., Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. и др.
В дипломной работе используются работы таких ученых всфере оперативно-розыскного и других отраслей права, как Горяинов К.К., ГромовН.А., Давыдов Я.В., Захарцев С.И., Овчинский А.С., Попов В.Л. и ряда другихавторов, комментарии законодательства, учебники.
Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степенинаучной разработанности проблемы.
Целью настоящего дипломного исследования является разработканаучных рекомендаций, использование которых способствовало бы разрешению рядатеоретических и правовых вопросов, направленных на восполнение пробелов ипротиворечий в теории уголовного процесса и ОРД, а также совершенствованиеправового регулирования вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.
Для достижения данной цели в ходеисследования поставлены следующие задачи:
– сформулировать авторское определениепонятия результатов ОРД;
– сформулировать определение понятия исодержания ОРМ;
– разработать рекомендации и предложенияпо совершенствованию уголовно-процессуальных норм, ФЗ об ОРД и другихнормативно-право­вых актов в части, касающейся использования результатов ОРДпри расследовании преступлений.
Объект и предмет исследования определяются тематикой работы,ее целью и задачами.
Объектом научного анализа настоящей работы являютсятеоретическая категория использования результатов оперативно-розыскнойдеятельности в уголовном судопроизводстве как правовое явление социальнойдействительности.
Предмет исследования – теоретические и правовые основыисследования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследованиипреступлений.
Методологической основой исследования является диалектическийметод. В ходе исследования использовались обще– и частнонаучные, а такжеспециальные методы познания.
Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции,наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которыхпроводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системныйи исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступилконкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе,следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования,различные способы толкования права.
Данные методы позволили наиболее последовательно и полнорассмотреть различные аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельностив уголовном судопроизводстве в рамках цели и задач исследования.
Эмпирическая база исследования построена на нормативномматериале и судебной практике.
Нормативную основу составили: Конституция РФ,[2]федеральное законодательство, затрагивающее вопросы использования результатовоперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Судебнаяпрактика представлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного СудаРФ, решениями федеральных судов.
Научная новизна исследования заключается в том, что онопредставляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализа использованиярезультатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве какинститута российского права в свете последних изменений законодательства вданной области.
ГЛАВА1. ПОНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ§ 1. Понятиерезультатов оперативно-розыскной деятельности и основные направления ихиспользования в уголовном судопроизводстве
В соответствии с п. 36 ст. 5 УПК РФ[3] результаты ОРД – это сведе­ния,полученные в соответствии с ФЗ об ОРД,[4]о признаках подготав­ливаемого, совершаемого или совершенного преступления,лицах, под­готавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихсяот органов дознания, следствия или суда.
ОРД и уголовное судопроизводство представляютсобой единство процессуального и непроцессуального. Это единство заключается нетолько в проведении следственных действий или ОРМ, т.е. вклю­чает не толькопроцедурные вопросы, но и предполагает наряду с до­быванием информации ееиспользование, принятие решений как процессуального, так иоперативно-розыскного характера.
Например, результаты проверочной закупки могутслужить основа­нием для принятия процессуальных решений (возбуждение уголовногодела) и (или) проведения следственных действий (обыск, выемка, осмотр местапроисшествия). Здесь результат ОРД, по существу, отождествляет­ся с результатомпроведения отдельного ОРМ, а непроцессуальное полу­чение информации служитосновой для ее последующего использования в рамках уголовного судопроизводства.
В ОРД при проведении даже одного ОРМ можетдостигаться ре­шение конкретной оперативно-розыскной задачи, например выявле­ниепризнаков преступления. При этом результатом служит наличие конкретной идостоверной информации о преступлении, которой может быть достаточно длявозбуждения уголовного дела, проведения отдельных следственных действий или ихсовокупности, хотя такая информация не обязательно должна быть использована вуголовно-процессуальном порядке либо используется не сразу.
Так, принятие процессуальных решений, основанныхна результатах ОРД, либо проведение следственных действий может осуществляться лишь послепроведения ряда (совокупности) ОРМ, например наблюде­ния, оперативноговнедрения, проверочной закупки, ПТП, контролиру­емой поставки, даже еслирезультаты любого из них уже сами по себе могли служить основанием дляпроцессуальных решений и действий. Результаты ОРД могут рассматриваться каксистема проверенных и оце­ненных оперативных данных либо сведений о фактах.Именно с этой це­лью заводятся ДОУ.
Вместе с тем результаты ОРД имеют не толькопроцессуальное, но и самостоятельное оперативно-розыскное значение, на что вст. 11 ФЗ об ОРД прямо указывает законодатель. В ч. 1 этой статьи отмечается,что результаты ОРД могут быть использованы для про­ведения ОРМ по выявлению,предупреждению, пресечению и рас­крытию преступлений, выявлению и установлениюлиц, их подго­тавливающих, совершающих или совершивших. Процессуальное значениерезультатов ОРД в этом случае имеет место лишь в перс­пективе.[5]
Следует иметь в виду, что результаты ОРД в силуее специфики не всегда могут иметь процессуальное значение и официально ис­пользоватьсяв уголовном судопроизводстве. Чаще, наоборот, они выступают лишь в качествеинформации, которая может быть ле­гализована в официальных следственныхдействиях и представле­на как их результат. Это может быть вызвано причинами,связан­ными с реализацией оперативно-розыскного принципа конспира­ции,преимущественно негласных начал этой деятельности.
Поскольку и в ФЗ об ОРД, и в УПК РФ употребляетсяодин и тот же термин «результаты оперативно-розыскной деятельности», важ­ноопределиться, чем в конечном счете являются результаты ОРД, в чем сущностьданного термина и каково содержание стоящего за ним понятия.
Межведомственная Инструкция о порядкепредставления ре­зультатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания,следователю, прокурору или в суд определяет результаты ОРД не­сколько иначе,чем УПК РФ: фактические данные, полученные оператив­ными подразделениями вустановленном ФЗ об ОРД порядке, о призна­ках подготавливаемого, совершаемогоили совершенного преступления, о лицах, его подготавливающих, совершающих илисовершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся отисполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях,создающих угрозу государственной, военной, экономичес­кой или экологическойбезопасности РФ.[6]
Данное определение включает в себя основнойвидовой признак результатов ОРД как фактических данных о признаках конкретногосвойства, а также указание на субъектов и порядок их получения.
В этой связи следует отметить, что если речь идето фактичес­ких данных, то они должны соответствовать объективной действи­тельностии не могут вызывать сомнения с точки зрения их досто­верности. Однако не всерезультаты ОРД и не всегда можно при­знавать в качестве достоверных, посколькуих необходимо проверять при помощи других данных, и только по их совокупнос­тиможно с достаточной долей вероятности утверждать, что эти дан­ные являютсяобъективными и достоверными.
Информация может быть неконкретной, неполной,ориентиру­ющей, предположительной, а иногда непроверяемой, содержать оп­ределеннуюдолю субъективизма, исходящего от предоставившего ее источника. В частности,информация, поступающая от конфи­дента, подлежит проверке не только в силу еесубъективности, но и потому, что конфидент мог быть специально дезинформирован,не преследует интересов ОРО, сознательно вводит в заблуждение оперативногоработника и т.д. Соответствующая оперативная ин­формация не отражаетфактических данных, тем не менее нельзя не признать, что она также являетсярезультатом ОРД.
Следует отметить и то, что отсутствие реального(фактического) результата тоже есть результат, потому что опровержение информа­циилибо ее неподтверждение позволяет, например, сократить круг версий, определитьновые направления работы и др. Поэтому как получение первичной информации, таки ее дальнейшее опровер­жение в равной мере могут являться результатом ОРД.
В определении Конституционного Суда РФ, как и в УПКРФ, так­же отмечается, что результаты ОРД являются лишь сведениями обисточниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюде­нием требований ФЗоб ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащимпроцессуальным путем, а имен­но на основе соответствующих нормуголовно-процессуального за­кона, т.е. так, как это предписывается ст. 49 (ч.1) и 50 (ч. 2) Кон­ституции РФ.[7]Соответственно, в процессуальном смысле о резуль­татах ОРД как о фактическихданных говорить преждевременно, а речь может идти лишь о сведениях,фактах, которые предстоит ус­тановить.
В оперативно-розыскном смысле результаты ОРДтакже не все­гда являются фактическими данными. Хотя они и могут бытьиспользованы для проведения ОРМ в качестве оснований для прове­денияконкретного ОРМ, определения тактики его проведения, та­кого рода действия(решения) могут основываться и на предполо­жениях (версиях), первичных данных,которые лишь предстоит проверить, после чего сведения при их подтвержденииможно бу­дет рассматривать как сведения о фактах.
В частности, результаты проведения одного ОРМмогут являться ос­нованиями для проведения другого. Проведению, например,такого ОРМ, как оперативное внедрение, предшествует проведение ряда ОРМ,направленных на подготовку и обеспечение внедрения. На их основе определяетсятактика реализации этого мероприятия.
Результаты ОРД используются как обоснование ОРМ,ограни­чивающих конституционные права граждан, определяют целесооб­разность изаконность их проведения в условиях конкретного мес­та и времени, в отношенииконкретного лица и т.д.
То, что результаты ОРД (сведения, оперативныеданные) не все­гда являются фактическими, следует и из такой задачи ОРД, какдобывание информации о событиях или действиях, создающих уг­розугосударственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.Решение этой задачи предполагает прежде всего сбор, а не использованиепервичной информации, дальнейшее про­ведение на ее основе разведывательных иконтрразведывательных мероприятий. Такая задача характеризует в первую очередьсам про­цесс сбора информации (сведений о фактах) и лишь в дальнейшемиспользование его результатов (фактических данных).
Термин «результаты ОРД» (в смысле фактическихданных) под­разумевает информационную завершенность, суть которой может бытьвыражена как осмысленные сведения, основанные на собран­ных, оцененных,истолкованных фактах, изложенных таким обра­зом, что ясно видно их значение длярешения какой-либо конкрет­ной задачи.[8]Вместе с тем такое понимание результатов ОРД при­менительно к этой деятельностипредставляется ограниченным и с точки зрения ФЗ об ОРД приемлемым только поотношению к уго­ловному судопроизводству, да и то не полностью, поскольку инфор­мационнаязавершенность является весьма относительной.
В частности, применительно к возбуждениюуголовного дела доста­точно лишь сведений, данных, указывающих на признаки преступления,причем их совокупность не всегда должна быть исчерпывающей, а бы­ваетдостаточно лишь отдельных признаков объективной стороны. Все остальное должнобыть установлено в процессе расследования уголов­ного дела.
Вместе с тем проведение таких ОРМ не накладываетотпечатка на достоверность сведений, данных, полученных с нарушением за­конакак субъектами ОРД, так и иными лицами. Соответственно, если такие сведения,данные, в том числе ограничивающие консти­туционные права граждан, получены несубъектами ОРД, но в даль­нейшем обнаружены органами, уполномоченными наосуществле­ние этой деятельности, то эти данные могут быть официально ис­пользованыв уголовном судопроизводстве и нелегитимность их происхождения не можетподвергать сомнению легитимность их получения. Что касается результатов ОРД,полученных с наруше­нием ФЗ об ОРД самими субъектами этой деятельности, то онитем не менее могут использоваться как вспомогательные средства для подготовки ипроведения ОРМ и (или) следственных действий. Это объясняется тем, чторезультаты ОРД не являются доказательства­ми, а следовательно, не нарушаютконституционного положения о недопустимости использования доказательств,полученных с нару­шением ФЗ.[9]
В специальной литературе наряду с термином «результатыОРД» применяются и другие термины: «оперативные данные», «оператив­наяинформация» и др. Представляется, что термины «оперативные данные» и «оперативнаяинформация» несут одну и ту же смысло­вую нагрузку. По объему эти понятияявляются более широкими, чем понятие «результаты ОРД», которые должны бытьполучены исключительно оперативно-розыскным путем. Оперативная же информацияможет считаться таковой и в том случае, когда она получена не изоперативно-розыскных, а иных источников и без использованияоперативно-розыскных средств и методов, напри­мер информация, поступившая издежурных частей, от участковых уполномоченных, инспекторов ГИБДД, полученная отанонимных источников и др.
В соответствии с ФЗ об ОРД (ст. 11) результатыОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и су­дебныхдействий, проведения ОРМ по выявлению, предупрежде­нию, пресечению и раскрытиюпреступлений, выявлению и уста­новлению лиц, их подготавливающих, совершающихили совер­шивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания,следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказа­ния и без вести пропавших.
Результаты ОРД могут служить поводом и основаниемдля воз­буждения уголовного дела, представляться в орган дознания, сле­дователюили в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а такжеиспользоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПКРФ, регламентирующими сбор, про­верку и оценку доказательств.[10]
Исходя из содержания данных норм ФЗ об ОРД можновыделить следующие основные направления использования результатов ОРД вуголовном судопроизводстве:
1) в качестве повода и основания для возбужденияуголовного дела;
2) для подготовки и осуществления следственных исудебных действий;
3) в доказывании по уголовным делам;
4) для иного обеспечения уголовного процесса.§2. Порядок и пределы представления результатов оперативно-розыскнойдеятельности
Согласно ФЗ об ОРД (ст. 11) результаты ОРД могутпредставляться в орган дознания, следователю, прокурору или в суд, впроизводстве которого находится уголовное дело. Представление результатов ОРДосуществляется на основании постановления руководителя ОРО в порядке,предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким образом, ФЗ об ОРДопределил перечень органов, которым представляются результаты ОРД, общееоснование (постановление руководителя) и порядок их представления, которыйносит отсылоч­ный характер. В целом ФЗ об ОРД лишь в общей форме деклариру­етпорядок представления результатов ОРД, поскольку порядок пе­редачи материаловдолжен быть определен в ведомственных норма­тивных правовых актах.[11]
В настоящее время такой порядок регламентируетсямежведом­ственной Инструкцией о порядке представления результатов ОРД органудознания, следователю, прокурору или в суд (далее – Ин­струкция).
В соответствии с Инструкцией (п. 10)представление результа­тов включает в себя:
– вынесение руководителем ОРО постановления опредставлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или всуд;
– вынесение, при необходимости, постановления орассекречива­нии отдельных оперативно-служебных документов, содержащихгосударственную тайну;
– оформлениесопроводительных документов и фактическую пере­дачу материалов (пересылка попочте, передача с нарочным и т.п.). Такой порядок представления результатов ОРДне имеет ника­кого уголовно-процессуального значения и не всегда представля­етсяоправданным. Это связано с тем, что само постановление о представлениирезультатов ОРД подготавливается в одном экзем­пляре, подписываетсясоответствующим руководителем ОРО и при­общается к материалам ДОУ илисоответствующего номенклатур-планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных вОПГ, о ШНС и о конфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМсоставляют государственную тайну и могут быть представлены в указанные органытолько после принятия решения о рассекречи­вании соответствующих материалов.[12]
Вместе с тем предание гласности сведений о лицах,внедренных в ОПГ, о ШНС, а также о конфидентах допускается лишь с их со­гласияв письменной форме и в случаях, предусмотренных ФЗ.
В этой связи если отсутствует письменное согласиеШНС, кон­фидента или лица, внедренных в ОПГ, то материалы (результаты) ОРД,содержащие сведения об этих лицах, не могут быть ни рас­секречены, ни преданыкакой-либо огласке. Безусловно, здесь идет речь только о конкретных лицах, а необ абстрактных ШНС, кон­фидентах и участниках оперативного внедрения.
Исходя из требования нормы ФЗ об ОРД о соблюденииправил конспирации при осуществлении ОРД предоставление информации законодательограничивает требованиями конспирации и неразгла­шения государственной тайны.Это означает также, что органу до­знания, следователю, прокурору или суду можетбыть предоставлена только информация, а не оперативные материалы (документы),при­чем в объеме и с содержанием, из которого неясен источник и способ ееполучения, а также невозможно их определить при сопоставлении пре­доставляемойинформации с имевшими место реальными событиями.
Оперативно-служебные документы, содержащиесведения о ли­цах, внедренных в ОПГ, о ШНС и конфидентах, об организации итактике проведения ОРМ, не могут быть представлены даже по зап­росу суда (ч. 3ст. 9 ФЗ об ОРД).
В этой связи технические, документальные и другиеносители информации об указанных лицах, а также оперативно-служебные документы,содержание которых может привести к их расшифров­ке, не подлежат представлениюоргану дознания, следователю, про­курору и суду. Вместе с тем не исключаетсяпредставление справок или выписок из таких документов.[13]
Исходя из требований норм ФЗ об ОРД, всоответствии с кото­рыми приоритетными являются требования конспирации и безо­пасностьучастников ОРМ, в Инструкции отмечаются случаи, ког­да результаты ОРД непредставляются, если:
– невозможно обеспечить безопасность субъектов(участников) ОРД в связи с представлением и использованием результатов вуголовном судопроизводстве;
– их использование в уголовном судопроизводствесоздает реаль­ную возможность расшифровки (разглашения) сведений об ис­пользуемыхили использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках,методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС иконфидентах, а также об организации и тактике проведения ОРМ, отнесенныхзаконом к государственной тайне (кроме случаев, когда указан­ные сведенияпредаются гласности в порядке, установленном ФЗ об ОРД).
Согласно Инструкции при подготовке и оформлениидля пе­редачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд резуль­татовОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостностипредставляемых материалов при пе­ресылке их по конкретному адресу (защита отдеформации, раз­магничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).
Представляемые материалы должна сопровождатьинформация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предме­тов идокументов, получения видео– и аудиозаписей, кино– и фо­томатериалов, копий ислепков, при этом должно быть приведе­но описание индивидуальных признаковуказанных предметов и документов.[14]
Фонограммы для осмотра и прослушивания передаютсяв опе­чатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаныдаты, время начала и окончания записи переговоров и краткие характеристикииспользованных при этом технических средств.
Допускается представление материалов в копиях, втом числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единыйноситель, что обязательно оговаривается в сопроводитель­ных документах(протоколах). Тип носителя определяется инициа­тором ОРМ.
Оригиналы материалов в этом случае хранятся воперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступ­ленияприговора в законную силу.
Наряду с оперативно-розыскным следует рассмотретьи уголов­но-процессуальный порядок представления результатов ОРД. При этомследует учитывать, что согласно Инструкции результаты ОРД могут представлятьсяпо инициативе ОРО либо при выполнении от­дельных поручений органа дознания,следователя, указания проку­рора или определения суда по уголовным делам,находящимся в их производстве.[15]
Вместе с темв УПК РФ (ст. 86) представление материалов в каче­стве способа доказывания икак результат их сбора для приобще­ния к уголовному делу предусматриваетсятолько как право подозре­ваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданскогоистца, граждан­ского ответчика и их представителей. Соответственно, для ОРОпредставление результатов ОРД не может рассматриваться как само­стоятельнаяформа их сбора и доказывания.
Применительно к деятельности дознавателя,следователя, про­курора и суда сбор доказательств осуществляется в ходеуголовно­го судопроизводства путем производства следственных и иных про­цессуальныхдействий, предусмотренных УПК РФ. Например, на письменное поручениедознавателя, следователя должен быть дан и письменный ответ, к которому могутбыть приложены соответ­ствующие оперативно-служебные документы и материалы.
По смыслу нормы ФЗ об ОРД (ст. 12) дознавателю,следовате­лю, прокурору или в суд представляются только те результаты ОРД,которые могут быть положены в основу принимаемых процессуаль­ных решений иподготавливаемых или проводимых следственных, судебных и иных процессуальныхдействий. Представлять имеет смысл только конкретные оперативно-служебныедокументы, кото­рые после определения их относимости и значимости дляуголовного су­допроизводства могут быть приобщены к уголовному делу. Соответ­ственно,такие документы или материалы могут являться приложе­нием к сопроводительномуписьму, адресованному дознавателю, следователю, прокурору или суду, либо крапорту об обнаружении признаков преступления.[16]
Результаты ОРД не всегда имеют письменную(официальную) форму их представления. В частности, следователь имеет право насодействие органов дознания при производстве отдельных след­ственных ипроцессуальных действий (ст. 38 УПК РФ). Такое содей­ствие может выражаться и вформе ознакомления следователя с по­лученной информацией. В ситуации, когдавиновное в совершении преступления лицо не обнаружено, оперативныеподразделения, принимающие соответствующие розыскные и оперативно-розыск­ныемеры, обязаны лишь уведомлять следователя об их результатах (ст. 157 УПК РФ).§3. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или всуд
Представлениеоперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю,прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителяоргана, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачув установленном законодательством Российской Федерации и Инструкцией порядкеконкретных оперативно-служебных документов, которые после определения ихотносимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены куголовному делу.
При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведенияоб используемых или использованных при проведении негласныхоперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планахи результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных ворганизованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах,оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также оборганизации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляютгосударственную тайну.
Передпредставлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию наосновании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющегооперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст. 16Закона Российской Федерации «О государственной тайне».[17]
Постановлениео рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующиеполномочия.
Представление результатов включает в себя:
– вынесениеруководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлениирезультатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;
– вынесение,при необходимости, постановления о рассекречивании отдельныхоперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;
– оформлениесопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка попочте, передача с нарочным и т.п.).
В каждом конкретном случае возможность представлениярезультатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения ОТМ,используемых технических средствах, штатных негласных сотрудникахоперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна вобязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующихмероприятий.
Постановление о представлении результатов ОРД органудознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной,описательной и резолютивной.
Вводная часть включает в себя наименование документа, место ивремя его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское,специальное) руководителя органа, осуществляющего ОРД, а также основаниявынесения данного постановления.[18]
В описательной части постановления указывается, в результатекакого ОРМ получены материалы и какие именно, для каких целей онипредставляются (использования в качестве поводов и оснований для возбужденияуголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий,использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалоськонкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение.
Описательнаячасть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 ичасть 4 ст.12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
В резолютивной части постановления формулируется решениеруководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающихрезультаты ОРД. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлениюконкретные документы.
В случае необходимости, одновременно с постановлениемготовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, ибезопасности непосредственных участников ОРМ.
Постановление о представлении результатов ОРДподготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа иприобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующегономенклатурного дела.
Результаты ОРД могут представляться в виде обобщенногоофициального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинниковсоответствующих оперативно-служебных документов.
Степеньсекретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачиопределяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства вкаждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существаполученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.
Представляемыематериалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствахизъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов,получения видео– и аудиозаписей, кино– и фотоматериалов, копий и слепков,должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов идокументов.[19]
Допускаетсяпредставление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важныхмоментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательнооговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителяопределяется инициатором ОРМ.
Оригиналыматериалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершениясудебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.
При подготовке и оформлении для передачи органу дознания,следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимыезащитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов припересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания,стирания и т.п.).[20]
В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести ксовершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозегосударственной, военной, экономической и экологической безопасности РоссийскойФедерации, результаты ОРД представляются органу дознания, следователю,прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение обязанопринять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно кзакреплению следов преступления.
Представление результатов ОРД, полученных при выполнениипоручения органа дознания, следователя, прокурора или определения суда(постановления судьи) о производстве оперативно-розыскных мероприятий понаходящимся в их производстве уголовным делам, осуществляется в соответствии с Инструкцией.
Приотсутствии возможностей проведения оперативно-розыскных мероприятий попоручению органа дознания, следователя, указанию прокурора или определению судаим в течение трех дней с момента получения поручения направляетсямотивированное письмо за подписью руководителя органа, на который быловозложено исполнение данного поручения.§ 4. Защитасведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, иобеспечение безопасности ее участников
Орган,представивший результаты ОРД, использование которых в уголовном процессесопряжено с возможностью возникновения реальной угрозы для безопасностиучастников оперативно-розыскной деятельности, обязан предусмотреть конкретныемеры по их защите. При необходимости указанные меры согласовываются с органомдознания, следователем, прокурором или судом, которым представляются указанныерезультаты.
При возникновенииреальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имуществоучастников оперативно-розыскной деятельности органы, осуществляющиеоперативно-розыскную деятельность, обязаны принять необходимые меры попредотвращению противоправных действий, установлению виновных и привлечению ихк ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.[21]
Вцелях обеспечения безопасности участников оперативно-розыскной деятельности ичленов их семей допускается проведение специальных мероприятий по их защите впорядке, определяемом Федеральным законом «О государственной защите судей,должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов».
Всоответствии с частью 2 статьи 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскнойдеятельности» предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованныепреступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющихоперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавшихим содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия вписьменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Припредставлении органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатовОРД, получаемых в процессе длящегося оперативно-технического мероприятия,должны быть приняты исчерпывающие меры, обеспечивающие вопросы конспирациипроведения данного мероприятия, вплоть до его прекращения.[22]
РезультатыОРД не представляются:
– если невозможнообеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскнойдеятельности в связи с представлением и использованием данных результатов вуголовном процессе;
– если их использование вуголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения)сведений об используемых или использованных при проведении негласныхоперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планахи результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных ворганизованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах,оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации итактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, отнесенных законом кгосударственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаютсягласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскнойдеятельности»).
Решение о непредставлениирезультатов ОРД по изложенным мотивам, оформляется постановлением руководителяоргана, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учетаили соответствующего номенклатурного дела.
О принятом решенииуведомляется инициатор запроса.
ГЛАВА2. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМСУДОПРОИЗВОДСТВЕ§ 1.Использование результатов оперативно-розыскнойдеятельности при возбуждении уголовного дела
Выявление преступления – одно из основанийвозбуждения уго­ловного дела. В ходе проведения ОРМ создаются условия и пред­посылкидля официальной регистрации деяния в качестве преступ­ления и принятияпроцессуального решения о возбуждении дела и проведения по нему расследования.
Согласно норме ст. 11 ФЗ об ОРД результаты ОРДмогут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.
Под поводами для возбуждения уголовного деласледует пони­мать предусмотренные законом источники информации, явля­ющиесяпобудительной причиной для начала уголовного судопроизводства, деятельностиоргана дознания, следователя или проку­рора по проверке содержащихся висточнике первичных сведений о признаках совершения (или подготовки ксовершению) преступ­ления, вызывающие обязанность решения вопроса о возбужденииуголовного дела либо об отказе в его возбуждении.
Поводами для возбуждения уголовного дела могутбыть посту­пившие в орган дознания, следователю, прокурору, суду и судье ис­точникипервичных сведений о признаках совершения (или подго­товки к совершению)преступления, в том числе результаты ОРД. Хотя УПК РФ (ст. 140) прямо не предусматриваетоперативные сведе­ния, данные в качестве повода и основания для возбуждения уго­ловногодела, тем не менее подразумевает их.[23]В частности, п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ предусматривает в качестве повода длявозбуждения уголовного дела сообщение о совершенном или готовящемся пре­ступлении,полученное из любых источников, не связанных с заявле­нием о преступлении илиявкой с повинной. Такими источниками мо­гут быть сообщения конфидентов,выявление признаков подготав­ливаемого, совершаемого или совершенногопреступления при проведении ОРМ, результаты сопоставления (анализа) информа­ции,указывающие на признаки преступления. В этой связи доку­ментальным поводом(наряду с заявлением о преступлении и яв­кой с повинной) для возбужденияуголовного дела служит рапорт об обнаружении признаков преступления,составленный лицом, получившим соответствующую информацию (ст. 143 УПК РФ).
Сведения о преступлении, оформленные всоответствующем виде, могут быть самыми различными, однако они должны бытьконкретизированными, исходить из конкретного источника. В этой связи результатыОРД, подтверждающие наличие признаков пре­ступления и оформленные рапортом,исходящим от конкретного дол­жностного лица, выступают в качестве законногоповода к возбуж­дению уголовного дела.
В таком рапорте должны содержаться сведения обобстоятель­ствах совершенного деяния и источнике получения информации об этом,а также должность, звание, фамилия и инициалы лица, по­лучившего информацию опреступлении и составившего рапорт. Представляется, что сведения об источникеинформации не обяза­тельно должны быть конкретизированы в рапорте – они могутбыть отражены и в общей форме, например: «в результате проведенияоперативно-розыскных мероприятий», без указания, каких имен­но, с чьимучастием, времени и места их проведения и др.[24]
Рапорт вкачестве повода для возбуждения уголовного дела по результатам ОРД не долженсоставляться в момент получения пер­вичной информации, когда информацияявляется недостаточной для принятия обоснованного решения. Это обусловлено тем,что данные о совершенном или готовящемся преступлении, получен­ные в результатеосуществления ОРД, имеют процессуально неконкретизированную форму источникаинформации (отсутствие за­явителя или лица, явившегося с повинной), изначальномогут отсут­ствовать данные, указывающие на наличие факта общественно опасногодеяния и признаков конкретного преступления ввиду его латентности.
Сама по себе информация о признаках преступления,получен­ная не из заявления или вследствие явки с повинной, а из опера­тивныхисточников, в результате проведения ОРМ, подлежит пред­варительной проверке иоценке до того, как она будет отражена в рапорте. Информация о признакахпреступления является поводом для возбуждения уголовного дела только послетого, как должностное лицо убедится, что полученные им оперативные материалысодержат све­дения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления.Если для констатации наличия признаков преступления необходи­мо провестидополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамкахОРД или административно-служебной деятельности. В частности, сообщениянегласных источников инфор­мации могут быть оформлены рапортом в качествеповода для воз­буждения уголовного дела лишь после тщательной проверки такогоих сообщения путем проведения гласных и негласных ОРМ, и только послеподтверждения такой информации, сбора совокупности данных о при­знакахпреступления целесообразно составлять рапорт об их обнару­жении.[25]
В этой связи составление рапорта об обнаружениипризнаков преступления по результатам ОРД может быть практически целе­сообразными обоснованным, когда имеются основания для воз­буждения уголовного дела, т.е.когда имеется достоверная инфор­мация (фактические данные), указывающая наподготовку или со­вершение деяний, подпадающих под признаки какого-либопреступления.
Результаты ОРД в качестве повода для возбужденияуголовного дела могут появляться и в случаях получения субъектом ОРД дан­ных впроцессе проведения ОРМ по проверке заявлений или опе­ративной информации изконфиденциальных источников, меро­приятий, обеспечивающих проведениеследственных действий по уголовным делам по фактам других преступлений.
Возбуждение уголовного дела как начальная стадияуголовного судопроизводства состоит в установлении достаточных данных дляпринятия решения о начале предварительного расследования. Эта стадия несводится лишь к процессуальному решению и его офор­млению в виде постановленияо возбуждении уголовного дела, а предполагает выполнение комплекса действий,сбора и проверки фактических данных, позволяющих установить признаки конк­ретногосостава преступления, отсутствие обстоятельств, исключа­ющих производство поделу, и др.
Обязательным условием для принятиярассматриваемого про­цессуального решения помимо надлежашего повода квозбуждению уголовного дела законодателем является и наличие соответству­ющегооснования. Только при единстве этих двух условий представ­ляется законным иобоснованным решение о начале уголовного су­допроизводства, его процессуальноеоформление в форме постанов­ления, последующее производство расследования.[26]
Основанием для возбуждения уголовного делаявляется такая со­вокупность и качество результатов ОРД (содержащихся в собран­ныхматериалах фактических данных), которые позволяют сделать обоснованноепредположение о совершении или подготовке пре­ступления, наличии события и егоуголовной противоправности. Такое предположение можно сделать путемсопоставления обстоя­тельств, ставших известными к моменту решения вопроса овозбуж­дении уголовного дела, с признаками состава преступления, пре­дусмотренногодиспозициями одной или нескольких статей Осо­бенной части УК РФ,[27] и выявления их сходства с теми,информация о которых содержится в оперативных данных.
Именно поэтому Инструкция (п. 5) предписывает,что для ре­шения вопроса о возбуждении уголовного дела результаты ОРД дол­жнысодержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именносведения о том, где, когда, какие призна­ки и какого именно преступленияобнаружены, при каких обстоя­тельствах имело место обнаружение признаковпреступления, све­дения о совершившем его лице (лицах) и очевидцах преступления(если они известны), о местонахождении следов преступления, до­кументов ипредметов, которые могут стать вещественными дока­зательствами, о любых другихфактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбужденииуголовного дела.[28]
Для решениявопроса о возбуждении уголовного дела не требует­ся установление всех безисключения признаков состава преступ­ления, характеризующих все его элементы, адостаточно лишь ус­тановить отдельные признаки, отражающие наиболее существен­ныесвойства конкретного состава преступления. Полное и всестороннее установлениеконкретных лиц, формы вины, мотива, цели, способа, обстановки и другихобстоятельств совершения пре­ступления не входит в задачу стадии возбужденияуголовного дела. Такая задача может быть решена только в досудебной и судебнойстадиях уголовного процесса. Соответственно, результаты ОРД дол­жны содержатьлишь достаточные данные, указывающие на при­знаки преступления.
Круг и содержание таких данных должнысвидетельствовать о том, что компетентный государственный орган (должностноелицо) располагает сведениями, которые позволяют обосновать решение овозбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. В каж­дом конкретномслучае вопрос о достаточности данных решается должностным лицом по своемувнутреннему убеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.
Достаточность фактических данных можетрассматриваться как по их совокупности, так и по качеству отдельных данных,которые позволяют сделать обоснованное предположение (выдвижение вер­сии) осовершении или подготовке к совершению деяния, указы­вающего на признаки тогоили иного состава преступления.
Например, обнаружение трупа с признакаминасильственной смерти является достаточным для обоснованного предположения осовершении преступления, хотя сам факт смерти еще не указывает на конкретноепре­ступление, а определяет лишь возможное наличие его признака – обще­ственноопасного последствия, поскольку оно может быть результатом не только, например,убийства, но и самоубийства или несчастного случая.
По смыслу норм ФЗ об ОРД результаты ОРД могутбыть: одно­временно поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;только основанием – при наличии заявления о преступлении или явки с повинной,когда имеющаяся в них информация требует опе­ративной проверки, добыванияфактических данных, подтвержда­ющих содержание сделанного заявления; толькоповодом – когда объективные данные свидетельствуют о наличии признаков пре­ступленияи эти данные обнаружены в результате проведения ОРМ.[29]
Вместе с тем результаты ОРД, даже если онисоответствуют тре­бованиям гл. 19 УПК РФ «Поводы и основания для возбужденияуго­ловного дела», не всегда могут выступать в качестве как поводов, так иоснований для возбуждения уголовного дела. Это связано с тем, что в зависимостиот характера и тяжести совершенного пре­ступления уголовное преследование, включаяобвинение в суде, может осуществляться как в публичном, так и вчастно-публичном или частном порядке (ст. 20 УПК РФ).
Так, результаты ОРД не могут быть использованы вкачестве по­водов для возбуждения уголовных дел частного обвинения, кото­рые всоответствии с УПК РФ возбуждаются не иначе как по заявле­нию потерпевшего, егозаконного представителя, а также по уго­ловным делам частно-публичногообвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего.
Уголовными делами частного обвинения считаютсяуголовные дела о преступле­ниях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 (ч. 1) и 130УК РФ.
Уголовными делами частно-публичного обвинениясчитаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 131 (ч. 1), 136(ч. 2), 137 (ч. 1), 138 (ч. 1), 139 (ч. 1), 145, 146(4. 1) и 147 (ч. 1) УК РФ.
Необходимо, однако, учитывать, что прокурор,следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовноедело о любом преступлении как частного, так и частно-публичного об­винения ипри отсутствии заявления потерпевшего, если такие пре­ступления совершены вотношении лиц, находящихся в зависимом состоянии, или по иным причинам, когдалицо не способно само­стоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. Вэтом случае результаты ОРД могут быть использованы в качестве осно­ваний,указывающих (подтверждающих), например, на зависимое состояние потерпевших.[30]
Следует также иметь в виду, что изнасилование неявляется слу­чаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит ин­тимныйхарактер), но может характеризовать ее применительно к жертве. Именно поэтомуданный состав преступления отнесен к делам частного обвинения, возбуждаемым неиначе как по жалобе потерпевшей. Сбор оперативных данных о факте изнасилованияне нарушает принципа неприкосновенности частной жизни, однако их использованиепредставляется допустимым только с согласия по­терпевшей.
Особый порядок возбуждения уголовного дела УПК РФопределен и применительно к деяниям, предусмотренным гл. 23 УК (ст. 23 УПК РФ).
Если деяние, посягающее на интересы службы вкоммерческих и иных организациях, причиняет вред интересам исключительнокоммерческой или иной организации, не являющейся государ­ственным или муниципальнымпредприятием, и не причиняет вре­да интересам других организаций, а такжеинтересам граждан, об­щества или государства, то уголовное дело возбуждается позаяв­лению руководителя данной организации или с его согласия.
Применительно к преступлениям, предусмотреннымгл. 23 УК РФ, результаты ОРД помимо общих требований, предъявляемых к по­водами основаниям для возбуждения уголовного дела, должны со­держать данные,свидетельствующие о причинении вреда интере­сам личности, общества илигосударства либо других организаций.§ 2.Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании
Согласно УПКРФ (ст. 85) доказывание состоит в сборе, проверке и оценке доказательств вцелях установления: события преступления (время, место, способ и другиеобстоятельства совершения преступ­ления); виновности лица в совершениипреступления, форм его вины и мотивов; обстоятельств, характеризующих личностьобви­няемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств,исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих и отягчающихнаказание; наконец, обстоятельств, ко­торые могут повлечь за собой освобождениеот уголовной ответ­ственности и наказания.
Установление такой совокупности фактов иобстоятельств, име­ющих значение для разрешения уголовного дела при помощи до­казательств,по существу, невозможно без проведения ОРМ и ис­пользования результатов ОРД.
ОРД в соответствии с ее целями и задачамисодержит функцию познания, которая, имея отличия от познания уголовно-процессу­ального,назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ, взаимосвя­зана с ним. РезультатыОРД могут служить основой для формиро­вания всех видов доказательств, создаватьусловия и предпосылки для их установления.[31]
Представляемые для использования в доказывании поуголов­ным делам оперативные материалы (результаты ОРД) должны способствоватьформированию доказательств, удовлетворяющих тре­бованиям УПК РФ кдоказательствам в целом, к соответствующим ви­дам доказательств, и содержатьсведения, которые имеют значение для установления обстоятельств, подлежащихдоказыванию по уго­ловному делу, указания на источник получения предполагаемогодо­казательства или предмета, который может стать доказательством, а такжеданные, позволяющие проверить в рамках судопроизвод­ства доказательства,сформированные на их основе.
Собранные оперативно-розыскным путем фактическиеданные сами по себе без их получения и подтверждения в уголовно-процессу­альномпорядке доказательствами не являются. При проведении ОРМ отсутствуютпроцессуальные гарантии достоверности сведе­ний, которые используются дляустановления обстоятельств, пре­дусмотренных в ст. 73 УПК РФ. Исходя из этогосведения, полученные в ходе проведения ОРМ, сами по себе не являютсядоказательства­ми. Именно поэтому ФЗ об ОРД (ст. 11) декларирует возможностьиспользования результатов ОРД в доказывании по уголовным де­лам в соответствиис положениями УПК РФ, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств,а ст. 89 УПК РФ закрепляет, что в процессе доказывания запрещаетсяиспользование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемымк доказатель­ствам нормами УПК РФ.
Это требование УПК РФ соответствует правовымпозициям, закреп­ленным в определениях Конституционного Суда РФ от 1 декабря1999 г. по жалобе гр. К.О. Барковского[32]и от 6 марта 2001 г. по жало­бе гр. А.В. Потапова,[33] согласно которым в соответствии сост. 50 (ч. 2) Конституции РФ при осуществлении правосудия не допуска­етсяиспользование доказательств, полученных с нарушением ФЗ.
Такие доказательства признаются не имеющимиюридической силы и не могут быть использованы для обоснования обвинения, припроизводстве дознания, предварительного расследования и разби­рательствеуголовного дела в суде. Устранение их из уголовного дела обеспечиваетсясоответствующими должностными лицами органов предварительного расследования ипрокуратуры, а также судами, которые должны гарантировать участникам процессаправо на су­дебную защиту их прав и свобод, в том числе нарушенных в связи с неотвечающими требованиям закона методами доказывания.
Таким образом, и ФЗ об ОРД, и УПК РФ, и решенияКонституци­онного Суда РФ допускают возможность использования результа­тов ОРДв доказывании, но и ограничивают их использование в ка­честве доказательств.
Сбор доказательств представляет собойдеятельность дознавате­ля, следователя, прокурора, суда при участии другихсубъектов, ко­торая заключается в поиске и обнаружении источников информа­ции,получении из найденных источников сведений об обстоятель­ствах, имеющих значениедля дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке.
Процесс сбора доказательств начинается с поиска иобнаруже­ния носителя информации, поскольку получить необходимые све­денияневозможно, не обнаружив их источников. Роль ОРД здесь заключается в том, чтобыобнаружить источники и (или) носители информации: предмет, сохранивший на себеследы преступления; человека, в сознании которого запечатлелись имеющиезначение для дела обстоятельства, и др.
В частности, важно определить и обнаружитьпредмет посяга­тельства в тех случаях, когда законодатель дифференцирует ответ­ственностьв зависимости оттого, на какой предмет направлено де­яние, поскольку от этогозависит квалификация содеянного. Не об­наружив орудие или средствопреступления, в отдельных случаях невозможно доказать наличие как самогосостава преступления, так и причастности к нему конкретного лица. Установлениевещи, ко­торая была предметом посягательства, важно еще и потому, что онапризнается вещественным доказательством.[34]
Когда преступление совершено в условияхнеочевидности, ви­новное лицо устанавливается преимущественно оперативным пу­тем.Нередко при помощи оперативно-розыскных средств и ме­тодов выявляются свидетели(очевидцы) преступления. Примени­тельно к латентным преступлениям выявляютсясам их факт, потерпевшие лица, которым преступлением причинен вред, что имеетзначение для определения их процессуального положения, обеспечения имвозможности пользоваться установленными зако­ном правами, охраны их законныхинтересов. Определение потерпевших от преступления в ряде случаев важно и длярешения во­проса о возбуждении уголовного дела. Знание обстоятельств, ха­рактеризующихличность потерпевшего, свидетеля, подозреваемо­го, обвиняемого, имеет значениедля выдвижения не только опе­ративно-розыскных, но и следственных версий,выработки тактики их допроса, оценки показаний, проведения последующихследственных действий с их участием.
Лишь после установления источника или носителяинформации наступает следующий этап сбора доказательств – получение сведе­нийот (из) обнаруженных носителей информации с помощью пре­дусмотренных законом следственныхили иных процессуальных действий. Такие данные могут быть собраны припроведении таких действий, как осмотр, эксгумация, освидетельствование, обыск,вы­емка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, кон­троль изапись переговоров, допрос, проверка показаний на месте, получение образцов длясравнительного исследования.[35]
Предварительно собранные результаты ОРД могут использовать­сядля обоснования таких действий, указывать на необходимость (целесообразность)проведения конкретного следственного дей­ствия, определять порядок, очередностьдействий, их тактику, вы­работать оптимальную методику расследования поконкретному уголовному делу. Отдельные следственные действия могут быть про­веденытолько при наличии определенных условий. Так, допрос воз­можен только приустановлении лица, подлежащего допросу, его вызове (доставлении) к следователю,дознавателю, прокурору. Здесь проведение ОРМ может играть ключевую роль вустановлении та­ких лиц, обеспечении условий для их допроса. Выемка может бытьпроизведена, если точно известно, где и у кого находятся подлежа­щие изъятиюпредметы и документы, имеющие значение для дела; такая точность(осведомленность) может быть обеспечена и опера­тивным путем. Обыск проводитсяпри наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или укакого-либо лица могут на­ходиться орудия преступления, предметы, документы иценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ).Условием принятия решения о производстве обыска является на­личие достаточныхфактических данных, формирующих предполо­жение о нахождении имеющих значениедля дела объектов в опре­деленном месте. Такое предположение может основыватьсяне толь­ко на данных, содержащихся в процессуальных источниках.[36]
Использование результатов ОРД, по существу,исключается при проведении оч­ной ставки, предъявления для опознания,следственного эксперимента. Это связа­но с тем, что эти следственные действиямогут проводиться только после сбора и оценки доказательств, которые требуютдополнительной проверки или уточнения (документах), но и на информации, которуюорганы – субъекты ОРД получили в результате проведения ОРМ.
По смыслу УПК РФ и ФЗ об ОРД результаты ОРД могутбыть ис­пользованы для подготовки и осуществления не только следствен­ных, но ииных процессуальных действий,[37]не отнесенных законо­дателем к числу следственных, таких как, например,наложение аре­ста на имущество, производство экспертизы и др.
Следовательно, результаты ОРД могут являтьсяпредпосылкой проведения процессуальных действий, быть использованы для обо­снованияпроведения, выступать условиями их проведения.
Следует отметить, что легитимность следственныхдействий, а значит, и сбора доказательств прямо связана с их субъектами. В со­ответствиисо ст. 86 УПК РФ сбор доказательств осуществляется в ходе уголовногосудопроизводства дознавателем, следователем, проку­рором и судом. В этой связидеятельность органа дознания по сбо­ру доказательств может ограничиватьсяпроизводством неотложных следственных действий.
Неотложность не рассматривается законодателем какнекое ка­чество каких-либо следственных действий, поэтому нельзя приве­стиконкретный их перечень. Неотложность следственных действий определяетсяконкретной ситуацией, сложившейся обстановкой; соответственно, любоеследственное действие в определенный мо­мент может быть отнесено к числунеотложных.
К неотложным законодатель относит следственныедействия, осуществляемые в целях обнаружения и фиксации следов преступ­ления, атакже доказательств, требующих незамедлительного за­крепления, изъятия иисследования.
После производства неотложных следственныхдействий, но не позднее 10 суток со дня возбуждения уголовного дела орган дозна­нияобязан направить уголовное дело прокурору, после чего может производить по немуследственные действия и ОРМ только по по­ручению следователя (ст. 157 УПК РФ).Соответственно, для проведе­ния следственных действий органом дознаниянеобходимо поруче­ние дознавателя, следователя, прокурора или суда. В противномслучае такие следственные действия могут быть признаны недопу­стимыми (п. 3 ч.2 ст. 75 УПК РФ).[38]
Доказывание осуществляется лишь определеннымизаконом средствами, т.е. путем производства следственных и иных процес­суальныхдействий, и с соблюдением установленного законом по­рядка их проведения.Использование иных, не указанных в законе средств и порядка производстваследственных, иных процессуальных действий влечет признание полученной такимпутем информации недопустимой для использования в качестве доказательств. УПКРФ в ч. 2 ст. 75 определяет исчерпывающий перечень доказа­тельств, признаваемыхнедопустимыми:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данныев ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника,включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым,обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанныена догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не можетуказать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушениемтребований УПК РФ.
В связи с тем что среди приведенных основанийнедопустимос­ти доказательств отсутствуют прямые указания о признании дока­зательствнедопустимыми в связи с нарушением требований ФЗ об ОРД, можно констатировать,что по смыслу УПК РФ нарушения это­го закона не влияют на отнесениедоказательств, полученных в про­цессе ОРД, к числу недопустимых. Это связано стем, что резуль­таты ОРД сами по себе не являются доказательствами, а наруше­ниянорм оперативно-розыскного законодательства не находятся в прямой связи спроизводством следственных или процессуальных действий. Следовательно, они невлияют на содержание следствен­ных действий и характер данных, полученных приих проведении.
Существует и несколько иной подход к использованиюрезультатов ОРД в качестве доказательств. В частности, в комментариях к УПК РФот­мечается: чтобы стать доказательствами, результаты ОРД должны отве­чать рядуусловий.
Во-первых, эти результаты должны быть получены входе выполне­ния ОРМ, прямо указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД.
Во-вторых, сами эти ОРМ должны быть проведеныуполномоченным на то органом, указанным в ФЗ, при наличии законных оснований ив порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД.
В-третьих, результаты проведенных ОРМ должнынайти отражение в оперативно-служебных документах.
Наконец, и это самое главное,оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРМ, могут статьдоказательствами в уголовном судопроизводстве только после производстваследственных и иных про­цессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч. 1 ст.86 УПК РФ).[39]
Не отрицая значимости принципа законности дляОРД, не умаляя значения указанных требований и не призывая к нарушению норм опе­ративно-розыскногозаконодательства, необходимо отметить, что поло­жения ФЗ об ОРД не регулируютуголовно-процессуальные отношения, а следовательно, и не могутопределять допустимость доказательств, ко­торые могут быть получены только впорядке и способами, предусмот­ренными нормами УПК РФ. Требование допустимостиможет предъявлять­ся только к результатам ОРД, представленным в документах илив виде вещественных доказательств. Что касается иных результатов ОРД, то они,являясь лишь сведениями о фактах, не изменяют содержания фак­тических данных,полученных в результате проведения следственных действий.
В частности, в судебно-следственной практикеиногда признаются недопустимыми доказательства, полученные на основерезультатов про­ведения проверочной закупки предметов и веществ, изъятых изграждан­ского оборота, при условии, что постановление о проведении данного ОРМутверждено ненадлежащим должностным лицом органа – субъек­та ОРД. Вместе с тем,по нашему мнению, указанное обстоятельство ни в какой мере не меняет содержаниясамого ОРМ, действий по фикса­ции, например, факта сбыта оружия и, тем более,последующих след­ственных действий по закреплению обстоятельств происшедшего ине входит в противоречие с нормой ст. 75 УПК РФ, поскольку не затрагиваетположений УПК РФ.
Фактические данные, в том числе полученные порезультатам ОРД, исходя из требований ст. 88 УПК РФ необходимо оценивать в ка­честведоказательств с учетом их относимости, допустимости и до­стоверности.Представляется, что результаты ОРД не влияют на до­стоверность, допустимость и,тем более, на относимость доказа­тельств, полученных в рамках УПК РФ.
Следует отметить, что УПК РФ не предъявляетникаких требований к сбору и представлению подозреваемым, обвиняемым, потерпев­шим,гражданским истцом, гражданским ответчиком и их предста­вителями письменныхдокументов и предметов для их приобщения к уголовному делу в качестведоказательств. Правом сбора и пред­ставления доказательств, необходимых дляоказания юридической помощи, наделен и защитник.[40] Порядок сбора им доказательств рег­ламентированв общей форме и не предполагает проведения им следственных действий, а включаетполучение предметов, докумен­тов и иных сведений, опрос лиц с их согласия,истребование спра­вок, характеристик, иных документов от органовгосударственной власти, органов местного самоуправления, общественных объеди­ненийи организаций, которые обязаны представлять запрашива­емые документы или ихкопии (ст. 86 УПК РФ).
Сама процедура получения фактических данных илисведений о фактах по смыслу закона не влияет на допустимость доказа­тельств,следовательно, такой же подход должен распространяться и на результаты ОРД.Представляется, что здесь недопустимы двой­ные стандарты – когда, например,обвиняемый или подозреваемый, по существу, любыми способами добывает ипредставляет докумен­ты или предметы, это не влияет на допустимостьдоказательств, в то время как деятельность сотрудников ОРО такое влияниеяко­бы оказывает.
Так,например, «Оренбургским областным судом 30 июня 2004 г. Т. оправданпо ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в его действиях составапреступления.
Органамиследствия Т. обвинялся в том, что в период с августа по сентябрь 2003 года,являясь должностным лицом органов внутренних дел, группой лиц попредварительному сговору, путем обмана и злоупотребления доверием Яшникова,используя свое служебное положение, похитил у него 2400 долларов США, причинивему значительный ущерб.
Вкассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отменеоправдательного приговора, считая выводы суда не соответствующими фактическимобстоятельствам дела и полагая, что судом нарушены требованияуголовно-процессуального закона.
ОправдываяТ. по обвинению в мошенничестве, суд, по мнению прокурора, не учел тогообстоятельства, что действия сотрудников ФСБ, в рамках действующегоФедерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» осуществлявшихоперативный эксперимент, при этом контролировавших движение передаваемых денегот момента их специальной регистрации и замены номеров купюр до их врученияпотерпевшим Яшниковым знакомому обвиняемого – С., а затем С. – Т.,производились на законных основаниях, в соответствии с постановлением,утвержденным руководством УФСБ по Оренбургской области. Результаты оперативнойдеятельности (документы, изъятые денежные средства, аудио– и видеокассеты) былипредставлены в органы прокуратуры, и там решался вопрос о возбужденииуголовного дела и проведении последующих за этим следственных действий.
Актыличного досмотра С. и Т. суд ошибочно оценил как недопустимые доказательства посугубо формальным основаниям, тогда как зафиксированные указанными актами фактыпередачи помеченных денежных купюр С. и Т. суд фактически признал.
Судебнаяколлегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 3 сентября2004 г. оправдательный приговор отменила, указав следующее.
Выводысуда об оправдании Т. в мошенничестве не соответствуют фактическимобстоятельствам дела и содержат противоречия, которые повлияли на решениевопроса об обоснованности предъявленного Т. обвинения в совершении этогопреступления, что в соответствии с требованиями п. 4 ст. 380 УПКРФ явилось основанием для отмены приговора.
Суд вприговоре определил «бесспорно» установленным то, что потерпевший передал 2400долларов США С., а С. 2200 долларов США – Т., и эта сумма у Т. изъята.
Признавнедопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при которомсотрудниками УФСБ РФ были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США уС. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие сим же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ непредусматривает «акт личного досмотра» как допустимое процессуальноедоказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленногосотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Ихдействия в данном случае регламентировались не нормамиУголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениямиФедерального закона от 12 августа 1995 г. »Обоперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями).
Обоснованностьдействий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона,наличие специального постановления, санкционировавшего проведениеоперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделаноне было.
Материалыпроведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства,видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса овозбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.
Вместес тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудниковнормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что ихдеятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванногоФедерального закона, Инструкцией «О порядке представления результатовоперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или всуд», утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России,СВР России от 13 мая 1998 г.
Именнос учетом положений данных нормативных актов суду следовало оцениватьправильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц,осмотре их имущества и их личном досмотре.
Необоснованныи указания в приговоре об отсутствии законных действий по приобщению материаловоперативных мероприятий к материалам уголовного дела, так как следователемнеобходимые следственные действия проводились, что подтверждается наличиемсоответствующих протоколов.
Учитываяизложенное, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФоправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т. отменила,дело направила на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составесудей».[41]
Таким образом, суд правильно указал ненеобоснованность исключения из предмета доказывания указанных результатов ОРМ.
В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестведоказательств допус­каются «иные документы», если изложенные в них сведения име­ютзначение для установления обстоятельств, подлежащих доказы­ванию.
К иным могут быть отнесены документы, которыесодержат све­дения, зафиксированные в письменном или другом виде. Это могутбыть материалы фото– и киносъемки, аудио– и видеозаписи либо иные носителиинформации, полученные, истребованные или пред­ставленные в порядке,установленном ст. 86 УПК РФ (ст. 84 УПК РФ).
Поскольку при проведении ОРМ ФЗ об ОРДдопускается ис­пользование видео– и аудиозаписи, кино– и фотосъемки, а такжедругих технических и иных средств, такого рода документальные материалы какрезультаты ОРД являются нередкими и, соответ­ственно, могут быть использованы вуголовном судопроизводстве. Существенным и основным условием допущения их в качестведо­казательств является лишь процессуальный способ получения, ис­требования илипредставления в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ («Собирание доказательств»).
Важное процессуальное значение имеют такиедокументальные материалы, как справки непроцессуального (оперативного) иссле­дованияпредметов и документов, в том числе об отнесении обна­руженного вещества кнаркотическим средствам, принадлежности предмета к огнестрельному или холодномуоружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следовподдел­ки в документе и др. Такие документы служат основаниями для на­значениясоответствующих экспертиз.
Доказательствами они могут стать только послепроведения след­ственных и судебных действий: осмотров, проведения при необхо­димостикриминалистических экспертиз, допросов лиц, проводив­ших соответствующие ОРМ, идр.[42]
В ходе проведения ОРМ не исключается обнаружениепредме­тов, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следыпреступления либо на которые были направлены пре­ступные действия; иныхпредметов и документов, которые могут служить средствами для обнаруженияпреступления и установления обстоятельств, значимых для уголовного дела. Данныепредметы в соответствии со ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказатель­ствами.При проведении ОРМ могут быть обнаружены и изъяты предметы или вещества,изъятые из гражданского оборота. Отдель­ные предметы могут быть использованыпри документировании преступных действий разрабатываемых лиц, напримерпомеченные денежные знаки. Свойством вещественного доказательства обладает кино– иливидеозапись, фиксирующая событие преступления. Та­ким же качеством могутобладать предметы контролируемой по­ставки при документировании незаконныхдействий с ними и т.д.§ 3.Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в обеспеченииуголовного судопроизводства
ОРД является вспомогательным средством,обеспечивающим раскрытие преступлений, поскольку для признания преступленияраскрытым законодательством определена соответствующая юри­дическая процедура,гарантирующая установление истины по делу, исключающая привлечение к уголовнойответственности невинов­ных лиц, т.е. уголовное судопроизводство. Преступлениенельзя считать раскрытым до того момента, пока виновность обвиняемо­го не доказанав предусмотренном законом порядке и не установ­лена вступившим в законную силуприговором суда. На это прямо указывает Конституция РФ (ст. 49).Соответственно, решение за­дачи ОРД по раскрытию преступления актуально как довозбужде­ния уголовного дела, так и в процессе оперативно-розыскного обес­печенияпредварительного следствия.
Раскрытие преступления нельзя отождествлять собнаружением (выявлением) его факта и установлением лица, его совершившего. Какпредставляется, формулируя задачу раскрытия преступлений, законодатель исходитиз широкого ее понимания и не отождеств­ляет ее решение с моментом, с которогопреступление можно счи­тать раскрытым, например установление лица, предъявлениеему обвинения, составление обвинительного заключения, вынесение приговора,освобождение виновного от уголовной ответственнос­ти и наказания.
Только широкое толкование задачи раскрытияпреступления способствует плодотворному взаимодействию ОРО с органами до­знанияи предварительного следствия, объединению их усилий при выявлении и изобличениивиновных лиц.
Такое понимание задачи раскрытия преступленияориентирует ОРО на решение задач уголовного судопроизводства. При этом ихоперативно-розыскное обеспечение одинаково значимо для всех стадий уголовногосудопроизводства начиная с возбуждения уго­ловного дела. На этой стадиинеобходимо принять одно из одина­ково важных решений: о возбуждении уголовногодела; об отказе в возбуждении уголовного дела; о передаче сообщения по подслед­ственности(ст. 145 УПК РФ).[43]
Любое из решений, указанных в УПК РФ, завершаетэтап проверки сообщения о преступлении и может быть принято только при наличииили отсутствии оснований для вынесения соответствующего по­становления,установлении фактических данных, указывающих на признаки преступления, котороеможет быть подследственно ино­му должностному лицу как органа, принявшегосообщение о пре­ступлении, так и другого правоохранительного (государственного)органа.
Если учесть, что в стадии возбуждения уголовногодела решает­ся важный с правовой и практической точек зрения вопрос об обо­снованностипроведения следственных действий, принятия после­дующих процессуальных решений,в том числе мер уголовно-про­цессуального принуждения, которые могут повлечьограничение (нарушение) прав лиц – объектов уголовно-процессуальной дея­тельности,а в случае необоснованного отказа в возбуждении уго­ловного дела нарушение правлиц, потерпевших от преступления, то вполне очевидна значимость результатовОРД, на основе кото­рых обосновывается решение о возбуждении (отказе в возбужде­нии)уголовного дела.
В ст. 149 УПК РФ речь не идет о фактическихданных, которые дол­жны быть установлены в процессуальном порядке. Наоборот,сбор таких данных нередко осуществляется вне рамок уголовного про­цесса. Дляпринятия решения могут быть истребованы необходи­мые материалы и документы,получены заключения специалиста, опрошены отдельные лица, использованы данные,которые были получены при осуществлении ОРД до начала расследования. Опе­ративно-розыскнымпутем устанавливается круг данных, позволя­ющих обосновать решение о возбужденииили об отказе в возбуж­дении уголовного дела. В каждом конкретном случае вопросо дос­таточности данных решается должностным лицом по своему внутреннемуубеждению с учетом всей совокупности собранных материалов.[44]
Следует особо отметить, что решение вопроса овозбуждении уголовного дела не зависит от установления лица, совершившегопреступление. В этой связи в ситуации, когда такое лицо не уста­новлено, на ОРОвозлагается обязанность его установления. В ча­стности, ч. 4 ст. 157 УПК РФпрямо предписывает, что в случае, когда не обнаружено лицо, совершившеепреступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскныемеры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следо­вателяоб их результатах. Тем самым ОРД отводится главная роль в установлении лиц,виновных в совершении преступлений. При этом выбор средств, методовустановления таких лиц находится в ком­петенции ОРО.
Обратим внимание на то, что в приведенной норме УПКРФ речь идет как о розыскных, так и оперативно-розыскных мерах. Причемрозыскные меры рассматриваются законодателем в контексте установ­ления лиц,подозреваемых в совершении преступления. Иными сло­вами, задача органовдознания как субъектов ОРД состоит в том, что­бы определить, конкретизировать(идентифицировать) лицо, подго­тавливающее, совершающее или совершившеепреступление. Розыскные меры, осуществляемые по поручению и указанию следо­вателяв соответствии со ст. 157 УПК РФ, терминологически употребля­ются как синонимвыявления и обнаружения лица, совершившего преступление, в том числепосредством осуществления ОРД.
Вместе с тем одного лишь установления лица,совершившего преступление, для целей уголовного судопроизводства явно недо­статочно.Нередко требуется определить местонахождение подозре­ваемого, обвиняемого,других лиц, причастных к совершению пре­ступления или ставших его жертвами,разыскать похищенные пред­меты, ценности, орудия, средства совершенияпреступления. Для этого ОРО проводят ОРМ, осуществляют совокупность организа­ционныхи тактических мер.[45]
Розыск лиц, скрывающихся от органов дознания,следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также без вестипропавших, предполагает обнаружение их местонахождения для последующегопринятия в отношении их уголовно-процессуальных мер либо определения состоянияи последствий гражданско-пра­вового характера. Хотя такие розыскные меры неносят уголовно-процессуального характера и следуют за раскрытием преступлениялибо являются его составной частью, они тем не менее образуют одну из задачОРО, обеспечивающих уголовное судопроизводство.
Основанием для осуществления ОРД для решениязадачи розыс­ка служит постановление следователя об объявлении розыска об­виняемого(ст. 210 УПК РФ) либо определение суда об объявлении ро­зыска подсудимого,скрывшегося во время судебного разбиратель­ства, а также осужденного (ст. 253 УПКРФ).
По прямомууказанию УПК РФ после направления уголовного дела прокурору следственныедействия и ОРМ органом дознания могут производиться только по поручениюследователя. Это, однако, не означает, что субъекты ОРД должны прекратитьпроведение всяких ОРМ, касающихся расследуемого преступления. Данное утвержде­ниеобусловлено тем, что в ходе оперативно-розыскного обеспече­ния расследованияраскрываются новые преступления, ранее неиз­вестные факты преступнойдеятельности подозреваемого, обвиня­емого, выявляются соучастники преступления,предотвращаются и пресекаются новые эпизоды преступной деятельности лиц, попав­шихв орбиту уголовного процесса, решаются иные задачи ОРД, ко­торые выходят зарамки расследуемого события преступления, а следовательно, и не ограничиваютдействия субъектов ОРД.[46]
В УПК РФ (ст. 157) идет речь о реализациипредоставленного про­курору, следователю права давать обязательные для органовдозна­ния письменные поручения о проведении ОРМ в рамках только возбужденногоуголовного дела, а также ОРМ, связанных со встре­чами сотрудников ОРО сподозреваемыми, которые допускаются с их письменного разрешения, когдауголовное дело находится в про­изводстве (ст. 95 УПК РФ).
Предпосылка для использования результатов ОРД вобеспече­нии уголовного судопроизводства создана и закреплением праваследователя на привлечение к участию в следственном действии должностных лицОРО (ч. 7 ст. 164 УПК РФ), а также возможность при­влечения указанныхдолжностных лиц к работе следственной груп­пы (ч. 2 ст. 163).
Хотя эти нормы прямо закрепляют лишь участие впроведении следственных действий, тем не менее они предполагают или, по меньшеймере, не исключают проведение следственных действий в сочетании с параллельнопроводимыми ОРМ. Здесь полученные опе­ративным путем фактические данные илисведения о них требуют незамедлительного их использования для подготовки ипроведения уголовно-процессуальных действий, чем обеспечивается оператив­ностьрасследования, большая эффективность как ОРД, так и уго­ловногосудопроизводства. Это означает, что результаты проведения ОРМ будутлегализованы непосредственно в процессе расследования и использованы придоказывании по уголовным делам.
В этой связи следует отметить, что проведениетакого след­ственного действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПКРФ), возможно только с привлечением возможностей ОРО, ко­торым поручаетсятехническое осуществление контроля и записи переговоров. По смыслу данногоследственного действия оно включает в себя оперативно-розыскную и следственнуюсоставля­ющие, поскольку сам контроль и запись переговоров целесообраз­нопроводить негласно, а также способами и средствами, прису­щими ОРД. Фиксациярезультатов (запись) также ничем не отли­чается от проведения аналогичныхдействий в рамках ОРМ. В этой связи процессуальная составляющая указанногоследственного действия заключается лишь в осмотре и прослушивании фоно­граммы,уголовно-процессуальном порядке фиксации таких дей­ствий и приобщения кматериалам дела, т.е., по существу, исполь­зуются результаты ОРМ, которыефиксируются в рамках уголов­но-процессуальной процедуры.[47]
В соответствии со ст. 11 УПК РФ при наличиидостаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникамуголов­ного судопроизводства, а также их близким родственникам или близкимлицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением ихимущества либо иными опасны­ми противоправными деяниями, суд, прокурор,следователь, орган дознания и дознаватель в пределах своей компетенциипринимают в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные рядомнорм УПК РФ. Эти уголовно-процессуальные меры без их опера­тивно-розыскногообеспечения и использования результатов ОРД не могут быть эффективны.
Так, при необходимости обеспечить безопасностьпотерпевше­го, его представителя, свидетеля, их близких родственников, род­ственникови близких лиц следователь вправе в протоколе след­ственного действия, в которомучаствуют потерпевший, его пред­ставитель или свидетель, не приводить данные обих личности (ст. 166 УПК РФ), а предъявление лица для опознания по решению сле­дователяможет быть проведено в условиях, исключающих визуаль­ное наблюдение опознающегоопознаваемым (ст. 193).
Однако эти уголовно-процессуальные меры сами посебе не обеспечивают безопасности участников процесса, поскольку при­меняютсяпри наличии достаточных данных о реальной угрозе. В этом случае уже не имеетзначения, будут ли даны показания сви­детеля под псевдонимом или при фиксацииего установочных дан­ных, поскольку угроза уже существует и лицам, намереннымее ре­ализовать, известна личность конкретного человека. Проведение опознания вусловиях, исключающих визуальное наблюдение опо­знающего опознаваемым, неисключает выяснение личности опо­знающего из протокола следственного действия иобеспечивает бе­зопасность лишь в момент проведения опознания.
Результаты же ОРД имеют в большей мерепревентивный ха­рактер и предоставляют возможность устранения самой угрозы либопресечения противоправных действий в отношении потер­певшего, свидетеля илииных участников уголовного судопроиз­водства, а также близких им лиц. Для этогов ОРД имеются дос­таточно широкие возможности, вытекающие из использованиясодействия конфидентов, проведения всего арсенала ОРМ, при помощи которых могутбыть установлены замыслы на примене­ние насилия, уничтожение или повреждениеимущества либо иные опасные противоправные деяния, а также пресечены соот­ветствующиедействия.
Уголовноесудопроизводство может сопровождаться соверше­нием ряда преступлений, которые,безусловно, оказывают нега­тивное влияние на его ход, объективность и дажемогут поставить под сомнение сам факт правосудия, справедливость принимаемогосудебного решения. В частности, это относится к совершению преступлений,предусмотренных гл. 31 УК РФ («Преступления про­тив правосудия»), а также киным преступлениям, которые могут совершаться в связи с участием лица вуголовном процессе или во взаимосвязи с уголовным процессом: получение (дача)взятки, убийство или причинение вреда здоровью лица или его близких в связи сосуществление им служебной деятельности или выполне­нием общественного долга,похищение человека, захват заложни­ка и др.
Здесь роль и значение результатов ОРД заключаютсяне просто в выявлении и раскрытии таких преступлений, а прежде всего в ихпредупреждении и пресечении.
Важно отметить, что для обеспечения нормальногофункциони­рования уголовного судопроизводства допустимы и отдельные ог­раниченияправ участников процесса. Сохранение в тайне сведений доверительного характера,а также данных, характеризующих пози­цию и тактику защиты, определено в УПК РФ,согласно которому за­щитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему всвязи с осуществлением защиты, не может допрашиваться как свидетель обобстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностейзащитника или представителя.[48]
Вместе с тем осуществление защиты прав и законныхинтересов является допустимым только средствами и способами, не противо­речащимизакону. Если это требование нарушено и защитник или подзащитный вышли запределы правомерного поведения, то не может идти речи об использовании имиправа на защиту, а соответ­ственно, и ставиться вопрос о его соблюдении в частидействий, противоречащих УПК РФ.
В такой ситуации представляется допустимымприменение средств и методов ОРД, обусловленных тайным способом противодей­ствияорганам правосудия и реализуемых с участием адвоката (за­щитника), переводчикаили других лиц. Это связано с необходимостью защиты интересов свидетелей,потерпевших и иных участников уголовного процесса, которые могут статьобъектами новых посягательств со стороны преступника, а также с реализациейпринципа всесторонности и объективности рассмотрения обстоятельств дела. Иначеговоря, в подобных случаях речь идет не о действиях, которые ограничивают правона защиту по уже совершенному преступлению, а о выявлении, предупреждении ипресечении нового преступления, обеспечении интересов правосудия.[49]
Использованием результатов ОРД для выявления ираскрытия преступлений против правосудия обеспечивается нормальное функ­ционированияорганов предварительного расследования и суда, обеспечивается нормальнаядеятельность участников уголовного су­допроизводства со стороны как защиты, таки обвинения, создают­ся условия для справедливого правосудия, а такжеобеспечивается в целом успешный ход уголовного судопроизводства.§ 4.Использование в уголовном судопроизводстве результатов проведенияоперативно-технических мероприятий
В зависимости от особенностей отражения врезультатах опера­тивно-технического мероприятия фактических данных, имеющихзначение для уголовного дела, они могут входить в уголовное су­допроизводство ииспользоваться в доказывании согласно различ­ным процессуальным режимам.Рассмотрим несколько примеров ввода в уголовный процесс результатовоперативно-технических ме­роприятий.
Аудио– или видеозаписи, полученные в ходепроведения ОРМ «наблю­дение», могут на этапе следствия послужить основой дляформиро­вания вещественных доказательств при соблюдении следующих требований.Материальные носители должны быть официально представлены органом,осуществляющим ОРД, с соответствующим сопроводительным документом. В нем должнысодержаться сведе­ния о происхождении записей: времени, месте, условиях иобстоя­тельствах получения, иногда о технических характеристиках ис­пользуемойаппаратуры. Отличительные характеристики записей, относимые к уголовному делу,их свойства и состояния должны быть восприняты органами чувств следователя,понятых (судей, других участников уголовного процесса) в ходе их просмотра и(или) прослушивания в условиях производства такого следственно­го (судебного)действия, как осмотр, и надлежащим образом зафик­сированы в протоколе. Данныеподлежат проверке и оценке в уго­ловном судопроизводстве, в том числеустановлению связи с пре­ступлением, т.е. относимости к уголовному делу. В рядеситуаций это может потребовать проведения допроса оперативника или лица,действовавшего по его поручению. О признании указанных свойств и состоянийзаписей содержанием вещественного доказательства и их приобщении к уголовномуделу выносится постановление (оп­ределение), в соответствии с которымустанавливается особый пра­вовой режим обращения с данными доказательствами.Таким об­разом, вещественным доказательством становятся не данные ОРД, арезультаты следственных или судебных действий.[50]
Аудио– или видеозаписи, полученные в ходепроведения ОРМ, могут также стать основой для формирования такого вида дока­зательств,как заключение эксперта. Для этого следователь, в про­изводстве которогонаходится уголовное дело, должен вынести мотивированное постановление о назначении,например, фоноскопической экспертизы на предмет выявления условий получе­ниязаписи, особенностей используемой аппаратуры, идентифи­кации дикторов и т.п.При этом для идентификационного исследования у обвиняемых с соблюдениемсоответствующих процедур (ст. 202 УПК РФ) должны быть получены образцы голоса.В постанов­лении о назначении экспертизы отражаются основания назначе­ния,фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором будет произведенаэкспертиза, вопросы, поставленные перед эк­спертом, перечислены всепредставляемые материалы.
Результаты, полученные в ходеоперативно-технических меро­приятий, могут войти в уголовное судопроизводство ичерез такой вид доказательств, как иные документы: сведения о времени, содер­жаниирадиопереговоров лиц, осуществивших захват заложников, о значении используемойчастоты, которые были получены в про­цессе оперативного радиоперехвата беззвукозаписи с помощью всеволнового профессионального приемника (ОРМ «снятие ин­формациис технических каналов связи»). Для этого перечисленные сведения должны бытьпредставлены органам расследования (суду) в виде письменного документа,содержащего данные о мероприя­тии (наименование, место, время и условияпроведения, использо­вавшиеся технические средства, полученные результаты,исполни­тель). Документ должен исходить от ОРО, иметь дату, печать, под­письдолжностного лица, компетентно удостоверять факты и обстоятельства, о которыхидет речь в документе. Возможен и доп­рос автора документа или исполнителя вкачестве свидетелей для формирования показаний свидетеля.[51]
Проблемным остается вопрос использования вдоказывании не­гласно полученных материалов, исходно представленных в цифровомвиде. Это относится к перехваченным телеграфным, телефаксным, пейджинговым,компьютерным сообщениям, аудио– и видеозапи­сям, выполненным с помощью цифровыхкамер и компьютера. От­носительная легкость мистификации и модификации такихмате­риалов создает почву для подозрений в их фальсификации. Отсут­ствие женадежных процедур установления аутентичности, авторства «цифровых» материаловзатрудняет возможность их ис­пользования как основы формированиясоответствующих веще­ственных доказательств.
Рассматривая проблему повышения эффективностииспользова­ния ОРМ, необходимо подчеркнуть важность обеспечения опера­тивныхподразделений необходимой оперативно-розыскной ин­формацией при планировании иподготовке мероприятия. Досто­верная информация не только поможет правильновыбрать необходимые технические средства, методические и тактические приемы ихприменения, но и может иметь самое непосредственное отношение кконспиративности проведения мероприятия, успеш­ному получению необходимых егорезультатов, достижению постав­ленных целей.
Например, негласное применение фотоаппаратурыбудет более успешным, если благодаря полученной заранее информации на ста­дииподготовки мероприятия оперативный сотрудник сможет не только правильно выбратьтип или вид кино-, фотоаппаратуры, но и правильно закамуфлировать ее,определить оптимальные точки съемки, необходимые композиции, используемыефильтры, насад­ки, подготовить нужные приспособления, разработать легенду и др.
При проведении мероприятий по документированиюдачи взят­ки получение необходимой информации поможет правильно подо­брать,например, денежные купюры, правильно их маркировать, выбрать при этомоптимальное средство маркировки, правильно упаковать (или вообще неупаковывать), разработать способы ви­део– и аудиозаписи процесса передачи денеги др. Обеспечение не­обходимой оперативной информацией, например о наличии упре­ступников средств оперативной техники для определения записы­вающихустройств, позволит избежать расшифровки мероприятия. Таким образом, важное иопределяющее значение имеет исполни­тельский уровень организацииоперативно-технического обеспече­ния ОРМ оперативных подразделений, которыйвключает в себя:
– постоянную готовность технических средств к ихпрактическо­му использованию;
– подготовленность оперативников и привлеченных кОРМ со­трудников оперативно-технического аппарата к эффективному применениютехнических средств;
– обеспечениенеобходимой оперативно-розыскной информаци­ей, позволяющей правильноподготовить и использовать опера­тивно-технические средства.§5. Особенности правового регулирования использованиярезультатов оперативно-розыскных мероприятий, проведение которых не требуетсудебного разрешения
Согласно проведенному исследованию,63 % результатов ОРМ (зафиксированных на носителях информации), проведениекоторых не требует судебного разрешения, не используются при расследованиипреступлений.[52]Причина невостребованности оперативных данных нередко напрямую связана снесоблюдением криминалистических рекомендаций по собиранию, хранению ипредставлению доказательственной информации следователю.
Результаты опроса – ОРМ – находятотражение в справке (рапорте) оперативного работника. Самостоятельногодоказательственного значения этот документ, на наш взгляд, иметь не может.Справка является источником (носителем) оперативно-розыскной информации и, еслидаже опрос гражданина имел гласный характер, то стать документом –доказательством в смысле ст. 74 и 84 УПК РФ – эта справка, на наш взгляд, неможет.
В процессе доказывания возможны дваварианта использования данных, полученных в результате опроса: в первом случае– при оформлении объяснением, заявлением, протоколом явки с повинной –составленный документ может быть приобщен к материалам уголовного дела ивпоследствии опрошенный, как правило, допрашивается в качестве свидетеля поуголовному делу. Во втором – при оформлении результатов опроса в форме справки(рапорта) оперативного работника – полученные сведения используются в качествеориентирующей информации при выдвижении следователем версий, планированиирасследования, а также как источник сведений о лице, обладающем информацией, имеющейзначение для дела.[53]
Что же касается результатов наведениясправок, то если они задокументированы в форме рапорта оперативного работника,то, на наш взгляд, вряд ли такие данные могут приобрести доказательственноезначение.
Вопрос о возможности приданиядоказательственного значения результатам наведения справок в качестве ОРМ можетзависеть от его характера. Если наведение справок выразилось в форме запроса,направленного в государственное учреждение за подписью руководителя органа,осуществляющего ОРД, и получении официального ответа в письменном виде, то нетникаких препятствий к тому, что при направлении такой справки следователю, онабыла приобщена к уголовному делу в качестве иного документа, о котором идетречь в ст. 84 УПК РФ соответственно. Если же результаты наведения справокотражены в рапорте оперативного работника, то полученные им сведения имеюториентирующее значение.
В следственной практике встречаютсяситуации, при которых следователю не представилось возможным получить образцыдля сравнительного исследования в порядке ст. 202 УПК РФ в то время, когдатакая возможность реализована в рамках ОРМ.
В юридической литературе было высказаномнение, что нет правовых препятствий для использования образцов, полученных входе ОРД, в уголовно-процессуальном доказывании, если их достоверность невызывает сомнений.[54]
Как научная проблема в условияхвозрастания трудностей в доказывании совершения тяжких преступлений,совершенных организованными группами, она заслуживает обсуждения. К такому жевыводу пришли 20 % опрошенных нами следователей. Однако, по нашему мнению,заключение экспертизы, основанной на исследовании таких образцов, может бытьоспорено.
По мнению некоторых авторов, результатыпроверочной закупки, произведенной органами, осуществляющими ОРД, должныотражаться в протоколе.[55]Это не совсем так. По результатам проверочной закупки составляется документ,именуемый актом, с соблюдением требований, установленных ведомственныминормативными правовыми актами контролирующих органов, что, по-видимому, болееправильно.
В юридической литературе предпринятапопытка обосновать возможность в рамках этого мероприятия не только закупкизапрещенных предметов, веществ и продукции, свободная реализация которыхзапрещена, либо оборот которых ограничен, но и их реализация, посредствомпродажи с целью документирования незаконного «приобретения».
Приведенные доводы, равно как и саморасширительное толкование понятия «проверочная закупка», не выдерживают критикии не могут быть поддержаны. Проверочная закупка, исходя из наименования данногоОРМ, может состоять только в приобретении оперативным работником каких-либопредметов, в том числе и запрещенных к свободному обращению, а не «в сбыте» или«продаже».
По нашему мнению, в целях устраненияпротиворечий теории и практики ОРД назрела практическая необходимость расширитьперечень ОРМ, включив в него «проверочную продажу».
Так, 48 % от числа опрошенных намиследователей считают возможным использовать результаты исследований предметов идокументов в ходе ОРД в качестве оснований для возбуждения уголовного дела инекоторых других процессуальных решений.
Разрешениепроблемы использования в уголовно-процессуальном доказывании результатовнаблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли ононепосредственно оперативным работником или нет.
В случаях допроса оперативного работникаили осведомителя речь не идет о преобразовании оперативно-розыскной информациив доказательственную. Доказательствами становится показания, т.е. сообщенныеуказанными субъектами сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.
Поиски путей получения доказательств набазе использования оперативно-розыскной информации как результата наблюденияпривели некоторых авторов к утверждению о возможности заимствования опытазарубежного законодательства о борьбе с организованной преступностью в частивозможности допросов оперативных работников в качестве свидетелей о криминальнозначимых обстоятельствах, ставших им известными со слов (из донесений)сотрудничающих с ними осведомителей.[56]
Следуетсогласиться с мнением, что реализация на практике предлагаемого решенияприведет к тому, что из поля зрения сторон выпадает этап, связанный ссобиранием и получением информации, относящейся к делу, до того, как она сталаизвестна должностному лицу. При этом стороны будут лишены возможности учестьфакторы, которые могут оказать и часто оказывают влияние на достоверностьсведений, составляющих содержание показаний должностного лица. В результатепоказания такого свидетеля не будут подвергнуты в уголовном процессетщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящегодознание, следователя, прокурора и суда, как того требует закон (ст. 87, 88 УПКРФ).
Рассмотрим еще одно ОРМ – отождествлениеличности. Оно может касаться отождествления личности не только подозреваемых всовершении преступлений, но и потерпевших.[57]
Заметим, что оперативная идентификацияличности не может заменить необходимость уголовно-процессуального доказываниятождества, считающегося установленным в ОРД в результате, например, опознанияподозреваемого потерпевшим по его фотографии, фототеки или применения такназываемого одорологического метода («выборки») разрабатываемого объектаслужебно-розыскной собакой.[58]
Оперативное внедрение, контролируемаяпоставка, оперативный эксперимент, с нашей точки зрения, относятся к ОРМ, представляющимсобой систему различного рода операций, позволяющих создать условия дляполучения оперативно-розыскной информации, а не являются непосредственнымиспособами ее получения.
Возникает вопрос, что представляют собойрезультаты оперативного внедрения. Ответ, по-видимому, может быть один:получение внедренным лицом оперативно значимой информации, имеющей значение длясобирания доказательств совершения преступления (преступлений) разрабатываемымилицами и их изобличения. Но относительно ввода этой информации в уголовное деловозникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативнымиработниками или конфиденциально содействующими с ними лицами при наблюдениикриминально значимых событий и фактов. Также необходимо иметь в виду, что вслучаях, когда необходимо придание гласности сведений, связанных с внедрениемлица в преступную среду, письменно оформляется его согласие.
Основанием для проведения контролируемойпоставки является постановление органа, осуществляющего ОРД, которое можетпредъявляться в следственные органы. При проведении этого ОРМ могутиспользоваться информационные системы, видео– и аудиозапись, кино– ифотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущербажизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Об их применениисоставляется акт, который может представляться в органы следствия и посленадлежащего оформления использоваться в качестве доказательств по уголовнымделам, а присутствующие при этом граждане могут быть допрошены в качествесвидетелей.
В связи с проведением оперативногоэксперимента (так же, как и некоторых других ОРМ), возникают два вопроса.
Во-первых, правильно ли поступаютоперативные работники, ко­гда привлекают к участию в отдельных ОРМ (например,при вручении звукозаписывающей аппаратуры лицу, с которого требуют взятку)граждан, которые в подобных случаях именуются понятыми.
Во-вторых, возможно ли участие впроведении оперативного эксперимента следователя. Ни уголовно-процессуальноезаконо­дательство, ни ФЗ об ОРД не предусматривают участия следо­вателя в ОРМ.В перечне органов, осу­ществляющих ОРД (ст. 13 Закона об ОРД), следователь,естественно, не упомянут. Поэтому при­нимать какое бы то ни было участие впроведении ОРМ следователь не должен.
Вместе стем заключительная часть такого ОРМ, как оперативный эксперимент, в рядеслучаев принимает характер следственного действия. Так, при задержанииподозреваемого, дело которого описано, следователь ос­матривал следыидентификатора на его руках. Это действие мож­но характеризовать как частьосмотра места происшествия (ст. 176 УПК РФ) или освидетельствованиеподозреваемого для установления на его теле следов преступления (ст. 179 УПКРФ). Напомним, что освидетельствование, как одно из следственных действий,может производиться только при условии, что возбуждено уголовное дело и приняток производству дан­ным следователем, а осмотр места происшествия в случаях, нетерпящих отлагательства, – и до возбуждения дела.
В указанных случаях следователь вправепроизводить следст­венные действия даже и до официального представления ему ре­зультатовОРМ, на основе предва­рительной информации оперативных служб.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В Федеральномзаконе «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из важных являетсяпредписание, предусматривающее использование результатов оперативно-розыскнойдеятельности в интересах уголовного судопроизводства (ч. ч. 1, 2 ст. 11). Егореализация предполагает представление таких результатов органу дознания,следователю или в суд в порядке, предусмотренном законом и ведомственныминормативными актами (ч. 3 ст. 11 Закона).
Одним изподобных нормативных ведомственных актов стала Инструкция от 13 мая 1998 г. опорядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органудознания, следователю, прокурору или в суд. Она содержит систему основанных наФедеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» достаточноопределенных и логически взаимосвязанных предписаний, способных упорядочитьдействия и отношения должностных лиц, возникающие в связи с представлениемрезультатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Вместе с темв рассматриваемом акте, на наш взгляд, содержатся предписания, которые могутвосприниматься неоднозначно и потому нуждаются в дополнительной интерпретации.
Согласно ч. 1ст. 7 названного Закона одним из оснований для проведения оперативно-розыскныхмероприятий наряду с поручениями следователя, органа дознания и указаниямипрокурора является определение суда по уголовному делу, находящемуся в егопроизводстве. Это положение корреспондирует ч. ч. 1 и 3 ст. 11 Закона, которыепредусматривают представление результатов ОРД в суд и использование их дляподготовки и осуществления судебных действий.
Как видим,Федеральный закон не делает различий в правовой регламентации отношений,которые могут возникать между органами предварительного расследования иорганами, осуществляющими ОРД, с одной стороны, и судом и органами,осуществляющими эту деятельность, — с другой.
Такой подходвызывает возражения. В действующем уголовно-процессуальном законе право даватьпоручения и указания органам дознания о применении оперативно-розыскных мер винтересах полного и быстрого раскрытия преступлений предоставлено толькоследователю и прокурору. Это обусловлено тем, что в результатах ОРД нуждаютсяпрежде всего государственные органы, осуществляющие функцию уголовногопреследования. На основании данных, полученных оперативно-розыскным путем,следователь планирует предварительное следствие, выдвигает версии,подготавливает и производит следственные действия, определяет наиболеецелесообразные тактические приемы их проведения, учитывает эти данные приприменении мер процессуального принуждения и т.п.
В отличие отэтого суд в уголовном процессе выполняет специфическую функцию-осуществлениесудебной власти. Предметом исследования в суде первой инстанции являютсядоказательства, собранные на стадии предварительного расследования. Судебноеследствие осуществляется посредством судебных действий, успешное производствокоторых не связано с использованием результатов ОРД.
Врассматриваемом вопросе определяющим должно стать положение о том, чтонаделение суда полномочиями получать от органов, осуществляющих ОРД, еерезультаты и использовать их при рассмотрении конкретных уголовных делнесовместимо с принципами отправления правосудия, закрепленными в КонституцииРФ и уголовно-процессуальном законодательстве. Представляется, что результатамиОРД должны пользоваться только те государственные органы и должностные лица,которые в уголовном процессе осуществляют функцию уголовного преследования.
Всоответствии с п. 8 Инструкции представление оперативными подразделениямирезультатов ОРД органам предварительного расследования или прокурору означаетпередачу конкретных оперативно-служебных документов. Однако п. 18 данногонормативного акта предусматривает возможность представления таких результатов ввиде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума).
Приосуществлении ОРД составление справок-меморандумов (их называют также обзорнымисправками) предусматривается. В них отражаются производные оперативные сведенияи обобщения, сделанные оперативными сотрудниками на основании оперативно-служебныхдокументов, имеющихся в деле оперативного учета.
Сведенияоперативно-розыскного характера, содержащиеся в справках-меморандумах, важныдля органов предварительного расследования. Но они могут быть использованытолько в качестве ориентирующей информации при производстве по уголовным делам,а также для определения наиболее целесообразных тактических приемов производстваследственных действий. Представляется, что такие сведения не могут служитьоснованиями для принятия необходимых процессуальных решений по уголовному делу:о возбуждении уголовного дела, о применении мер процессуального принуждения(прежде всего задержания подозреваемого в совершении преступления), опроизводстве следственных действий и не могут заменить конкретных оперативно-служебныхдокументов. Поэтому, на наш взгляд, оперативные сотрудники должныруководствоваться п. 8 Инструкции, в соответствии с которым представление такихдокументов следует считать обязательным, а не альтернативным вариантом решениярассматриваемого вопроса, предусмотренным п. 18 Инструкции.
В п. 8Инструкции сказано, что после определения относимости и значимости для уголовногосудопроизводства конкретных оперативно-служебных документов, переданныхоперативным подразделением органу дознания, следователю, прокурору или в суд,они могут быть приобщены к уголовному делу. К сожалению, ввиду нечеткостиданного предписания оно также может вызывать вопросы.
Во-первых,вопрос о том, кто должен определять значимость (термин «относимость»,являющийся специфическим в области доказательственного права, здесьпредставляется неуместным) для уголовного судопроизводства оперативно-служебныхдокументов. Из контекста рассматриваемого предписания вытекает, что это должныделать только их получатели — орган дознания, следователь, прокурор или суд.Однако такое представление не совсем верно. Вопрос об объеме и значимостиоперативно-служебных документов, о реальной возможности использования их винтересах уголовного судопроизводства по соответствующим направлениям, конечноже, должны решать те должностные лица, которые в силу закона обязаныпредставлять эти документы органам предварительного расследования, прокуроруили в суд. При этом они должны руководствоваться требованиями уголовно-процессуальногозакона и соответствующими теоретическими знаниями. В данной ситуации вполневозможны консультации со следователем или прокурором.
Во-вторых,указание п. 8 Инструкции на то, что представленные органу дознания,следователю, прокурору или в суд оперативно-служебные документы послеопределения значимости их для уголовного судопроизводства «могут быть приобщенык уголовному делу», допускает противоположный вариант — могут не приобщаться куголовному делу. На наш взгляд, такая альтернатива также недопустима. Правилодолжно быть одно: именно приобщенные к уголовному делу оперативно-служебныедокументы могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства поосновным направлениям, указанным в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскнойдеятельности». В отличие от этого ввиду специфики содержания и назначения прирасследовании уголовного дела аналитическую справку (меморандум) приобщать куголовному делу нельзя.
Второй разделИнструкции озаглавлен: «Требования, предъявляемые к результатам оперативно-розыскнойдеятельности, представляемым органу дознания, следователю, прокурору или в суд».В нем указано, какие обстоятельства должны отражать данные, полученныеоперативно-розыскным путем, применительно к каждому из направлений, по которымрезультаты ОРД могут быть использованы в уголовном процессе.
К сожалению,в данном разделе отсутствует одно из важнейших требований, которому непременнодолжны отвечать результаты ОРД — требование их надлежащей проверки. Данноетребование органически связано с оперативно-розыскным познанием как основойвсей ОРД, в ходе которой только и возможно получение необходимых сведений.Представляется, что к сведениям, адресуемым органу дознания, следователю,прокурору или суду, неправомерно предъявлять требование их полнойдостоверности. Однако несомненно то, что такие сведения должны быть достаточнопроверены, последовательны и непротиворечивы. Качество сведений оперативно-розыскногохарактера должно позволять разумному человеку вполне уверенно принимать на ихоснове соответствующие процессуальные решения.
Представляетсяцелесообразным к результатам ОРД предъявить еще одно важное требование — чтобыиспользование их в интересах уголовного судопроизводства не приводило кразглашению той части этой деятельности, которая составляет государственнуютайну.
Дляпрактических работников существенным является вопрос о том, какие уголовно-процессуальныецели могут быть достигнуты при производстве по уголовному делу путемиспользования результатов ОРД. В связи с этим в Инструкции воспроизводятсяпредписания Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в общемвиде отвечающие на этот вопрос. Вместе с тем в ней уточняется: «Результатыоперативно-розыскной деятельности могут служить основой для формирования всехвидов доказательств, создавать условия и предпосылки для их установления» (п.4).
Думаю,положение о том, что результаты ОРД могут служить основой для формирования всехвидов доказательств, будет восприниматься практиками неоднозначно.
Втерминологической системе доказательственного права используется словосочетание«собирание доказательств», которое более понятно оперативным сотрудникам.Термин же «формирование доказательств» отдельными авторами используется лишь внаучной литературе. К сожалению, содержание данного термина в Инструкции нераскрыто, что вызывает определенные затруднения, которые могут усугублятьсянедостаточно последовательным содержанием прилагаемой к ней таблицы, призваннойнаглядно продемонстрировать, какие виды доказательств по уголовному делу могутбыть сформированы с помощью сведений, полученных при проведении конкретныхоперативно-розыскных мероприятий.
Обращает насебя внимание то, что в числе доказательств, которые могут быть сформированы наоснове представленных органу дознания, следователю, прокурору или в судрезультатов ОРД, не указаны такие виды доказательств, как показания обвиняемогои подозреваемого, а также протоколы следственных действий. Выходит, что вопрекиположению, содержащемуся в п. 4 Инструкции, такие результаты могут служитьосновой для формирования не всех видов доказательств. Следует, однако,уточнить, что результаты ОРД могут быть использованы в качестве оснований дляпроизводства обыска, выемки, освидетельствования и задержания подозреваемого всовершении преступления, в ходе которых возникают соответствующие протоколы-доказательства(обыска, выемки и др.).
Нельзясогласиться с тем, что проведение оперативным сотрудником сбора образцов длясравнительного исследования, отождествления личности, обследования помещений,зданий, сооружений и участков местности, прослушивания телефонных переговоров,оперативного внедрения, контрольной поставки и оперативного эксперимента можетспособствовать формированию такого вида доказательств, как протокол допроса.Данные, полученные перечисленными способами, могут служить лишь основаниями длявызова и допроса соответствующих лиц в качестве свидетелей. Из нормдоказательственного права вытекает, что в ходе этого следственного действияследователь (суд) получает такой вид доказательств, как показания свидетеля, ане протокол его допроса. Последний служит лишь средством фиксации показаний.
Вызываетвозражение п. 3 прилагаемой к Инструкции таблицы, согласно которому сборобразцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятиеспособствует получению такого уголовно-процессуального доказательства, какзаключение эксперта. Этот вид доказательств может быть получен только при наличиитех условий и предпосылок, которые обнаруживаются в ходе производства поуголовному делу.
Согласно п.п. 3-6, 8-11, 13 прилагаемой к Инструкции таблицы перечисленные в нихоперативно-розыскные мероприятия могут формировать документы-доказательства поуголовному делу. Здесь явный намек на то, что письменные материалы, в которыхфиксируются ход и результаты этих мероприятий, правомерно признавать такимвидом доказательств в уголовном процессе, как иные документы (ч. 2 ст. 69, ст.88 УПК). Однако подобное допущение также не согласуется с предписаниямидоказательственного права и не соответствует научно обоснованным представлениямо природе иных документов, служащих самостоятельным средством доказывания поуголовным делам.
Наконец, в п.12 таблицы указано, что проведение оперативным сотрудником контролируемойпоставки может способствовать формированию наряду с другими доказательствами «иныхматериалов». Здесь явная ошибка, поскольку такого вида доказательств уголовно-процессуальныйзакон не знает.
Инструкцияпредусматривает в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести ксовершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозегосударственной, военной, экономической и экологической безопасности РоссийскойФедерации, представлять результаты ОРД органу дознания, следователю, прокуроруили в суд незамедлительно (п. 20). Однако следует учитывать, что приформулировании задачи ОРД по добыванию информации о событиях или действиях,создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологическойбезопасности Российской Федерации, не указывается на их преступный характер.Поэтому трудно представить действия органа дознания, следователя или суда,получивших оперативно-розыскную информацию об этих действиях или событиях.Поскольку в подобных случаях нет данных о признаках преступлений, то уголовно-процессуальныеспособы реагирования со стороны органа дознания, следователя или судаисключаются. Применение каких-то иных способов в их компетенцию не входит. Всвязи с этим было бы целесообразно соответствующие результаты ОРД направлятьнепосредственно в тот орган или тому должностному лицу, в компетенцию которыхвходит реагирование на такого рода информацию.
Врассматриваемой ситуации исключение составляет прокурор. Ему правомерно направлятьрезультаты ОРД, содержащие сведения о событиях или действиях, создающих угрозугосударственной, военной, экономической или экологической безопасностиРоссийской Федерации (без признаков конкретных преступлений). Это обусловленотем, что действующий Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации»[59]и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Опрокуратуре Российской Федерации» от 23 декабря 1998 г. позволяет прокуроруреагировать на такие результаты способами прокурорского надзора.
Высказанныесоображения желательно было бы учитывать при непосредственной реализациипредписаний рассматриваемой Инструкции, а также в работе по ее дальнейшемусовершенствованию.
СПИСОКИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативныеакты
1.   Конституция Российской Федерации (сизм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст.4212.
2.   Уголовно-процессуальный КодексРоссийской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.
3.   Федеральный закон «Обоперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004)// СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
4.   Закон РФ «О государственной тайне» от21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр.8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
5.   Федеральный закон «О ПрокуратуреРоссийской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 15.07.2005) // СЗ РФ от20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 18.07.2005, № 29, ст. 2906.
6.   Приказ ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСОРФ, ФПС РФ, ГТК РФ и СВР РФ «Об утверждении Инструкции о порядке представлениярезультатов оперативно-ро­зыскной деятельности органу дознания, следователю,прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56 //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 14сентября 1998 г., № 23.
7.   ОпределениеКонституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по жа­лобе граждан М.Б.Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельнымиположениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной де­ятельности» // СПСГарант.
8.   Определение Конституционного Суда РФот 6 марта 2001 г. № 58-О «Об отказе в принятии крассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушениеего конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Обоперативно-розыскной деятельности» // СПС Гарант.
Специальная литература
9.   Безлепкин Б.Т. Проблемыуголовно-процессуального доказывания // Сов.государство и право. – 1991. – № 8.
10.     Виниченко И.А.,Захарцев СИ., Рохлин В.И. Правовая регламентация использования результатовоперативно-розыскной деятельнос­ти в уголовном судопроизводстве / Под ред. В.П.Сальникова. – СПб., 2004.
11.     Горяинов К.К.,Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика приме­нения органами внутренних делЗакона «Об оперативно-розыск­ной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВДРоссии, 2001.
12.     Горяинов К.К.,Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»:Комментарий. – М.: Но­вый Юрист, 1997.
13.     Гришин А.И. Уголовно-про­цессуальные проблемы начального этапа расследования по делам оборганизованных преступных группах // Социально-экономические, правовые,оперативно-розыскные и экспертно-криминалистические проблемы борьбы сорганизованной преступностью: Материалы науч.-практ. конф.: В 2 ч. – Ч. 2. –Саратов, 1995.
14.     Громов Н.А.,Пономаренков В.А., Гущин A.M., Франдифиров Ю.В. До­казательства,дознание и использование результатов ОРД. – М.: ПРИОР, 2001.
15.     Громов Н.А.,Гущин А.Н., Луговец Н.В., Лямин М.В. Доказательства, доказывание ииспользование результатов оперативно-розыск­ной деятельности: Учеб. пособие. –М.: Приор-издат, 2005.
16.     Гущин А.Н.,Громов Н.А., Царева Н.П., Зайцева С.А., Зейналова Л.М. Оперативно-розыскнаядеятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовныйпроцесс: Учебно-практ. пособие. – 2-е изд. – М., 2004.
17.     Давыдов Я.В.Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лек­ций. – М.: Приор-издат, 2005.
18.     Доказывание вуголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М.:Юристъ, 2000.
19.     Доля Е.А.Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. –М.: Спарк, 1996.
20.     Дубоносов Е.СОсновы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжныймир, 2002.
21.     Дубягин Ю.П.,Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Фе­деральному закону «Обоперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.
22.     Захарцев С.И.Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003.
23.     Захарцев С.И.Оперативно-розыскные мероприятия: Общие поло­жения. – СПб.: Юрид. центр Пресс,2004.
24.     Земскова А.В.Правовые проблемы использования результатов опе­ративно-розыскных мероприятий вуголовно-процессуальном доказывании. – Волгоград: ВЮЧ МВД России, 2000.
25.     Земскова А.В.Теоретические основы использования результатов опе­ративно-розыскнойдеятельности при расследовании преступле­ний. – Волгоград: Волгоградскаяакадемия МВД России, 2002.
26.     Зимин В.М.Теоретические и практические проблемы криминалистического установления личностипо признакам внешности. – М., 1997.
27.     Зникин В. К.Оперативно-розыскное обеспечение раскрытия и рас­следования преступлений. –Кемерово, 2003.
28.     Карпец И.И.Преступность: иллюзии и реальность. – М., 1992.
29.     Комментарий кУголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (науч­но-практическоеиздание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, СИ. Гирько, Г.В. Мальцева, И.Н.Барцица. – М.: Книга-Сервис, 2003.
30.     Крылов И.Ф. Вмире криминалистики. – Л., 1980.
31.     Миньковский Г.М.Уголовно-процессуальный кодекс: Коммент. / Под ред. В.М. Лебедева. – М., 1995.
32.     Овчинский А.С.Информация и оперативно-розыскная деятель­ность. – М.: ИНФРА-М, 2002.
33.     Оперативно-розыскнаядеятельность и уголовный процесс: Учебно-практ. пособие / Под общ. ред. В.В.Черникова, В.Я. Кикотя. – М.: ИНФРА-М, 2002.
34.     Оперативно-розыскнаядеятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского,А.Ю. Шумилова. – М.: ИНФРА-М, 2001.
35.     Оперативно-розыскнаядеятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского,Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004.
36.     Основыоперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. СВ. Степашина. – СПб.: Лань,1999.
37.     Поляков М.Л.Уголовно-процессуальная интерпретация результатов опера­тивно-розыскнойдеятельности: Монография / Под науч. ред. ВТ. Томина. – Нижний Новгород:Нижегородская правовая академия, 2001.
38.     Попов В.Л.Теоретико-правовые аспекты проблемы совершенствова­ния оперативно-розыскнойдеятельности. – Калининград, 1998.
39.     Правовые основыоперативно-розыскных мероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. – М.,2004.
40.     Проблемы теории ипрактики оперативно-розыскной деятельности: Материалы научно-практ. конференции/ Под ред. К.К.Горяинова, И.А. Климова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.
41.     Салтевский М.В.Криминалистическая одорология. – Киев, 1976.
42.     Словарьоперативно-розыскной деятельности / Авт.-сост. А.Ю. Шу­милов. – М., 2004.
43.     Смирнов М.П.Комментарии оперативно-розыскного законодатель­ства РФ и зарубежных стран:Учеб. пособие. – М.: Экзамен, 2002.
44.     Теория и практикаиспользования результатов оперативно-розыск­ной деятельности в уголовномсудопроизводстве: Материалы меж­дународной научно-практ. конференции / Под ред.К. К. Горяинова. – М.: ВНИИ МВД России, 2002.
45.     Тетерин Б.С.Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в Российской Федерации:Комментарий. – М., 1994.
46.     Уголовный процессРоссии: Учебник / Науч. ред. В.Т. Томин. – М.: Юрайт-Издат, 2003.
47.     Федеральный закон«Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред.А.Е. Чечетина. – Барна­ул: БЮИ МВД России, 2002.
48.     Федеральный закон«Об оперативно-розыскной деятельности»: На­учно-практ. комментарий / Под ред.В.В. Николюка. – М.: Спарк, 2003.
49.     Чувилев А.А.Оперативно-розыскное право. – М.: НОРМА, 1999.
50.     Шахматов А.В.Агентурная работа и российское законодательство / Под общ. ред. В.П.Сальникова, А.В. Федорова. – СПб.: СПбУ МВД России, 2004.
51.     Шматов М.А.Теория оперативно-розыскной деятельности в систе­ме уголовно-правовых наук. –Волгоград: Волгоградская акаде­мия МВД России, 2001.
52.     Шумилов А.Ю.Проблемы законодательного регулирования опера­тивно-розыскной деятельности вРоссии. – М., 1997.
53.     Шумилов А.Ю.Юридические основы оперативно-розыскных ме­роприятий: Учебно-практ. пособие. –М., 1999.
54.     Шумилов А.Ю.Основы уголовно-розыскного права (правовое регу­лирование оперативно-розыскнойдеятельности). Общая часть: Учеб. пособие. – М., 2000.
Судебная практика
55.     Определение СК поуголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября2004 г. № 47-О04-75 //  Бюллетень Верховного Суда РоссийскойФедерации, май 2005 г., № 5.
56.     Кассационноеопределение Верховного Суда РФ от 5 сентября 2003 г. № 4-014/03 // БюллетеньВерховного Суда Российской Федерации, ноябрь 2004 г., № 11.