НОУ«Академия права и управления (институт)».
Кафедрагражданскоправовых дисциплин.
Зачетнаякнижка №1305
Курсоваяработа
погражданскому праву
Тема:Договоры торгового (коммерческого) посредничества в предпринимательскойдеятельности.
Выполнил:студент 3 курса
группы Ю-11-04 ,
УбейкинАлексей Петрович
Научныйруководитель:
Аников А.М
Чебоксары2007
Содержание:
Введение
Глава 1. Оттенки договоров
Глава 2. Каналы распределения товаров через посредников
2.1. Структура и уровни каналов распределения
2.2. Роль посреднических организаций в распределении продукции
2.3. Смешанные каналы товародвижения
Глава 3. Комиссионер или покупатель
3.1 Комитент заплатит
3.2. А комиссионер ответит
3.3. Если не комиссия, то что?
Глава 4. Агент как простой посредник
4.1 Нюансы агентского договора
Глава 5. Внешнеторговые сделки с участием посредников
Заключение
Список литературы
Введение
Актуальностьтемы. Многолетний опыт передовых стран мира подтвердил в большинстве случаевнецелесообразность отвлечения внимания предпринимателей от основнойдеятельности на выполнение функций по совершению торговых сделок собственнымисилами. Ведь для заключения сделок на новом рынке сбыта своих товаров и услугнеобходимо не только обладать квалифицированными знаниями в определеннойобласти, но и специальной информацией, в том числе и о местном рынке иособенностях местной торговли. Кроме того, заключение сделок отдельныхкатегорий или в отношении определенного имущества возможно только лицами,обладающими особым статусом или имеющими лицензию на совершение подобныхдействий. Вот почему в настоящее время обычной практикой в таких случаяхстановится представительство интересов заинтересованных лиц за определенноевознаграждение профессиональными посредниками. В большинстве из них речь идет овыступлении последних от имени и за счет производителей продукции (прямоепредставительство) или за их счет, но от своего имени (косвенноепредставительство).[6,7]
С развитиемрыночной экономики в нашей стране формы предпринимательской деятельностистановятся все более разнообразными. Современная система экономическихвзаимоотношений между производителями товаров и услуг, а также между ними ипотребителями, основанная на разделении труда и специализации производства,немыслима без профессионального коммерческого (торгового) представительства.
Наличие института профессионального коммерческого (торгового) представительствауказывает на более или менее развитое состояние имущественного оборота — осложнение и разнообразие юридических отношений. Возникновение его«обусловливается тем общим положением, что человек не может довольствоватьсясвоими собственными действиями, а потому прибегает к услугам посторонних лиц.
Поэтому, как представляется, для российского законодательства актуальнымявляется вопрос правового регулирования функционирования профессиональногокоммерческого (торгового) представителя — лица, постоянно и самостоятельнопредставительствующего от имени предпринимателей при заключении ими договоров всфере предпринимательской деятельности. Отношения, выражающиеся впредставительстве, возникли давно, однако нормы, из которых складываетсяпрофессиональное коммерческое (торговое) представительство как самостоятельныйинститут, появляются только с увеличением товарного оборота и развитиемосновных форм торговли и предпринимательской деятельности.
Цельюисследования является анализ юридической литературы, правовых норм и судебнойпрактики, определяющий правовую основу деятельности профессиональныхкоммерческих (торговых) представителей, а также практических особенностейприменения договоров торгового (коммерческого) посредничества впредпринимательской деятельности.
В настоящеевремя Гражданским кодексом предусмотрены несколько типов посреднических сделок:договор комиссии, поручения и агентский договор. Уэтих операций общее содержание — один контрагент поручает другому совершитьопределенные действия в его пользу за вознаграждение. Однако междуперечисленными договорами существуют некоторые различия.
Глава1. Оттенки договоров
Главнымпризнаком договора комиссии является то, что сделки заключаются от именикомиссионера, но за счет комитента. Тогда как придоговоре поручения поверенный совершает юридические действия от лицадоверителя. Сделка по агентскому договору дает ее участникам более широкиевозможности работы. Так, согласно положениям Гражданского кодекса, при даннойоперации одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершить попоручению другой (принципала) определенные действия от своего лица, но за счетпринципала либо от имени последнего и за его счет. Очевидно, что содержаниетакой сделки может быть любым. Принципал вправе поручить агенту совершить какюридические действия, так и фактические, которые не несут правовых последствий.Например, последний может получать за принципала деньги или товар, заниматьсяпоиском контрагентов и т.д.
Одноиз важнейших требований к посредническому договору: он обязательно должен бытьвозмездным. За выполненное поручение агент получает от принципалавознаграждение. Определяя его, компаниям следует учитывать, что завышенная или,напротив, слишком маленькая ставка премии может насторожить инспекторов. Впервом случае контролеры могут посчитать, что фирма намеренно выводит налоговуюбазу на посредника. Если ставка вознаграждения будет совсем низкая, то уинспекторов возникнут сомнения в экономической обоснованности такой сделки.Чтобы этого избежать, компаниям лучше всего придерживаться общепринятых правили устанавливать вознаграждение в пределах 5-10 процентов от суммы договора.
Глава2. Каналы распределения товаров через посредников
Выбор каналовраспределения продукции является сложным управленческим решением, посколькувыбранные каналы самым непосредственным образом влияют на все другие решения всфере маркетинга.
Реализацияпродукции в большинстве случаев проводится через посредников, каждый из которыхформирует соответствующий канал распределения. Использование посредников всфере обращения выгодно, прежде всего, для производителей. В этом случае имприходится иметь дело с ограниченным кругом заинтересованных лиц по реализациипродукции. Кроме того, обеспечивается широкая доступность товара при движенииего непосредственно до рынка сбыта, продажи потребителям. С помощью посредниковсокращается количество непосредственных контактов производителей спотребителями продукции.
Вкачестве посредников могут выступать торговые фирмы, снабженческо-сбытовыеорганизации, биржевые структуры, торговые дома и магазины. Среди основныхпричин, обуславливающих использование посредников, можно выделить следующее:
организация процесса товародвижения требует наличия определенных финансовыхресурсов;
создание оптимальной системы товародвижения предполагает наличиесоответствующих знаний и опыта в области конъюнктуры рынка своего товара,методов торговли и распределения на нем.
Посредники,благодаря своим контактам, опыту и специализации позволяют обеспечить широкуюдоступность товара и доведение его до целевых рынков.
Предприятияв условиях рыночной экономики уделяют самое пристальное внимание проблемамоптимизации процесса продвижения товаров от производителя к потребителю.Результаты их хозяйственной деятельности во многом зависят от того, насколькоправильно выбраны каналы распределения товаров, формы и методы их сбыта, отшироты ассортимента и качества предоставляемых услуг, связанных с реализацией иобслуживанием проданной продукции.
Каналраспределения принимает на себя и помогаетпередать кому-либо другому право собственности на конкретный товар или услугуна пути от производителя к потребителю. Его можно трактовать как путь (маршрут)передвижения товаров.
2.1Структура и уровни каналов распределения
Каналыраспределения могут быть трех видов:
Прямыеканалы связаны с перемещением товаров и услуг без участия посредническихорганизаций. Они чаще всего устанавливаются между изготовителями ипотребителями, которые сами контролируют эту связь и располагают ограниченнымицелевыми рынками. Здесь применяется, как правило, прямой маркетинг.
Косвенныеканалы связаны с перемещением товаров и услуг через одного или несколькихнезависимых посредников от изготовителя к потребителю. Такие каналы обычноиспользуют предприятия и фирмы, которые с целью увеличения своих рынков иобъемов сбыта согласны отказаться от части сбытовых функций и расходов и,соответственно, от определенной доли контроля над сбытом, а также готовыуменьшить контакты с потребителями.
Смешанныеканалы объединяют черты первых двух каналов товародвижения.
Естественно,изготовитель заинтересован сбывать свою продукцию непосредственно потребителямпри наличии собственных региональных складов. Но прежде чем прибегнуть кпрямому маркетингу (прямой сбыт) изготовитель должен убедиться в том, чтопродукция предприятия может быть полностью реализована.
Прямоймаркетинг в системе сбыта используется, какправило, при сложном технологическом производстве, когда изготовитель своимисилами обеспечивает монтаж сложного оборудования непосредственно напредприятиях потребителя; когда предприятие работает под заказ; когда круг егоклиентов ограничен небольшой группой потребителей и т.п. Концентрацияпотребителей в территориально разобщенных зонах также сокращает наличиесбытовых филиалов, и прямые контакты в результате оказываются более эффективными.
Каналыраспределения можно охарактеризовать и по числу составляющих их уровней. Уровеньканала распространения – это любой посредник, который выполняет ту или инуюработу по приближению товара и права собственности на него к конечномупокупателю. Протяженность канала определяется числом имеющихся в немпромежуточных уровней.
каналнулевого уровня (прямого маркетинга), состоит изпроизводителя, продающего товар непосредственно потребителям;
одноуровневый канал включает в себя одного посредника на рынках товаровпромышленного назначения. Этим посредником может быть, как правило, агент посбыту или брокер;
двухуровневый канал состоит из двух посредников. На рынках товаровпромышленного назначения такими посредниками могут выступать промышленные дистрибьюторы(снабженческо-сбытовые организации) и дилеры;
трехуровневый канал включает в себя трех посредников. Например, вперерабатывающей промышленности между оптовыми и розничными торговцами обычностоят мелкие оптовики, которые скупают товары у крупных оптовиков и перепродаютих небольшими партиями в розничную торговлю. Существует и большее числоуровней, но они встречаются реже. С точки зрения производителей, чем большеуровней имеет канал распределения, тем меньше возможностей контролировать его.
2.2 Роль посреднических организаций в распределении продукции
Посредническиеоптовые предприятия в системе рыночных отношений можно разделить на две группы:независимые посреднические организации и зависимые.
Независимыеорганизации для изготовителей и получателейпродукции являются самостоятельными посредническими организациями,приобретающими материал в собственность с последующей их реализациейпотребителям.
Зависимыепосредники не претендуют на право собственности натовары, работая за комиссионное вознаграждение за выполняемые услуги. К нимотносятся различные сбытовые агенты, брокеры, комиссионеры.
Группанезависимых оптовых посредников, применительно к сбыту продукции промышленногоназначения, называется дистрибьюторами. Она является наиболее многочисленнойи весомой в системе материально-технического обеспечения. Например,в США на эту группу приходится около 80 % всех предприятий, имеющих 85 %складских помещений. Независимые оптовые посредники делятся не два типа:
а)дистрибьюторы, имеющие (или арендующие) складские помещения;
б)дистрибьюторы, не имеющие и не арендующие складские помещения.
Последнихиногда называют торговыми маклерами, на долю которых в развитых странахприходится примерно 20 % предприятий и около 10 % оборота независимых посредников.Эти предприятия отличаются более узким профилем деятельности. Они обычно имеютдело с крупногабаритными грузами, транспортировка и передача которых весьматрудоемка.
Дистрибьюторы,имеющие складские помещения, как правило, осуществляют в полном объемекоммерческую и производственную деятельность, входящую в компетенциюпосредника. Их называют дистрибьюторами регулярного типа. Приобретая изделие засвой счет, они, как и торговые маклеры, принимают на себя весь риск, вызванныйизменениями конъюнктуры, порчей, моральным старением, хищениями и т.д.Дистрибьюторы также хранят товары, избавляя своих поставщиков и заказчиков отнеобходимости содержания складских запасов. Ими решается важная задачапреобразования промышленного ассортимента выпускаемой продукции в торговыйассортимент в соответствии с производственными нуждами потребителей. Онизанимаются транспортными операциями, кредитуют потребителей, осуществляютрекламную деятельность и, кроме того, оказывают консультационно-информационныеуслуги.
Взависимости от характера товарной специализации, выделяются многотоварныедистрибьюторы, не имеющие строго определенной специализации и реализующиемногопрофильную продукцию, а также дистрибьюторы, строго определяющиесвою товарную группу.
Изготовительможет продавать продукцию дистрибьюторам, которые затем самостоятельно сбываютее непосредственно потребителям. Выбор такого канала товародвижения будеттолько в случаях, если:
рынок разбросан, а объем сбыта в каждой географической зоне недостаточен дляоправдания расходов по прямому каналу распределения;
число оптовиков (посредников) обычно превышает количество региональных базовыхскладов изготовителя;
изделие должно сбываться потребителям многих отраслей промышленности, аэффективный охват всех или большей их части бывает при использовании оптовыхнезависимых посредников;
потребители предпочитают закупать изделия мелкими партиями, неудобными дляскладской и транзитной обработки;
разница между себестоимостью изготовления продукции и продажной ценой слишкоммала для содержания собственной сбытовой организации, занимающейся проведениемпрямого товародвижения.
Зависимыепосредники: агенты, брокеры и коммивояжеры, в отличие от коммерческих сбытовыхструктур, получающих прибыль от реализации принадлежащих им изделий, непретендуют на право собственности на товары, работая за комиссионноевознаграждение или платежи за услуги. размер вознаграждения, оплачиваемогопокупателями услуг агентов и брокеров, зависит от объема и сложностисовершаемых ими сделок. На долю брокеров и агентов в оптовой торговле вразвитых странах приходится примерно 9 % предприятий материально-техническогообеспечения и около 2 % складских помещений. Агенты и брокеры, не принимая насебя право собственности, находятся в большей зависимости от изготовителя, чемнезависимые оптовые предприятия.
Зависимыесбытовые посредники подразделяются на промышленных и сбытовых агентов.
Промышленныеагенты, как правило, заменяют сбытовой аппаратпредприятия, но, в отличие от работников службы сбыта, получают не зарплату, акомиссионное вознаграждение, размер которого составляет примерно 5-10 % отобъема сбыта. Сохраняя за собой формальную самостоятельность, они в большейстепени, чем другие агенты, зависят от указаний поставщика. Промышленные агентырасполагают только конторой и, как правило, работают на несколькихпроизводителей и пользуются исключительным правом сбыта на определеннойтерритории. Поэтому они могут избегать конфликтов и иметь достаточно полныйассортимент продукции. В исключительных случаях они могут заниматься хранениеми материальной доработкой товаров поставщика на основе консигнационногодоговора, который позволяет им распоряжаться этими товарами, не становясь ихсобственниками.
Сбытовыеагенты имеют дело с небольшими промышленнымипредприятиями и по условиям договора отвечают за маркетинг всей их продукции.По существу, они превращаются в маркетинговое подразделение изготовителя иполномочны вести переговоры по ценам и другим условиям реализации. Конторысбытовых агентов обычно расположены в непосредственной близости отпотребителей.
Брокерысводят потребителей и производителей продукции для совершения сделки, онихорошо информированы о состоянии рынка, условиях продажи, источниках кредита,установлении цен, потенциальных потребителях и владеют искусством вестипереговоры. Кредиты они не предоставляют, но могут обеспечить хранение идоставку продукции. Брокеры также не приобретают права собственности на товарыи обычно не вправе завершать сделку без официального одобрения изготовителя. Запосредничество между изготовителями и потребителями продукции брокеры получаютопределенную плату по соглашению сторон или в соответствии с установленной сбиржевым комитетом таксой.
Закупочныеконторы представляют собой самостоятельныекоммерческие предприятия. Оплата их услуг производится из расчета определенногопроцента от годовых продаж. Закупочные конторы по характеру деятельности близкик брокерам: предоставляют своим клиентам информацию о движении цен, сведения опотенциальных партнерах, заключают по указанию своих клиентов сделки.
Комиссионерыполучают продукцию от изготовителей на принципах консигнации, состоящей впоручении одной стороны (консигнанта) другой стороне (консигнатору) продатьтовары со склада от своего имени, однако за счет консигнанта, т.е. владельцапродукции. Комиссионеры располагают конторой, а также складскими помещениямидля приемки, хранения, обработки и продажи продукции. Они иногда предлагаюткредит, обеспечивают хранение и доставку продукции, содержат сбытовой персонал.Комиссионеры могут вести переговоры по ценам с потребителями при условии, чтоцены будут не ниже минимального уровня, определенного изготовителем, а такжедействовать в условиях аукциона. Они вправе предоставлять различного родадополнительные услуги: рыночную информацию, помощь в заключении договоров странспортными организациями, контроль за качеством товара и др.
Аукционы– один из видов деятельности сбытовых предприятий, осуществляемый чаще всего нарынках бывшего в употреблении оборудования. операционные расходы аукционов поотношению к продажам составляют около 3 %.
2.3.Смешанные каналы товародвижения
При высокойконцентрации рынка в одном районе, разброс потребителей в другом и небольшойспрос на продукцию одной номенклатурной позиции целесообразно использоватьсмешанные каналы товародвижения. В данном случае, впервом районе рационален прямой сбыт, во втором – реализация изделия оптовымпосредникам или сбытовым агентам.
Естественнаясегментация рынка также способна повлиять на принятие решения об использованиисмешанных каналов товародвижения, например, машиностроительное предприятиевыпускает несколько изделий и реализует каждое из них на разных рынках черезразличные сбытовые организации. Иногда предприятиевыпускает и поставляет стандартные изделия одним потребителям и модифицирует ихв соответствии с пожеланиями других. В первом случае поддержка взаимоотношенийможет быть поручена посредникам, а во втором – устанавливаются прямые контакты.Непосредственная реализация изделий крупным потребителям и обращение к услугампосреднических предприятий и фирм для выполнения более мелких заказов – такжепример смешанного канала товародвижения.
При выбореканала сбыта необходимо учитывать сравнительные характеристики каждого из них.
Глава 3. Комиссионерили покупатель?
В нем прямо нерассмотрены вопросы налогообложения комиссионной деятельности. Но выводы высшихсудей наверняка пригодятся фирмам при налоговом планировании.
Возьмем, кпримеру, переквалификацию комиссии в куплю-продажу, которую так любятналоговики. Арбитры рассмотрели ситуацию, когда превращение комитента впродавца, а комиссионера в покупателя наиболее вероятно.[8]
Допустим, междукомиссионером и комитентом заключен договор, согласно которому комиссионердолжен реализовать товар, переданный комитентом. Вдоговоре предусмотрено, что комиссионер обязан передать комитенту деньги затовар в такой-то срок. И не важно, успеет комиссионер продать товар или нет. Помнению судей, такой договор является ни чем иным, как договором купли-продажи.
Вполневероятно, что в налоговой инспекции тоже так решат и доначислят соответствующиеналоги. Так что в свой посреднический договор включать условие о перечислениикомитенту денег за еще не проданный товар лучше не стоит. Дабы не вызыватьлишних подозрений у чиновников.
Правда,если вам все же крайне необходимо предусмотреть «досрочное»перечисление денег от комиссионера комитенту, сделать это можно: в договоренадо указать, что комиссионер должен предоставить комитенту аванс. Аванс какраз и будет равен той сумме, которую комиссионер планирует получить отвыполнения поручения комитента.
Высшиеарбитры такой вариант с авансом вполне допускают. Но, по мнению судей, есликомиссионер перечислил комитенту деньги еще до того, как продал комиссионныйтовар, то это будет коммерческим кредитом. А на сумму коммерческого кредитанужно начислять проценты в размере ставки рефинансирования, посколькукоммерческий кредит — это разновидность договора займа. Если,конечно, самим договором не предусмотрено другое (ст. 823 и ст. 809 ГК РФ).
Поэтомуесли вы не хотите начислять проценты на сумму аванса, укажите в договорекомиссии, что на сумму выданного аванса проценты начислению не подлежат. Еслитакого условия в вашем договоре не окажется, особо «продвинутые»налоговики могут доначислить на аванс проценты, а, в свою очередь, на этипроценты — недоимку и пени.3.1. Комитентзаплатит
В своем письмеВысший Арбитражный Суд сделал очень важный вывод. Комиссионер вправепретендовать на вознаграждение, даже еслитретье лицо, с которым он заключил сделку по поручению комитента, не исполнилосвои обязательства. То есть, к примеру, комиссионер продает товар комитента,покупатель товар не оплачивает, а комитент тем не менее должен заплатитькомиссионеру вознаграждение.
Обоснование уарбитров такое: получение комиссионером вознаграждения нельзя ставить взависимость от воли третьего лица. Если, конечно, всамом договоре комиссии не предусмотрено, что комиссионер получитвознаграждение только после того, как третье лицо выполнит свои обязательства.
В случае есликомиссионер сам исполнит сделку за третье лицо, то комитент также обязанвыплатить положенное комиссионеру вознаграждение. Правда,как указывают судьи, такая обязанность возникает у комитента, только если всоответствии с условиями договора комиссионер отвечает за исполнениеобязательств третьим лицом.
Нужно сказать,что еще до появления этого информационного письма некоторые уже применялиизложенные в нем выводы для уклонения от уплаты налогов.
Скажем, фирме Анужно безвозмездно перечислить деньги фирме Б. Фирма А и фирма Б заключаютдоговор комиссии, согласно которому фирма Б должна реализовать оборудование,принадлежащее фирме А.
Фирма Б продаетоборудование фирме С с отсрочкой платежа. Нофирма С в установленный срок это оборудование не оплачивает и возвращает егообратно фирме Б. Фирма Б возвращает оборудование фирме А и получает своевознаграждение за выполнение комиссионного поручения. Понятно, что фирма С ссамого начала не собиралась покупать оборудование, а фирма А не планировала егопродавать.3.2. А комиссионерответит
РазъясненияВысшего Арбитражного Суда затронули и взаимоотношения комиссионера с третьимлицом (то есть с тем, с кем комиссионер заключает сделки по поручениюкомитента).
Суд указал, чтоза неисполнение комиссионером обязательств перед третьими лицами отвечает некомитент, а сам комиссионер. А если, например,сделка между комиссионером и третьим лицом будет признана недействительной, товозвращать все полученное по недействительной сделке придется самомукомиссионеру, а не комитенту. При невозможности вернуть все полученное посделке комиссионер будет возмещать стоимость полученного деньгами.
Если жекомиссионер продаст покупателю некачественный товар, то отвечать за недостаткитоже должен сам комиссионер. Хоть это и не его товар, а комитента. Причем еслипо условиям договора комиссии комитент не обязан возмещать комиссионеруподобные расходы, значит, комиссионер сможет принять их у себя в затраты.
Но с другойстороны, в силу статьи 1000 Гражданского кодекса комитент обязан освободитькомиссионера от обязательств перед третьими лицами по выполнению комиссионногопоручения.
Так что есликомиссионеру придется устранять недостатки комиссионного товара, то потом онвправе потребовать от комитента возмещения убытков. Причем,как специально отметили арбитры, право на возмещение убытков остается закомиссионером даже в том случае, если к моменту обнаружения недостатковкомиссионные отношения уже прекратились. 3.3. Если некомиссия, то что?
ВысшийАрбитражный Суд подчеркнул, что не любые действия, которые одна фирма выполняетпо поручению другой, могут быть предметом договора комиссии. Ведьсогласно статье 990 Гражданского кодекса по договору комиссии одна сторонаобязуется заключить по поручению другой стороны от своего имени одну илинесколько сделок. Именно сделки, а не какие-нибудь другие действия.
Поэтомуне может быть предметом договора комиссии, к примеру, получение комиссионеромзадолженности от контрагента комитента.
Но суд тем неменее признал, что если стороны заключили договор комиссии, а на самом делеэтот договор комиссионным не является, это еще не означает, что такой договорнедействителен. Возможно, вы просто заключили агентский договор, которыйпредусматривает совершение агентом юридических или иных действий (ст. 1005 ГКРФ).
Так что дажеесли налоговая инспекция признает ваш договор не соответствующим условиямдоговора комиссии, это еще не значит, что ваши затраты по такому договоруавтоматически становятся необоснованными. Но чтобы избежать лишних вопросов,лучше называть все посреднические соглашения агентскими договорами.[9]
Глава 4. Агент какпростой посредник
Впервые науровне кодификации агентские отношения в России получили общее законодательноерегулирование с момента введения в действие части второй ГК РФ[7]. Доэтого момента во внутригосударственном гражданском обороте агентские отношениярегулировались отдельными законодательными актами, а во внешнеэкономическойсфере — международной практикой и обычаями.
Согласно статье1005 ГК РФ «по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется завознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические ииные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счетпринципала».
Из легальногоопределения агентского договора вытекает его цель — расширить деятельностьсубъектов гражданского права, пользуясь для этих целей услугами других лиц — агентов.
Фактическийсостав правоотношения, складывающийся в рамках агентского договора,предполагает возможность агента совершать любые юридические действия, неограничиваясь сделками, выступая при этом и от собственного имени, а также иные(фактические) действия за счет принципала и по его поручению.
Между«юридическими» и «иными» действиями, входящими вобязанности агента, законодатель поставил союз «и», что, на первыйвзгляд, выглядит как указание на обязательность совершения и фактических, июридических действий в рамках каждого правоотношения, вытекающего из агентскогодоговора. Действительно ли законодатель, таким образом, отметил один изквалифицирующих признаков, отличающий агентский договор от смежныхправоотношений? При положительном ответе на этот вопросза пределами предмета агентского договора остаются все те случаи оказанияпосреднических услуг, которые не содержат элементов представительства кактакового (например, услуги риэлторов), а также случаи совершения в чужихинтересах, но от собственного имени, юридических действий, выходящих за рамкисделок.
Между тем, какпредставляется, конструкция агентского договора предполагает возможностьсовершения агентом в интересах принципала исключительно посреднических(фактических) действий, направленных на возникновение (изменение илипрекращение) правоотношений между принципалом и 3-м лицом в будущем.[16]
Взаконодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношениятакого вида урегулированы нормами о маклерском договоре. Кего особенностям, в частности, можно отнести: разовость оказания услуг,ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора; иотсутствие, по общему правилу, представительских полномочий.
В Германиидеятельность маклера регламентирована Разделом 8 Книги IГТУ и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является «тот,кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основедоговорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество придоговорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, остраховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектахторгового оборота, имеет права и обязанности маклера».[15]
В отличие отторгового представителя (агента), постоянно уполномоченного на торговоепредставительство, торговый маклер не связан со своим контрагентом длительнымивзаимоотношениями. Биржевые маклеры, работающие на рынках биржевых товаров,ценных бумаг, именуются также брокерами.[17]
Торговый маклер,также как и торговый агент, работает на результат. Нов отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторонконтракта, если иное не вытекает из соглашения, либо местного обычая.
Влитературе подчеркивается, что, как правило, торговый маклер, посредничая, незаключает договоры. Он готовит тексты договора, согласовывает его со сторонамии представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместес тем, маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные поего вине.
В тех случаях,когда маклер наделяется представительскими функциями, его полномочия восходят ꧧ 164, 167 ГГУ (Представительство). [18]
СогласноШвейцарскому обязательственному закону (§§ 412-418) маклерский договоробязывает маклера принять на себя поручение по подысканию, за известноевознаграждение, возможности заключить договор или по оказанию посредничествапри заключении договора. В случае наделения маклера представительскимифункциями, он становится negociateur.
Но чаще маклеруотводится чисто посредническая роль. Он сводит стороны и готовит для нихдокументы. В этом случае он является indicateur.[19]
Вместе с тем,правовое положение маклеров и некоторые особенности в регламентации ихдеятельности часто зависят от законодательства, принятого на уровне кантонов. Этовытекает из § 418 ШОЗ /Оговорка о кантональном праве/, предусматривающего правокантонов вырабатывать особые постановления относительно работы биржевыхмаклеров, присяжных маклеров и посредников по подысканию работы.
ВИталии посредником (mediatore) является тот, кто сводит стороны с цельюзаключения сделки, но не связан ни с одной из них отношениями«сотрудничества, зависимости или представительства» (ст. 1754 ГКИталии).
Также, как маклер в Германии и Швейцарии, а куртье — во Франции, посредник вИталии, как правило, не заключает договоры. Вместе с тем, законодательства этихстран такую возможность предусматривают. В этом случае, на посредников распространяютсяобщие нормы о представительстве.
Следуетотметить тот факт, что дореволюционному гражданскому праву России маклер какпростой посредник тоже был известен. А.Г. Гусаков,осуществивший наиболее подробный анализ правового положения агентов в дореволюционнойРоссии и европейских странах[20], видел большие трудности в выделении единогообщего признака, достаточного для определения этого правового типа именно попричине большого разнообразия агентской деятельности. Анализируясудебную практику, закон и обычай, главным образом нормировавший, по мнениюавтора, деятельность агентов в России, А.Г. Гусаков считал, что маклер (вотличие от агента, имевшим постоянную связь с определенным предприятием),будучи «доступным всякому», должен был быть «беспристрастным ивнепартийным посредником».
ДействующийГК РФ не содержит норм, регламентирующих маклерский договор. Нет их и вспециальных актах гражданского законодательства, несмотря на то, чтопосреднические операции такого рода широко распространены в отечественномторговом обороте. Вряд ли вызовет возражение то утверждение, что цельюпосреднического (маклерского) договора является заключение (изменение,прекращение) договора между принципалом и 3-м лицом, что соответствует целиагентского договора.
Вместес тем, действия посредника ограничиваются работой только на подготовительнойстадии возникающих (изменяющихся, прекращающихся) правоотношений. Простойпосредник не участвует в сделке в качестве представителя, равно как неучаствует в процессе исполнения договора. Отсутствиеопределенности относительно природы простого посреднического договора, а такжечеткости на этот предмет в законодательстве, приводит к тому, что на практикепосреднические (маклерские) договоры квалифицируются как договоры на возмездноеоказание услуг (Глава 39 ГК РФ), а не как агентские договоры (Глава 52 ГК РФ),что нельзя признать правильным. В качестве примератакого понимания можно привести одно из судебных дел, описанных Ю.В. Романцом вработе «Система договоров в гражданском праве России»:
Междубанком и коллегией адвокатов был заключен договор, в соответствии с которымколлегия адвокатов приняла на себя обязанность выполнить работу по взысканиюденежных средств с заемщика в пользу банка во внесудебном порядке. Банкобязался уплатить коллегии адвокатов вознаграждение в размере 10% суммывзысканных средств. В порядке исполнения поручения коллегия выполнила работу,направленную на погашение кредитной задолженности: были проведены переговоры,составлены проекты мировых соглашений, договоров об урегулировании долговыхобязательств. В результате проделанной работы банк и заемщик подписали договороб урегулировании долговых обязательств, и заемщик перечислил банку суммудолга.
Коллегияадвокатов предъявила иск о взыскании с банка вознаграждения за выполненнуюработу в размере 10% уплаченной заемщиком суммы.
Судпервой инстанции в иске отказал, сославшись на то, что заключенный между банкоми коллегией адвокатов договор является обязательством поручения. Договорпоручения предполагает обязанность поверенного совершить юридические действия.Поскольку договор об урегулировании долговых обязательств был подписанруководителем банка, а не поверенным, коллегия адвокатов, не совершившаяюридических действий, не вправе требовать вознаграждения.
Кассационнаяинстанция решение отменила и иск удовлетворила. При этом она исходила из того,что между истцом и ответчиком был заключен не договор поручения, а договорвозмездного оказания услуг. Предметом договора являлось оказание фактическихуслуг, выражающихся в проведении переговоров с должником, составлении проектовмировых соглашений и договора об урегулировании долговых обязательств. Посколькуфактические услуги были оказаны, банк обязан выплатить договорноевознаграждение.[22]
В юридическойлитературе было высказано мнение о том, что фактические посреднические услугиагента, составляющие существенную часть «иных» действий в рамкахпредмета договора агентирования, delege ferendaмогут быть единственным предметом такого договора. Неизменным, по мнению А.В.Егорова, должно остаться действующее регулирование в части, не допускающейсовершения по агентскому договору фактических действий непосредническогохарактера в качестве единственной функции агента.[23]
Действительно,фактические действия непосреднического характера, вполне вписывающиеся вконструкцию агентского договора, носят вспомогательный (дополнительный)характер по отношению к тем действиям (юридического и фактического свойства),которые подчинены цели агентского договора, и, в конечном счете, формируют правоотношениясторон как агентские. Вместе с тем,представляется, что фактические действия посреднического характера (маклерскийдоговор) de lege lata вполне могут составлять предмет отдельного агентскогодоговора. 4.1 Нюансы агентскогодоговора
При заключениидоговора агентирования необходимо обратить внимание на его отличие от договорапоставки, чтобы не допустить возможности переквалификации такой сделки. Дляэтого агентские правоотношения необходимо грамотно оформить:
1.Агент должен действовать за счет принципала.
2.Поручение агенту дается в виде письменного задания с подробной расшифровкойпоручения. Например, нельзя написать просто «закупка товара». Заданиенеобходимо детализировать. Как правило, поручение оформляется отдельными документами(на месяц или конкретную партию товара).
3.По итогам задания или по истечении определенного времени агент обязанпредставить принципалу отчет о проделанной работе.
4.Агент не формирует самостоятельно цену товара. Если все же он ее устанавливает,то это должно быть зафиксировано в договоре.
5.Необходимо вести правильный бухгалтерский учет операций по агентскому договору.
Длятого чтобы не дать контролерам возможности переквалифицировать агентскоесоглашение в договор поставки, отношения между агентом и принципалом должныбыть документально оформлены. Так, партнерам следует позаботиться о наличииследующих бумаг: агентского договора, поручения, отчетов агента, накладных, платежныхдокументов, других документов со ссылкой на договор.
К тому же агентскоесоглашение должно быть составлено таким образом, чтобы была ясна мотивациякаждой из сторон для его заключения. На первом этапе партнерам необходимополучать существенную прибыль. Данная концепциявытекает из установленной законодателем презумпции деловой цели и следующего изнего принципа экономической необоснованности. И только спустя какое-то времякомпании могут позволить себе подкорректировать суммы своих доходов, объяснивэто, например, изменением ситуации на рынке. Это необходимо для того, чтобыинспекторы не могли связать использование агентского договора с экономией наналогах.
Глава 5. Внешнеторговыесделки с участием посредников
Посредническиеоперации получили широкое распространение при заключении внешнеторговыхдоговоров российскими участниками внешнеэкономической деятельности. Главнаяпричина этого заключается в том, что для эффективной продажи товара назарубежном рынке необходимо владеть разносторонней информацией о положении делна рынке реализуемого товара: о фирмах-покупателях, их платежеспособности идобросовестности при исполнении обязательств, о ценах, требованиях покупателейк качеству данного товара и др. Такими знаниями располагает далеко не каждыйпроизводитель экспортного товара, особенно на начальном этапе осуществления внешнеэкономическойдеятельности.
Не менее важнохорошо знать зарубежные рынки и импортерам. Информация о зарубежныхфирмах-поставщиках, о ценах и условиях торговли необходима для того, чтобызакупить товар на наиболее выгодных условиях.
Безусловно,посреднические организации, специализирующиеся на таком виде деятельности,имеют опыт работы и владеют необходимой информацией о зарубежных рынках.Поэтому российским экспортерам и импортерам целесообразно воспользоватьсяуслугами посредников. Это поможет им избежать потерь, связанных с недостаточнымзнанием зарубежного рынка, и освободит от многих проблем, неизбежно возникающихв связи с заключением сделки. Однако в таком случае увеличиваются расходыэкспортера и импортера за счет оплаты посреднических услуг.
Правовые аспектыпосреднических сделок определены Гражданским кодексом Российской Федерации(главы 49, 51 и 52). Они вытекают из договоров поручения, комиссии и агентскогодоговора.
В зависимости отвида договора, заключенного между экспортером или импортером, с одной стороны,и организацией-посредником, с другой стороны, между ними складываютсяопределенные взаимоотношения, которые в свою очередь определяют порядокбухгалтерского учета посреднических операций. Именно поэтому при отражении вучете сделки, заключенной с участием посредника, в первую очередь необходимоопределить правовой аспект взаимоотношений между участниками данной сделки и сучетом этого строить соответствующие схемы бухгалтерского учета./>
Договорпоручения
В соответствии сглавой 49 ГК РФ посредник (он называется поверенным) обязуется совершитьопределенные юридические действия от имени и за счет доверителя — заключитьконтракт с покупателем экспортного товара или с поставщиком импортного товара.В этом случае посредник не становится стороной внешнеторгового контракта.Отношения по сделке, оформленной таким контрактом, возникают между доверителем(т.е. экспортером или импортером соответственно) и иностранным контрагентом.Поэтому и бухгалтерский учет у экспортера и импортера ведется так же, как и попрямому контракту. Дополнительно за исполнение поручения посреднику начисляетсяи выплачивается комиссионное вознаграждение.Договоркомиссии.
В соответствии сглавой 51 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручениюдругой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколькосделок от своего имени, но за счет комитента.
Следовательно,по договору комиссии, как и по договору поручения, посредник совершаетюридические действия, т.е. заключает сделки с третьими лицами. Но в отличие отдоговора поручения по договору комиссии посредник (комиссионер) выступает отсвоего имени и приобретает права и обязанности по сделкам, заключенным стретьими лицами. Иначе говоря, комиссионер, а не комитент становится сторонойконтракта, заключенного с иностранным партнером. В то же время собственникомэкспортного товара остается комитент, к комиссионеру не переходит правособственности на товар. Следовательно, не принадлежит комиссионеру и выручка,причитающаяся от иностранного партнера, хотя она поступает на счеткомиссионера, являющегося получателем денежных средств как сторона контракта.
Не переходит ккомиссионеру и право собственности от иностранного поставщика на импортируемыйтовар. Но расчеты с иностранным поставщиком за приобретенные у него товарыосуществляет комиссионер как сторона контракта.
Таким образом,права и обязанности по сделке с иностранным партнером возникают у комиссионера,а право собственности переходит от российского поставщика (собственника) экспортноготовара к иностранному покупателю и от иностранного поставщика импортного товарак комитенту минуя комиссионера.
Заключение:
Чем же интересныпосреднические операции для обоих участников сделки? Как правило, компаниииспользуют услуги посредников в том случае, когда сами не могут провестинеобходимые для бизнеса операции или не обладают важными связями и навыками.Безусловно, посреднику выгодно такое сотрудничество, ведь он обычно не имеетдостаточных финансовых ресурсов, для того чтобы самостоятельно заключатькрупные сделки. К тому же все имущество, участвующее в операции, ему непринадлежит, поэтому риск потери собственных активов у посредника минимален.Посреднические операции вполне правомерны и регулируются действующимзаконодательством. Однако нередко фирмы заключают договоры комиссии, порученияили агентские, для того чтобы сэкономить на налогах. Неудивительно, чтоинспекторов настораживают такие сделки. Для того чтобы избежать претензий состороны контролеров, компании должны тщательно планировать налоговые схемы сиспользованием посреднических договоров.
Власти стараютсянепрерывно модифицировать законодательство таким образом, чтобы у коммерсантовне осталось шансов недоплатить налоги в бюджет. Фирмам, прежде всего, следует вреальном времени отслеживать все изменения, которые разрабатываютгосударственные деятели. Это необходимо компаниям для того, чтобы не запутатьсяв законодательных дебрях и провести грамотное налоговое планирование. Чтобы невызвать ненужного интереса со стороны налоговых инспекторов, предприятиям лучшене переходить резко к использованию посреднических схем. Иначе у контролеровмогут появиться сомнения в экономической обоснованности таких сделок. Кпримеру, будет выглядеть подозрительно, если фирма несколько лет работала безпосредников и вдруг решила воспользоваться их услугами. Лучше компании заранеепродумать такой переход и обосновать его документально. В частности,подтвердить необходимость перемен могут результаты маркетинговых исследований,значения финансовых показателей предприятия и т.д.
Список литературы:
1) Конституция Российской Федерации принятая 12 декабря 1993 года
2) Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая вторая,третья. – М.: Изд-во ОМЕГА-Л, 2005. – 442 с.
3) Трудовойкодекс Российской Федерации. – М.: Эксмо, 2006. – 320 с.
4) Налоговыйкодекс РФ
5) Федеральныйзакон «О введении в действие части второй гражданского кодекса РоссийскойФедерации» от 26 января 1996 г. N15-ФЗ /СЗ РФ, 1996, N 5, ст. 411;2001, N 49, ст. 4553/.
6) Федеральныйзакон «О введении в действие части второй гражданского кодекса РоссийскойФедерации» от 26 января 1996 г. N15-ФЗ /СЗ РФ, 1996, N 5, ст. 411;2001, N 49, ст. 4553/.
7) ЦвайгертК., Кетц X. Введение всравнительное правоведение в сфере частного права.
8) М.:«Международные отношения», 1998. Т. 2. С. 153. Тынель А., Функ Я., Хвалей В.
9) ПисьмоВысшего Арбитражного Суда от 17 ноября 2004 г. N85 посвящено спорам, связанным с договором комиссии.
10) Посредникамразъясняется Е. Макарова, 'Расчет', N1, январь 2005 г.
11) Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ ч.2,
12) Посредникине теряют актуальности О. Сизова, 'Консультант', N 21, нояб
13) Агенткак простой посредник М.З. Пак, 'Российская юстиция' // СПС «Гарант»
14) Курсмеждународного торгового права. Минск: «АМАЛФЕЯ», 1999.
15) А.С.Комаров, В. Бергман, Германское право. Часть 2, стр. 42-43.
16) Авторефератдиссертации на соискание к.ю.н. М., 2002, стр. 9.
17) Коммерческоеправо зарубежных стран. Учебник /Под ред. В.Ф. Попондопуло. «Питер».2003, стр. 68.
18) ЖалинскийА., Рерихт А. Указ. соч., стр. 471.
19) F. Cuendet, G.M ?trailler. Introductionau droit, Ed. 2002, Collection CCL, Lausanne, SUISSE, p. 122
20) ГусаковА.Г. Конспект лекций по торговому праву. Лекция 11-я / Торговые агенты и ихсделки. Спб., Из-во студенческой Кассы Взаимопомощи при СПб. ПолитехническомИнституте. Литография Трофимова
21) Внешнеторговыесделки с участием посредников Н. Шалашова // СПС «Гарант»
22) РоманецЮ.В. Система договоров в гражданском праве России. М., «Юрист», 2004,стр. 410-411.
23) ЕгоровА.В. Указ. соч., стр. 10.