Администрация ярославской областиАналитический центрСБОРНИКМАТЕРИАЛОВ ДЛЯ РАЗРАБОТКИ МЕТОДИКИ экспертизы нормативных правовых актов и их проектов на Коррупциогенность Ярославль2006Диагностика коррупциогенности законодательстваК. И. ГоловщинскийПод редакцией Г. А. Сатарова и М. А. Краснова Содержание Раздел 1. Оценка эффективности различных инструментов диагностики коррупциогенности законодательства. 3 1.1. Концептуальная основа оценки нормативных актов на коррупциогенность. 3 1.2. Противодействие коррупциогенным нормам права. 25Раздел 2. Методика проведения антикоррупционной экспертизы законодательства. 29 2.1. Цель, назначение, терминология, основное содержание методики. 29 2.2. Нормы права, создающие потенциал для коррупции. 30 2.3. Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор. 33 2.4. Дискреционные полномочия чиновника как коррупциогенный фактор. 36 2.5. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор. 38 2.6. Этапы антикоррупционной экспертизы.. 39 2.7. Основные квалификационные требования к лицу, в обязанности которого входит проведение экспертизы нормативных актов на коррупциогенность. 42Заключение. 43Приложение 1. Осуществление экспертизы на коррупциогенность на примере бюджетного кодекса России 44Приложение 2. Осуществление экспертизы на коррупциогенность на примере Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и Федерального закона «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд». 48Литература. 60 ^ Раздел 1. Оценка эффективности различных инструментов диагностики коррупциогенности законодательства Противодействие коррупции должно включать в себя мероприятия по расчистке правового поля от норм, порождающих коррупцию, повышающих вероятность коррупционных сделок. Такие нормы принято называть коррупциогенными. Определение 1.Под коррупциогенностью правовых норм понимается их способность устанавливать такие рамки взаимоотношений между агентами, которые повышают вероятность их вступления в коррупционные взаимодействия. Существуют несколько подходов к анализу коррупциогенности правовых норм. В правовой науке коррупциогенность изучалась в рамках исследовательской парадигмы эффективности правовых норм. Другой, экономический подход к анализу данной проблематики находится «под крылом» неоинституциональной экономической теории.^ 1.1. Концептуальная основа оценки нормативных актов на коррупциогенность Коррупциогенность как нарушение баланса правообразующих интересов В настоящее время складывается новое понимание эффективности правовых норм. Интересно отметить, что новое понимание эффективности правовых норм основано возврате к традиционной трактовке законотворчества, согласно которой право понимается не как деятельность по управлению обществом, а как согласование различных социальных интересов, при котором свобода одних не должна ущемлять свободы других[1]. Если понимать законотворческий процесс не как определение властью (большинством в парламенте) правил поведения, а как согласование различных социальных интересов, то коррупциогенная норма права возникает вследствие «мутации» процесса нормотворчества, когда он перестает выявлять все правообразующие интересы[2]. Коррупциогенная норма права преимущественно выражает интересы только нескольких корпораций, которые «купили» ее принятие. Иными словами, речь идет о таком феномене, как «захват государства». «Захват государства» представляет собой покупку влиятельными группами решений государственных органов, которые, тем самым, принимаются исключительно в интересах корпораций или иных лоббистских объединений. Возникновение этого явления связано с отсутствием легальных и открытых каналов представительства интересов, которое превращает процесс принятия управленческого решения в «черный ящик». Можно догадываться о том, какие сигналы подавались на его «вход», точно знать, что на «выходе», но не иметь никакого представления о том, как принималось это решение. Другими словами, не известно, какие предлагались альтернативы и на основании каких критериев производился выбор между ними. Этому способствует отсутствие на уровне законодательной власти обязанности готовить развернутый анализ последствий принятия закона (включая экономическую, криминологическую, иные виды экспертизы), на уровне исполнительной власти – внятной процедуры подготовки законопроектов или проектов нормативных актов. Подход к коррупциогенности как к нарушению баланса интересов, наряду с существенными недостатками, о которых мы расскажем позже, имеет одно важное достоинство: он обращает внимание на сам процесс принятия норм права и видит именно в нем начало коррупциогенности самой нормы.Рассмотрим следующие типичные ситуации нарушения баланса интересов:^ 1. «Захват парламента». В случае «захвата парламента» практически все ключевые для интересов бизнеса законы принимаются при активном участии последнего. Существует несколько вариантов «завладения» представительным органом власти:^ Прямой подкуп депутатов. В обмен на материальные выгоды депутат обязуется проголосовать так, как его «попросили». Внутренний лоббизм. Корпорации, их альянсы и объединения напрямую участвуют в выборах в представительный орган власти, выступая в роли электоральных машин. Финансируя все или львиную часть расходов на избирательную кампанию, бизнес-группы получают, тем самым, «карманные» фракции, депутатские объединения, голосующие так, как требуют того их боссы. Другим вариантом внутреннего лоббизма является прямое избрание того или иного бизнесмена в представительные органы власти. ^ Пример № 1. «Захват» Совета Федерации Изменение принципов комплектования Совета Федерации в 2001 году и активная деятельность российских лоббистов «от бизнеса» привело к тому, что к весне 2002 года из 179 членов Совета Федерации более 80 были крупными бизнесменами. В числе новых членов Совета Федерации оказались видные представители корпоративной элиты (вице-президент нефтяной компании «Юкос», вице-президент нефтяной компании «Сибал», первый зампред РАО «ЕЭС», владелец крупного банка и др.). «Парашютирование». Данный случай представляет собой «отложенную коррупцию». Депутат обязуется голосовать по определенным законопроектам в интересах бизнес-группы в обмен на возможность мягкой посадки на том или ином «тепленьком» местечке после утомительного труда по отстаиванию интересов граждан. ^ 2. «Захват исполнительной власти». Эта зарисовка описывает тот случай, когда парламент «рационализирован». Основные решения принимаются органами исполнительной власти. Процесс принятия решений в ведомствах чрезвычайно закрыт и не формализован. Особенность бюрократии состоит в том, что, как правило, она имеет дело не с избирателями, а с некоторой группой субъектов, которых она контролирует и чью деятельность она регулирует. Поэтому, при выработке решений, бюрократии трудно удержаться от агрегации исключительно специальных, групповых интересов. Примерами «захвата исполнительной власти» могут служить многочисленные случаи предоставления налоговых льгот на основании налогового законодательства начала 90-х (например, Указ Президента РФ[3] от 18 мая 1995 г. № 496, согласно которому предприятия, входившие в Российский авиационный консорциум, получали налоговые льготы и отсрочки по уплате налогов. Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2486 льготы были предоставлены АО «Автомобильный Всероссийский Альянс» («АВВА»). Еще одним каналом коррумпирования органов исполнительной власти является деятельность «прикомандированных». Это – аналог внутренних лоббистов в парламенте, о которых уже шла речь. «Бизнес направляет на работу в федеральные структуры людей, главная задача которых лоббирование. Понятно, что на рядовые должности никого не рекрутируют. Получая основную зарплату в структурах, которые пролоббировали их назначение, они не отягощены материальными проблемами. Одежда, обувь, как и где питаются – это мелочи. Нередко таким «рекрутам» даже обеспечение служебным автотранспортом не требуется. За все уплачено»[4]. Как в первом, так и во втором случае, причиной коррупциогенности принимаемых законов является активная деятельность групп интересов. Согласно теории рентоориентированного поведения, группы интересов существуют для перераспределения экономических благ в пользу своих членов с помощью расходования ресурсов для получения исключительных прав и преимуществ. Почему группы интересов оказывают коррумпирующее влияние на принимаемые государством нормы права? Ответ на этот вопрос кроется в детальном изучении экономического механизма появления и функционировании групп интересов, которое предпринял Манкур Олсон[5]. Изучая вопрос о том, почему возникают группы интересов, американский исследователь пришел к выводу, что дело отнюдь не в том, что потенциальный член группы разделяет цели группы и на этом основании стремится к ней присоединиться. Наоборот, поскольку членство в группе влечет за собой определенные издержки, а деятельность группы приводит к значительным позитивным внешним эффектам (для разделяющих её цели, но неприсоединившихся), от индивида рационально будет ожидать поведения безбилетника. С точки зрения Олсона, индивид рассуждает следующим образом: «выгода от деятельности группы интересов все равно будет получена, зачем же тогда присоединяться к ней, неся издержки?». Следовательно, для того, чтобы сформироваться, группа должна дать понять потенциальным членам, что, только присоединившись к группе, они получат желаемую выгоду. По терминологии М.Олсона это явление называется предоставлением селективных стимулов. Иными словами, для того, чтобы преодолеть «проблему безбилетника», группа должна концентрировать выгоды от реализации специального интереса внутри себя, а издержки распределять во всем обществе. Тем самым любая группа интересов будет скорее ориентирована не на создание экономических благ, а на перераспределение общественного пирога.^ Пример № 2. Деятельность перераспределительных синдикатов в Перу Закон в Перу является механизмом дележки постоянного объема благосостояния между различными объединениями групп специальных интересов, которые называются перераспределительными синдикатами. Внимание перераспределительных синдикатов сосредоточено на примирении особых интересов. Синдикаты ведут непрерывную борьбу за то, чтобы законы не затронули их интересы а если возможно, прямо им способствовали. Опрошенные представители исполнительной власти признавались, что готовя проект закона, который задевает интересы перераспределительных синдикатов, они регулярно с ними консультируются. К ним приходится обращаться просто потому, что государство испытывает нехватку достаточно квалифицированного персонала. Один чиновник привел такой пример: «если министр промышленности планирует подготовить закон об автомобильной промышленности, он не найдет ни одного специалиста по данному вопросу в своем министерстве». В итоге, хочет он того или нет, ему придется принять предложения компаний, отражающей их собственные интересы. По словам юриста, работающего на революционное правительство вооруженных сил (1968-1980), размер взятки, необходимой для принятия закона в пользу отдельного лица, не обсуждается на нижних этажах администрации, а рассматривается руководством министерства. Закон в этой стране является предметом торга.Источник: Э. де Сото. Иной путь. М., 1994. ^ Методика оценки коррупциогенности нормативных актов в рамках концепции баланса интересов Поскольку данная методика разрабатывалась в контексте теории рентоориентированного поведения, она представляет собой, по сути, процедуру оценки такого влияния групп интересов на законодательный процесс, которое приводит к принятию неэффективной нормы. При этом коррупциогенность является частным случаем неэффективности правовой нормы. Такая оценка предполагает две основных процедуры: 1. Выявление групп, получающих выгоду и/или несущих издержки. 2. Оценку величин выгод и издержек для каждой из выявленных групп: - выявление состава конкретных выгод и убытков для каждой из выявленных групп и причин ожидаемых приобретений и потерь; - собственно оценка величин положительных и отрицательных изменений в предположении, что проектируемое правило действует в полном объеме, а остальные факторы, влияющие на эффективность использования ресурсов, остаются неизменными. Смысл методики состоит в том, чтобы «на первой стадии выяснить, какие именно дополнительные прибыли и издержки и по какой причине будут иметь соответствующие группы, а на второй – определить их примерную величину»[6]. В идеале после сложения всех выгод и всех издержек определяется общий баланс закона (законопроекта). Результаты анализа представлены в Таблице 1. Таблица 1. Распределение потерь и выгод по группам специальных интересов Наименование группы Выгоды Потери Группа 1 Р1 С1 … Группа k Рk Сk Итого: Р С Коррупциогенным, по данной методике, следует признать такой законопроект, в котором доминируют интересы групп влияния. Допустим, что выявлен общий отрицательный баланс некоего законопроекта (то есть сумма по столбцу «выгоды» меньше суммы по столбцу «потери»). Целесообразность его принятия, тем самым, под сомнением. В том случае, если анализ показывает общий отрицательный баланс введения в действие нового правила, сочетающийся со значительным выигрышем для определенной группы специальных интересов (определяемых как значительное превышение показателя «выгоды» для одной строки Таблицы 6 над всеми другими аналогичными показателями), данное правило следует признать коррупциогенным. Однако, как признаются сами создатели методики, «достаточно часто заполнение приведенной выше таблицы количественными оценками весьма затруднено, и влияние намечаемого к введению правила подчас может быть выражено только в качественной форме»[7]. Коррупциогенная норма как слишком дорогое для исполнения правило Такое понимание коррупциогенных норм основывается на следующем рассуждении. Поскольку некоторые правила накладывают на индивидов определенные правовые ограничения, у них, действующих как максимизаторы собственной полезности, возникает желание от этих ограничений откупиться. Существуют два подхода, по-разному объясняющие причину дороговизны правил.Первый подход трактует дороговизну правил в контексте теории эндогенной коррупции, то есть коррупции, которая создается намеренно внутри бюрократической системы самими бюрократами. Согласно этой теории, благодаря асимметрии информации между правителем и исполнителями, существует система рассеивания дохода принципала посредством создания правил, направляющих поток доходов исполнителям[8]. Поскольку главное оружие коррумпированных чиновников – это возможность регулировать и контролировать деятельность бизнеса и граждан, «предательство интересов патрона» будет осуществляться, в том числе, с помощью принятия правил, устанавливающих запретительно высокие издержки осуществления бизнеса (то есть предъявляющие завышенные требования к объекту регулирования). Иными словами, бюрократы способны намеренно увеличивать уровень зарегулированности с тем, чтобы извлекать бóльшую ренту. Д.Кауфман считает, что «чиновники, склонные ко взяточничеству, могут намеренно так толковать правовую норму в процессе правоприменения, чтобы, в зависимости от “платежеспособности” фирмы, извлекать максимальные по размеру взятки»[9]. В прикладной институциональной теории такие правила называются административными барьерами. ^ Определение 2. Понятие административных барьеровАдминистративные барьеры – формальные обязательные правила ведения хозяйственной деятельности на рынках товаров и услуг, устанавливаемые органами государственной власти и местного самоуправления, частные издержки от введения которых для хозяйствующего субъекта, подпадающего под их действие, превышают его частные выгоды с учетом эффекта дохода. Источник: Административные барьеры в экономике. Под ред. А.А. Аузана. М., 2002. Для выявления административных барьеров предлагается следующая схема анализа. Все ведомственные нормы подразделяются на четыре класса следующим образом:Таблица 2. Схема анализа административных барьеров. Здесь ЧИ – частные издержки, ЧВ – частные выгоды, СИ– социальные издержки, СВ – социальные выгоды. Номера в клетках соответствуют приведенным ниже комментариям ЧИ>ЧВ ЧИ СИ>СВ 1.1. 1.2. СИ 2.1. 2.2. Область коррупциогенных правил из Таблицы 2. – группы 1.1. и 2.1, то есть правила, частные издержки от действия которых больше частных выгод. Рассмотрим эти две группы подробнее. В группу 1.1. попадают правила, для которых - частные издержки превышают соответствующие выгоды; - социальные издержки превышают социальные выгоды. Данные правила характеризуются разработчиками методики как классические административные барьеры. Существование такого барьера оказывает сугубо негативное влияние на процесс формирования стоимости в национальной экономике. В то же время, существование таких барьеров выгодно группам рентоориентированных чиновников. Примерами классического барьера являются запрет на продажу земли, импортное квотирование. Эмпирическим подтверждением существования барьера является наличие теневого рынка.Группа 2.1. Правило, частные издержки исполнения которого больше, чем частные выгоды, но социальные выгоды превышают социальные издержки. Это – так называемый количественный административный барьер. В эту категорию входят правила, способствующие созданию стоимости в экономике, но должны реализовываться по такой процедуре, которая принуждает предпринимателей нести неоправданно высокие издержки. Иными словами, эти правила требуют от объекта регулирования коррупционных выплат для ускорения процедуры. Сюда же относятся правила, которые содействуют или не препятствуют созданию стоимости, но обязывают предпринимателей действовать по такой процедуре, которая принуждает их нести неоправданно большие издержки. ^ Такой подход позволяет выделить два типа коррупциогенности: а) коррупциогенность вследствие содержания самого правила и б) коррупциогенность правоприменения. Иными словами, административный барьер может создаваться как с помощью введения в действие коррупциогенного правила, так и с помощью создания коррупциогенной процедуры, то есть порядка доступа к реализации прав и свобод, порядка реализации правила. Проблема такого подхода заключается в ограниченности инструментов поиска конкретных административных барьеров (качественных или количественных). Одним из немногих инструментов идентификации барьеров является наблюдение и опрос. Иными словами, для идентификации административного барьера необходимо подтвердить или опровергнуть информацию о возникновении теневого рынка, посреднической фирмы по убыстрению процедур и иных конкретных проявлений административного барьера. Понятно, что данная методика не удовлетворяет главному критерию, который к ней предъявляется: способность оценивать коррупциогенность акта до его принятия, до его вступления в силу. Кроме того, представляется затруднительной калькуляция социальных выгод и социальных издержек, что ставит под сомнение применимость методики. Другой подход к идентификации барьеров предлагает перуанский экономист Э. де Сото. С его точки зрения, у индивидов (граждан и предпринимателей), всегда есть выбор: подчиняться норме права или переходить в сферу нелегальной деятельности. Согласно такому подходу, норма слишком дорога в том случае, если в альтернативном мире – мире нелегальности – объекту регулирования существовать комфортнее. Для такого подхода не играет роли тип коррупциогенности – коррупциогенность процедуры или правила (коррупциогенность материальной или процессуальной нормы права). В любом случае взятка платится за нарушение правила, что означает переход в нелегальное положение. Для принятия решения индивид сопоставляет издержки двух видов: цену подчинения закону и цену нелегальности. В данном случае возможны два варианта: цена закона > цены нелегальности; цена закона В первом случае, мы и имеем дело с коррупциогенной нормой права. «Цена подчинения закону» включает в себя: - издержки доступа к закону (например, затраты на регистрацию юридического лица, на получение лицензий, открытие счета); - издержки продолжения деятельности в рамках закона, или издержки законопослушания (например, выплата налогов, подчинение требованиям закона в области трудовых отношений). Результаты проведенного де Сото исследования показывают, что в Перу 21,7% издержек на законопослушание приходится на налоги, 5,6% на коммунальное обслуживание и 72,7% на неналоговые расходы. Последние включают в себя соблюдение требуемых законом административных процедур. Выяснив, что за послушание надо платить, экономические агенты могут перейти в теневой сектор при условии, что функционирование там дешевле. Однако, «нелегальность – это не лучший из миров, так как она предполагает огромные издержи. Во-первых, нелегал тратится на то, чтобы не угодить в руки правоохранительным органам. Как раз в этом случае проявляется коррумпирующее действие легальных норм, которые, накладывая чрезмерные ограничения, вытолкнули гражданина в нелегальный мир. Ведь основным видом расходов по данной статье является неформальные выплаты чиновникам. Именно коррупция, наряду с такими приемами, как отсутствие рекламы, рассредоточение работников по небольшим и малозаметным точкам, является стратегией ухода от наказания[10]». Опрошенные де Сото теневики утверждали, что 10-15% от оборота фирмы они тратили на взятки. Расходы законопослушных бизнесменов не превышали 1%. Взятка в этом случае является формой социального страхования, поскольку нацелена на исключение неопределенности относительно потерь, возникающих при наказании со стороны властей. Оплачивая защиту от судебного преследования, взятка выступает страховкой от действия закона. Во-вторых, нелегал тратится на высокие процентные ставки по кредитам, которые гораздо больше, чем в легальном секторе. Разница объясняется необходимостью прибегать к посредникам. Итак, в институциональной модели норма права является слишком дорогой в том случае, если цена подчинения закону выше цены нелегальности. В случае действия слишком дорогой нормы возникает опасность коррупции, как вследствие роста теневого сектора, так и вследствие склонности к подкупу как освобождению от санкций. Существует, по крайней мере, два способа эмпирической верификации предложенной типологии. Во-первых, экспертный опрос. Так, например, можно опрашивать нарушителей правил дорожного движения с целью выявления коррупциогенности норм Кодекса об административных правонарушениях. Во-вторых, эксперимент (имитация). Исследовательский эксперимент по определению коррупциогенности нормы состоит в имитации участия в процедуре, который, как предполагается, создает опасность коррупции. Во вставке, приведенной ниже, описана практика применения эксперимента в Перу. ^ Пример № 3. Эксперимент как один из эмпирических способов определения завышенных требований закона Летом 1983 года группа исследователей Института свободы и демократии Перу основала для эксперимента в предместье столицы Перу Лимы фабрику по пошиву одежды. Затем они прошли все бюрократические процедуры, необходимые для регистрации фирмы в соответствии с законом. Для простоты фирма имитировала создание фирмы одним владельцем, а не акционерным обществом. С этой целью они арендовали помещение, установили там швейные и вязальные машины, другое оборудование и наняли четырех студентов университета для прохождения различных бюрократических процедур под наблюдением юриста, хорошо знающего административное право. Было решено испытать на себе всю канцелярскую волокиту, и давать взятки лишь после исполнения всех законных требований, когда взятка становится единственным способом завершить регистрацию и продолжить эксперимент. В ходе эксперимента у команды имитаторов 10 раз вымогали взятки для ускорения регистрации. Дважды они вынуждены были согласиться, поскольку иного способа продолжать эксперимент не было. В восьми случаях они избежали дачи взятки, хотя это оказалось нелегко. Имитаторы замеряли время, потраченное на заполнение различных документом и формальностей. Результаты показали, что человек со скромными средствами должен потратить 289 дней на бюрократические процедуры, требуемые для заполнения 11 документов, и лишь после этого открыть небольшое предприятие. По расчетам группы имитаторов, все вместе обошлось в 194,4 долл. Почти десятимесячное ожидание разрешения открыть новое дело привело бы к потере чистого дохода в размере 1036,6 долл. Общие затраты на регистрацию составили 1.231 долл. – 32 месячные минимальные зарплаты. Ни в одном из присутственных мест не заподозрили, что участвуют в эксперименте, что показывает бессмысленность порядка регистрации, Ведь регистрация и лицензирование направлены на выявление как профессиональной подготовленности, так и намерений потенциального производителя заниматься поставкой определенного товара или услуги. Источник: Э. де Сото. Иной путь. М., 1994. В то же время, в подходе, предложенном де Сото, есть одно существенное ограничение. Дело в том, что цену нелегальности, в отличие от цены подчинения закону, довольно сложно подсчитать. Рассмотрим Таблицу 2.1.3, в которой приведен «подсчет» нелегальности бизнеса предпринимателя, который занимается строительство дачных домов в Подмосковье.Таблица 3. Пример «подсчета» нелегальности бизнеса предпринимателя ^ Тип издержек Стоимостное выражение издержек Уклонение от легальных санкций Угроза штрафов в размере до 560 тыс. руб. или лишения свободы на срок до 5 лет. Оплата услуг налогового консультанта (1.290 долл. в год). Поиск заказов только по личным связям Трансферт доходов Инфляционный налог (часть расчетов в наличных рублях) Уклонение от налогов Ограниченные стимулы к использованию строительной техники Отсутствие легально зафиксированных прав собственности Угроза одностороннего расторжения договора заказчиком Невозможность использования контрактной системы Возможный оппортунизм сезонных рабочих из СНГ Нелегальные процедуры разрешения конфликтов 1.000 долл. в месяц Обратим внимание, что достаточно большая доля потерь приходится на упущенную выгоду. Оценка её размера представляется невозможной или, по крайней мере, очень трудоемкой. Второй подход видит причину дороговизны правил в идеологии, которая обусловила их принятие. В зависимости от своих намерений (которые так или иначе располагаются на континууме сильный государственный контроль и регулирование – слабый госконтроль, преимущественное использование экономических мер давления для принуждения к реализации нормы права и опора на саморегулирование) депутаты выбирают более или менее коррупциогенные пути регламентации общественных отношений. Сравнивая различные способы регулирования, объективированные в конкретных законах или законопроектах, можно определить, какой из них порождает наименьшую (или наибольшую) вероятность заключения коррупционной сделки. Следует заметить, однако, что для применения данного подхода необходимо, чтобы конкретный закон или законопроект было с чем сравнивать. Другими словами, по крайней мере, два нормативных документа (независимо от того, вступили они в силу или нет) должны регулировать сходные общественные отношения.Рассмотрим влияние идеологической позиции законодателя на принятие решения в отношении института банкротства в России.Идеологические позиции законодателя в отношении процедуры банкротства можно описать следующими полярными позициями:«Либерал»: банкротство – естественный для любой нормальной (то есть рыночной) экономики процесс, который приводит к отчистке экономики от балласта, тормозящего его развитие. В отношении банкротства действует принцип невидимой руки, то есть сам рынок очищает себя от банкротов по единой процедуре, определенной государством. Последнее, кроме утверждения единых правил игры, должно заниматься только представлением собственных интересов как кредитора (по коммерческим кредитам или налоговой задолженности) или как собственника предприятия (доли в его собственности). «Государственник»: ведущую роль в процессе очистки экономики от банкротов должно играть государство. Оно должно не только представлять свои интересы как кредитора и собственника, заниматься регулированием, но и контролировать ключевую для процесса банкротства фигуру арбитражного управляющего, а также предупреждать банкротство значимых для общего блага предприятий.Позицию, которая близка позиции «государственник», приводит к принятию нормы, накладывающей чрезмерные правовые ограничения, следует признать более коррупциогенной, чем позицию «либерала», которая исходит из необходимости минимальных ограничений. Три варианта регулирования отношений банкротства: - Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. (далее – ^ Закон о банкротстве); - Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г. (далее – недействующая редакция); - Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» №165603-З, принятый Государственной Думой в первом чтении (далее – проект)позволят сравнить различные идеологические позиции, объективированные в этих законах (законопроектах) и выявить тем самым наиболее коррупциогенный вариант.Яркий пример «идеологически заряженной» коррупциогенности – норма п.1 ст.25 недействующей редакции, согласно которой государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению ведет учет и анализ платежеспособности крупных, а также экономически или социально значимых организаций. Эта норма означает, что в любой момент в организацию среднего или крупного бизнеса может явиться чиновник и потребовать предоставления любой документации – на том основании, что закон поручил ему вести «учет и анализ платежеспособности организаций». Сходную формулировку содержит п.3. ст.30 проекта, согласно которой Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению (ФСФО) занимается ведением учета и анализа платежеспособности организаций, размер активов которых превышает 100 млн. рублей, а также организаций оборонной промышленности, вносит предложения по финансовому оздоровлению указанных организации в соответствующие органы исполнительной власти и Правительство Российской Федерации. Закон о банкротстве не указывает в списке полномочий ФСФО учета и анализа платежеспособности. Поэтому можно утверждать, что действующий закон о банкротстве не создает в данном отношении оснований для коррупции.^ С помощью подобного подхода оценка коррупциогенности правовых норм как социального феномена представляется вполне осуществимой задачей. Следует также отметить, что меры по борьбе с несовершенствами законодательства, повышающими вероятность коррупции, уже были опробованы на практике в РФ (см. методику оценки нормативных актов на коррупциогенность, представленную в Главе 3).^ Коррупциогенность как преимущество агента в обладании информацией Еще одной концептуальной предпосылкой коррупциогенности является теория агентских отношений. Агентские отношения устанавливаются, когда доверитель – принципал, делегирует некоторые права (например, право использование ресурса) своему агенту, обязанному в соответствии с формальным и неформальным контрактом представлять интересы доверителя в обмен на вознаграждение того или иного рода. В иерархической системе каждое должностное звено является и агентом, и принципалом. Поскольку интересы у принципалов и агентов не совпадают, весьма вероятно, что агенты, находясь в условиях конфликта интересов, будут принимать неоптимальные с точки зрения принципала решения. Ведь агент почти всегда располагает бóльшим объемом информации, вследствие чего возникает информационная асимметрия. В случае отсутствия эффективных ограничений агент пользуется своим преимуществом в информации для отклонения от требований принципала (оппортунистическое поведение). Как и в случае с транзакционными издержками легального поведения, значительная часть эффективных ограничений закрепляется (или должна закрепляться) в нормах права. Примерами эффективных ограничений являются административные регламенты, то есть нормативные акты, прописывающие порядок выполнения той или иной функции государства. Ситуацией отсутствия эффективных ограничений называется такая, при которой нормы права дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению (дискреционные полномочия), не предписывая (например, из благих побуждений предоставления возможности всестороннего учёта обстоятельств ситуации), в каких случаях должностное лицо обязано выбрать ту или иную возможность поведения.Если «дороговизна» нормы права прямо способствует вступлению в коррупционные отношения, то дискреционные полномочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное действие завышенных требований. Другими словами, различие между этими факторами коррупциогенности состоит в том, что, завышенные требования закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а дискреционные полномочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда состоят в возможности выбора между применением завышенных требований закона и отказом от их применения. Так, предоставляя чиновнику возможность выбора между санкциями различной степени тяжести при отсутствии четких критериев того, когда нужно накладывать конкретную санкцию, норма права позволяет правонарушителю заплатить правоприменителю за менее тяжкую для него санкцию. Заметим, что в том случае, когда завышенные требования сопрягаются с возможностью чиновничьего усмотрения, обнаружить коррупцию гораздо сложнее, так как «покупается» вполне законное решение, то есть решение, которое мог бы принять честный чиновник. В том случае, когда завышенные требования должны накладываться безусловно, и закон чётко закрепляет те случаи, когда это должно происходить, взятка платится за совершение чиновником нелегальных действий. Таким образом, различные факторы коррупциогенности порождают различные типы коррупции.Дискреционные полномочия в хозяйственном законодательстве. Рассмотрим дискреционные полномочия в хозяйственном законодательстве на примере недействующей редакции все того же Закона о банкротстве. В соответствии с его положениями, центральным игроком в процедурах банкротства, который представляет интересы государства, являлась ФСФО, которая осуществляла функции: - кредитора по задолженности несостоятельного предприятия перед государством; - собственника должника в сл