В свое время, в первой пол. XIX в., историческая школапредставляла собой одно из наиболее значительных и влиятельных направлений вфилософии права и в общей методологии юридической науки. Многие западные юристыподчеркивают заслуги этой школы в ее борьбе с абстрактными рационалистическимитенденциями “естественного права”, указывают на то значение, которое имелиновые, внесенные ею методы изучения исторического развития права и егодревнейших источников. Представители нового юридического “позитивизма”, как К.Бергбом и А. Меркель, не скрывая всех присущих ей недостатков, тем не менеесчитают себя продолжателями начатого ею дела. Исследователи, посвятившие этойшколе свои монографии (напр., Новгородцев), склонные поэтому зачастуюпреуменьшать и затушевывать свойственные ей реакционные моменты. По мнению жеМаркса и Энгельса историческая школоа объективно представляла феодальнуюреакцию, пришедшую в Германию нач. XIX ст. на смену буржуазному радикализмувремен Великой Французской Революции.
Как указывал Ф. Меринг, наполеоновские войны ипоследовавшее затем национальное возрождение Германии мало затронули еесоциально-экономический уклад, в котором продолжало оставаться немалофеодального мусора: в особенности коснел в феодализме восток Германии с егопережитками крепостного права, технически-отсталым ремеслом и домашнейпромышленностью. Общеевропейская реакция, выдвинувшая, напр., во Франции такихталантливых политических идеологов реставрации, как Ж. де-Мест и Бональд, илиболее посредственного, но близкого к И. ш. п. Шарля Конта, а в Англии — Э.Берка, — в отсталой Германии поэтому имела особенно сильныесоциально-экономические корни. Некоторая видимость реформ, проводившаяся прикороле прусском Фридрихе-Вильгельме III — в особенности в период влияния другаГегеля, министра просвещения Альтенштейна — не могла дать серьезных результатовуже вследствие отсталой меркантилистической политики этого “просвещенного”деспота, одного из основателей реакционного Священного союза: цензурный гнет иполитические притеснения при нем были все так же сильны, и о каменную стенунедоверия разбивались все либеральные пожелания промышленных буржуа типаГанземана и Кампфгаузена. Восстановление средневековых феодальных сословий икорпораций стало любимой мечтой его преемника, корпораций стало любимой мечтойего преемника, короля Фридриха-Вильгельма IV, стремившегося объединить в своихруках церковную и политическую власть и воссоздать средневековое“христианско-германское” государство. Идеологическую опору эта политическаяреакция находила в позднейшем романтизме, в связанной с ним религиознойфилософии и, наконец, в философии права. Если ранний, шиллеровский романтизмэпохи “бури и натиска” был насквозь проникнут революционным протестом противсуществующего строя, то послереволюционный немецкий романтизм углубляется визучение феодальной старины, становится ее страстным апологетом, проникаетсядухом мистицизма и христианского смирения. Политически это направление представлялиК. Л. Галлер, автор многотомной “Реставрации государственных наук” (1816- 1825), Адам Мюллер, Лавернь-Пегвильян, историк С. Лео Марвиц идр.; к ним примыкает также выступивший в дальнейшем шеллингианец иправогегельянец Фридрих фон-Шталь (см. Гегельянство). Интересно, чтонекоторые из них были склонны подчеркивать зависимость политико-правовойорганизации. Выдвигая идею “христианско-германского” государства, означенныемыслители опирались не только на французских теоретиков реставрации, но и наотечественную религиозную философию, представленную Шлейермахером,романтиком Фридрихом фон-Шлегелем, Якоби и др. Несколько особую позицию,но по существу близкую к означенным авторам, в особенности в более позднийпериод своей деятельности, занимает и знаменитый философ Шеллинг. Какизвестно, Шеллинг является одним из наиболее ранних защитников теории развитияв природе и в обществе; у Шеллинга же мы находим философское обоснование теснойвзаимности, существующей в этом развитии между свободой и необходимостью. Обеэти идеи получают свое дальнейшее развитие у Гегеля (см.). Но в то время, какГегель видел в самом развитии природы и истории выявление “абсолютного духа”(бога!), при чем это развитие мыслилось им диалектически, как борьбапротивоположностей, — Шеллинг помещает свой “абсолют”, дающий первоначальныйтолчок всему развитию, вне этого дальнейшего развития, которое представляетсяШеллингу спокойным, органическим развитием. Таким образом, если Гегельстоит на точке зрения пантеизма и его внешний идеализм легко может бытьотброшен, а “дух замещен материей, Шеллинг застревает на христианской точкезрения личного бога: не революционное “преодоление” прошлого, но уважение кпродуктам всего прошлого развития, развития органического, в котором тесносвязаны между собой и необходимы все элементы совокупной культурно-историческойжизни человека, — такова его руководящая идея. Отсюда понятно, почему этот“философ во Христе”, по насмешливому выражению Энгельса, становится постепенноофициальным философом христианской реакции и выдвигается ею в противовесгегельянцам. и религия, и право, согласно Шеллингу, не могут быть построены ипреобразованы по произволу. ибо они являются необходимыми продуктамипредшествовавшей исторической жизни. Еще в своем раннем сочинении о праве (NeueDeduction des Naturrechts, 1795 г.) Шеллинг, в качестве исходного пункта права,выдвигает свободную идею индивида: в то время как эта “свободная воля” у Канта,несмотря на все его противоречия. является “разумной волей”, в соответствии срационалистическими тенденциями теорий естественного права, Шеллинг склоненподчеркивать в ней волюнтаристические, волевые моменты. Индивидуальные моменты,“право сметь, как таковое”, независимо от его разумности, но как необходимыйпродукт развития, защищаются Шеллингом от всяких нападений на “нравственнуюсвободу”, противопоставляются им всеобщей воле. Тот же характер “свободы, какестественного явления”, отмечает Шеллинг и в позднейшей системе своейфилософии. Объединение индивидуальных воль, противное всякому произволу,образует “правовой строй”, “вторую природу”. “Закон права” действует в нем, какестественный закон, который проявляется в ограждаемой законом свободе каждогогражданинасметь и который не терпит никакого нарушения или вторжения состороны произвола. Правовой строй подлежит не произвольным преобразованиям, новсеобщему закону развития, постепенно выявляющему новые правовые потребности.Всемирно-историческое развитие ведет, таким образом, к осуществлению всеобщегоправового порядка. Право поэтому отнюдь не создается в результате того илииного абстрактного морального умозаключения; “учение о праве не есть частьморали и вообще представляет собою не практическую, а чисто теоретическуюнауку”. задача юристов, таким образом, 0 не изменять существующее право, нолишь изучать его происхождение и развитие.
Воззрениям Шеллинга необходимо отвести гораздо большееместо, чем это делалось до сих пор при изучении идеологического генезисаисторической школы права. Один из виднейших ее представителей, Пухтаоткрыто назвал себя учеником Шеллинга и, как будет выяснено, во многом повторилосновные положения своего учителя. Наконец, вождь всей исторической школы,Савиньи, если и не находился под непосредственным влиянием Шеллинга, то отражалв своих работах аналогичные социальные настроения и теоретические устремления.Гораздо меньшее значение в этом смысле имеют обычно указываемые буржуазнымиисследователями в качестве идеологических предшественников исторической школыМонтескье (см.) и Лейбниц. Разумеется, поскольку Монтескье представлял собойнаиболее умеренное течение французского буржуазного радикализма, шедшее, поанглийскому образу, на компромиссы с феодальным прошлым, в его методахрассмотрения права не могли не сказаться некоторые черты, общие с историческойшколой. В его “Духе законов” мы читаем, напр.: “Законы должны быть настолькосвойственны народу, для которого они созданы, что следует считать величайшейслучайностью, что установления одной страны могут быть пригодны для другой”.Аналогичные возражения против чрезмерного рационализма и радикализма врассмотрении правовых явлений мы находим и у Лейбница, развивавшего, междупрочим, идею христианско-германской монархии. В своем сочинении “Nova methodusdiscendae docendaeque jurisrprudentiae” (1667 г.) Лейбниц предлагает, на ряду сдогматико-логическим рассмотрением правовых понятий, отвести определенное местои изучению истории права; при этом действующее право отделяется им от истории иинституций общего права. Те же воззрения на методы изучения права проводились всередине XVIII в. основателем геттингенской школы, Пюттером, почемуисторический метод изучения права одно время и назывался “методом Лейбница иПюттера”. Что все перечисленные влияния, в частности Лейбница, так или иначедолжны были сказаться на исторической школе права, в этом не никакого сомнения,тем более, что именно из геттингенской школы вышел пионер всего историческогонаправления, профессор Густав Гуго (1764 — 1844).
Однако для нас важна не эта преемственность некоторыхобщих методологических моментов. но рассмотрение исторической школы, какопределенного социально-исторического, классового явления. С этой точки зренияхарактерно, что сам Гуго, в “Естественном праве” которого Маркс прощупывал всю“философию” исторической школы, производит свое происхождение от плохо понятогоим Канта (см.). На кантовском учении о праве — этой. по выражению Маркса,“немецкой теории французской революции”, — как известно, сказались всепротиворечия восприятия идей естественного права отсталой Германией конца XVIIIв. “Свободная воля” обратилась у него в “чисто идеологическое понятие ипостулат нравственности”, так как “немецкие буржуа дошли до доброй воли…Осуществление этой чистой, “доброй воли”… Кант перенес в потусторонний мир”(Маркс). поэтому Кант противопоставлял идеальному, “интелигибельному” правовомупорядку эмпирический правовой уклад: по отношению к последнему всякиерассуждения бесцельны и угрожают государству опасностями, сомневаться в егозаконности — преступление. Гуго односторонне усвоил лишь эти внешниеконсервативные моменты Кантовых воззрений, “полагая, что раз мы не можемпознать истины, то логически должны без обиняков признать ложное задостоверное, раз только оно существует” (Маркс). Все исторически имеющие местоправовые установления Гуго считает “временными”, а не идеальными:поэтому хотя они не соответствуют высшим требованиям разума, но затосоответствуют эмпирическим условиям. За ними авторитет времени, обычаев:надо поэтому держаться установлений положительного права, иначе заневозможностью осуществить идеальные правовые требования мы очутимся всостоянии полной анархии. Всякое политическое устройство, всякие правовыеучреждения, хотя бы они и не отвечали идеалу, правомерны с этой точкизрения, поскольку способствуют сохранению порядка. Гуго поэтому отбрасываетрационалистические аргументы от естественного права, называя свою теорию“философией положительного права”: он скептически настроен ко всемуразумно-должному. Макрс называет его “естественное право” “немецкой теориейфранцузского старого порядка”, указывая, что “это — разложение тогдашнегомира, которое наслаждается самим собой”. Куда был направлен скептицизм Гуго,видно из того, что он оправдывал крепостное право и даже рабство: “Рабство нетолько физически возможно, но его можно также согласовать с требованиямиразума”. И, разумеется, для него “повиноваться начальству, имеющему в рукахвласть — священнейший долг совести”.
У Гуго мы еще не встречаем ни идеи органическогоразвития права, ни идеи его своеобразной и национальной природы — наиболеехарактерных для исторической школы. И, вместе с тем, понятно, почему именно уэтого пионера историзма Маркс находил сущность “философии” всего направления:здесь имелся в виду плоский эмпиризм Гуго, останавливающийся только наконкретном, существующем праве, исходящий лишь из готовых продуктовразвития, а не из тенденций этого развития, примиряющийся сдействительностью и не помышляющий о должном ее преобразовании. Но здесьимелась также в виду и классовая, “старорежимная” сущность всего метода историческойшколы, столь цинично выявившаяся в воззрениях Гуго. Эти черты Маркс считалхарактерными и для других представителей И. ш., несмотря на то, чтовпоследствии “грубое” родословное дерево ее… окутали мистическим туманомвремя и культура; романтика придала ему фантастическую форму; спекулятивнаяфилософия (Шеллинг. И. Р. ) сделала ему свою прививку; многочисленные ученыеплоды были сбиты с дерева, высушены и хвастливо собраны в большой кладовойнемецкой учености”.
Уже у Гуго рассмотрение “правомерности” того или иногоправового строя, в зависимости от обстоятельств, приводит к необходимостиизучения истории этого строя. Те же идеи развивает в дальнейшем видный немецкийисторик Ю. Мезер, хотя у него имеется уклон и к болеерационалистическому, буржуазно-правовому пониманию. Однако более полное своеразвитие, во всех своих характерных особенностях, доктрина И. ш. получает лишьу считавшего себя учеником Гуго, главы всего направления Фридриха фон-Савиньи(1779 — 1861). Уже в ранней своей работе о “Праве владения” (1803) Савиньивыдвигает важнейшие ее положения. Не произвол, не рефлексия, незаконодательство создают право, как не могут создать они религию или язык;право с внутренней необходимостью вытекает из “природного” развития народа, изпотребностей национального, присущего каждому народу знания. Правообразование- длительный исторический процесс, в котором развивается народное сознание;одну из необходимых ступеней этого процесса составляет изучение права в егоистории, в частности римского права. Эти воззрения Савиньи получаютдальнейшее оформление и наиболее отчетливое выявление в его известном сочинении“О призвании нашего времени к законодательству” (1814). Последняя работапоявилась в качестве ответа на брошюру немецкого юриста Тибо “О необходимостиединого гражданского права для Германии”. Тибо, называвший себя“историкофилософским юристом”, был последователем идей Канта об “естественномправе” и выразителем настроений буржуазного либерализма. В названной своеброшюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всегогерманского союза, исходя не из исторически сложившихся особенностей отдельныхгерманских государств, но из общих требований разума. Нужно отметить, чтовыступившая в лице Тибо германская буржуазия еще не шла так далеко, чтобытребовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечалосамым насущным ее потребностям. “Если постоянно сообразоваться собстоятельствами, писал Тибо, то, в конце концов, все может оказатьсясправедливым и самое нелепое найдет где-нибудь свое оправдание. Право должностремиться к тому, чтобы объединять людей, а не закреплять различия их косныхпривычек”.
Савиньи выступил с резкой критикой предположения Тибо,будто бы такой общий гражданский кодекс может быть создан совместными усилиямиюристов в течение ближайших лет. В основе этого предположения лежитпредрассудок, будто все право происходит из законов и что поэтому легко можносоздать законы, “которые должны оставить в стороне все исторические особенностии иметь одинаковое значение для всех времен и народов”. Историческое изучениеразвития права, начиная с древнейших времен, приводит к совершенно инымрезультатам. Всюду оказывается, что язык, нравы, государственное устройство — все это “только отдельные … лы и формы деятельности народа”, толькосвязанные с народным духом той или иной науки. “Право, как и язык, живет внародном сознании”, оно существует не в виде “отвлеченных правил, а в видеживого представления правовых институтов в их органической связи”, изкоторой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила; “право вырастаетвместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народтеряет свои характерные особенности”. Лишь “с ростом культуры все болееотделяются одна от другой все формы деятельности народа”, и то, что былопредметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословияюристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права, в нравах и взаконодательстве. Таким образом, всякое право создается “внутренними в тишидействующими силами, а не произволом законодателя”% оно лишь выявляется иизучается впоследствии юриспруденцией. В качестве примера такого органическогоразвития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни встаром, сохраняя общий с ним дух. Здесь и развивается общее право народа, иримская юриспруденция оказывается поэтому в состоянии схватить его особенности,формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германскихнародов, где в силу исторических условий развились местные особенности вправовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общегогерманского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция ещене созрели.
Произведенный Савиньи анализ состояния германскогоправа и германской юридической науки убеждает его в том, что “наше время неимеет призвания к тому, чтобы предпринять издание свода законов”. И онпризывает немцев не уподобиться еврейскому народу на горе Синае, который не могдождаться божеских законов и создал себе золотого тельца, из-за чего былиразбиты истинные скрижали закона. Очередную задачу нации Савиньи видит лишь впостановке научного изучения права, в “исследовании каждого материала докорней”, до его исторических источников, в “органически-прогрессирующей науке оправе”, изучающей историческое происхождение и развитие существующихучреждений. Всякое правительственное вмешательство в развитие права Савиньисчитает вредным, и на долю законодателя отводится, таким образом, рольпассивного свидетеля, лишь содействующего оформлению права. Нужно отметить, чтов позднейших работах, в частности в “Системе римского права” (1840 г.), Савиньиуже допускает в необходимых случаях вмешательство законодателя в ход развитияправа.
Легко оценить как все ошибки Савиньи, так и причиныего огромного влияния на развитие юридической науки. Савиньи, несомненно, прав,выступая против абстрактного рационализма естественного права и видя в правепродукт общественного развития. Но самое это развитие он понимает в духеШеллинга — как развитие органическое, вытекающее из “общенародного сознания”, ане как борьбу противоположных классов: поэтому он не замечает, что иреволюционные моменты в развитии права вовсе не вносятся произволом, ноподготовляются тем же историческим развитием, что таким же необходимым моментомэтого развития был и рационализм борющейся за власть буржуазии. Еще важнееобъективная, социальная сущность его теории, которая сводится к охранесуществующего полуфеодального права и к протесту против всяких нововведения.Этим Савиньи, совершенно независимо от методологических достоинств инедостатков своей доктрины, выражал вполне определенные настроения реакционногофеодального класса.
Учение Шеллинга, историка Нибура и Савиньи Г. Ф.Пухта завершает оформлением воззрений исторической школы права в своем“Курсе институций” (1841 г.). Подобно Шеллингу, основным и правовым понятием онсчитает не разум, а свободу: разум является для него лишьвспомогательной способностью, указывающей пределы нашей свободной, волевойдеятельности. Философия Гегеля, по его мнению, признавая все действительноеразумным, т. е. необходимым, лишает нас чувства свободы в нашейдействительности. Пухта отличает от области морали область права. С точкизрения морали “человек имеет свободу, чтобы своим свободным решениемосуществлять волю бора”, чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иноедело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важноосуществление его воли: правомерное действие может быть безнравственным. Такоеразличение нужно Пухте, чтобы показать, что философский рационализм допустимлишь в области морали; право же является предшествующим моральному выборуфактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и сприродой. Право есть форма наличной свободы, “признание свободы,пропорционально данной человеку, как волевому субъекту”, как определенной индивидуальности.Эта форма равенства не противоречит существующему фактическому неравенству:“право — равенство, сопряженное с неравенством”. “При помощи права неравенство,не отрицаясь, подчиняется принципу равенства: образование права состоит впостоянном сопротивлении обстоятельств, неравного и в постоянном егопреодолении: отсюда вытекают все правовые институты”. Источником права, преждевсего, является народное развитие. “Право возникает невидимым путем”, оно неразвивается, однако, из житейской практики — как это можно было предположить,исходя из указанного соотношения права и морали, — оно ей предшествует в видеобщенародного убеждения. “Житейская практика есть лишь последний момент,в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сыновданного народа”. В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистическийисходный пункт исторической школы права, столь противоречащий ее внешнему историзму:“народный дух”, “народное сознание” играют для нее роль своего рода“естественного права”. Этот народный дух выражается в свободной воле народа,которая является источником политических учреждений. Таким образом, “правоне устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенноеправовое сознание, право, охранять которое — его основная задача”.Первоначальная форма права — обычай, который затем закрепляетсягосударством в форме закона, а потом уже изучается и истолковываетсяюристами. Таким путем право получает все более полное развитие: не созданиенового права, но изучение органического развития права юристами — необходимая ступень самого этого органического развития права, т. е.правосознания. Охранять продукты этого органического развития — цельполитической организации.
Нужно отметить, что Пухта, хотя считает венцомполитического развития абсолютную монархию, но рассматривает власть монарха,как общественную должность, а граждан — как членов единого народного целого.Однако лучшим средством для охраны этих прав он считает средневекового типакорпорации. Характерно на ряду с этим повторение Пухтой идеи Шеллинга овсемирно-историческом развитии народов на пути к федерации государств.
На разборе воззрений Савиньи и Пухты легко убедиться,что отдельные встречающиеся у них верные положения, в частности, введенный имив юридическую науку методологический принцип историзма, превращаются, вконечном счете, в самую реакционную защиту ими существующих правовыхучреждений, в проповедь пассивности, в отрицание всякого революционногопротеста. Неудивительно, что историческая школа встретила самый восторженныйприем справа — вплоть до назначения Савиньи министром юстиции короляФридриха-Вильгельма IV — и в то же время самую резкую критику слева: со стороныбуржуазного либерализма и гегельянства. Сам Гегель считал оскорблением длянемецкого народа отказ ему в способности правотворчества. Уже известныйгегельянец Ганс выступает с критикой позиции исторической школы Энгельс еще всвоих ранних статьях о короле Фридрихе-ВильгельмеIV указывает, что этот корольопирался “на уже существующие теории И. ш. п.”, а в другом месте указывает, что“давно пора выступить решительно против вечных разговоров известной партии об“историческом, органическом, естественном развитии”. Маркс, воспользовавшисьхвалебной статьей, посвященной юбилею Гуго самим Савиньи, и намекая наназначение последнего министром, едко выявил всю “философию” Гуго, указав взаключение: “Этого достаточно, чтобы решить, имеют ли последователи Гугопризвание быть законодателями нашего времени”. И в дальнейшем, в своейкритике гегелевской философии права, Маркс не уставал бичевать “школу,узаконяющую подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школу, объявляющуюмятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только этот кнут — матерыйгодами, прирожденный, исторический кнут...”.
Неудивительно, что буржуазная юриспруденция вдальнейшем, в лице Иеринга, отходит от традиций исторической школы ивозвращается к ним лишь вместе с новейшим юридическим “позитивизмом”, лишьтогда, когда сама буржуазия становится реакционной. Плоский эмпиризм, нетерпящий абстрактного изучения тенденций развития и освящающий “подлостьсегодняшнего дня” якобы естественным, органическим развитием в прошлом, этотэмпиризм не ограничился одной областью права и нашел себе тогда выражение и всоседней области политической экономии (“историзм” Рошера, Книса и др.).
ЛИТЕРАТУРА
1. Энциклопедия государства иправа. М., 1925-1927 г.
2. История политических и правовыхучений. М., 1995 г.