,добытого заведомо преступным путем
Научный доклад выполнил: студ. 4-го курса40 групы 5-го фак-та Волошин Сергей Владимирович
Министерство Образования и Науки Украины
Национальная Юридическая Академия Украиныим.Я.Мудрого
Кафедра Криминалистики
Харьков
2003р.
Вступление
Легализацияденежных средств или иного имущества, приобретенного незаконным путем, — одноиз преступлений, совершаемых в сфере экономики, которые породили коррупцию,стяжательство как средство накопления первичного капитала. Процессразгосударствления и приватизации в состоянии недостаточного праворегулированияв переходный период к рыночной экономике создал условия для незаконногонакопления капитала в руках физических либо юридических лиц, получившегоназвание «теневого» капитала, обращение которого стали называть «теневой»экономикой.
«Теневой» капитал– это денежные средства, нажитые преступным путем и скрываемые отналогообложения. В прошлом их называли «ворованные деньги», добытые врезультате краж, мошенничества, грабежа, фальшивомонетничества, т.е. преступнымпутем. Это деньги или имущество, фактически исключенные из законноготоварооборота в государственной экономической деятельности. Нельзя такиесредства положить в банк, приобрести на них недвижимость, официально пустить воборот для получения прибыли, чтобы не «засветить» их в различных формах государственныхучетов. Поэтому движение не учтенных налогообложением средств происходитскрытно, в обход законной экономической деятельности.
Колоссальныесредства, полученные от торговли оружием, незаконного игорного и наркобизнеса,контрабанды, хищений, другой противоправной деятельности, преступники стремятсялегализовать, придать им видимость законных, пустить в оборот.
Таким образом,«теневой капитал» — это подпольные, неучтенные средства государственныхпредприятий, организаций с любой формой собственности, а также физических лиц,нажитые незаконно: путем хищения, присвоения, мошенничества, кражи, грабежа,игрового и наркобизнеса и т.п..
1. Понятие, сущность и криминалистическаяхарактеристика «легализации денежных средств или иного имущества, добытого заведомопреступным путем»
Один изруководителей Группы международных финансовых действий (GAFI) Э.Янг,выступая на конференции стран – членов Совета Европы по проблеме отмыванияденег в странах с переходной экономикой (Страсбург, 29 ноября – 1 декабря1994г.) отметила следующие негативные последствия отмывания денег:
— у преступниковсоздается ощущение безнаказанности. Это делает преступление привлекательнымзанятием, а высокий уровень преступности, прежде всего организованной,подрывает устои общества и угрожает правовым нормам;
— преступныеорганизации получают возможность финансировать свою дальнейшую деятельность;
— неконтролируемоеиспользование преступными организациями отдельных финансовых учреждений вконечном итоге причиняет вред всей финансовой системе, особенно в странах сразвивающейся экономикой;
— сосредоточениеэкономической и финансовой власти в руках преступных организаций в конечномсчете может подорвать национальную экономику этих стран и демократическиесистемы их власти и управления.
В самом общем виде«отмывание грязных денег» можно определить как «перевод незаконно полученныхналичных денег в другой актив, сокрытие истинного источника или собственности,от которых незаконным образом получены деньги, и создание характера законностидля источника и собственности».
Легализация посвоей сути – преступная деятельность по выведению денежных средств («грязных»денег) из сферы «теневого» капитала и введение их в сферу законного обращения,т.е. придание денежным средствам или какому-либо имуществу статуса законнойсобственности определенного юридического или физического лица.
Следовательно,приобретенное незаконным путем становится фактически законной собственностью.Процесс легализации еще в 20-х годах прошлого столетия с легкой руки «крестногоотца» чикагской мафии Аль Капоне получил название «отмывание».
Легализация имеетдве формы: простую и сложную. Простая форма по своей структуре является всеголишь стадией сложной легализации, представляющей собой многоходовуюмошенническую финансовую операцию, в которой участвуют легальные коммерческиефинансово-банковские структуры. В Украине по оценкам некоторых экономистов«теневой» капитал составляет около 60% всего оборота.
Отсутствиелегальных источников дохода у физических лиц либо явное несоответствие ихоперациям с большими денежными суммами, приобретение недвижимости, совершениеиных сделок на суммы, значительно превышающие доходы юридического либофизического лица, — все это признаки легализации.
Предметомнепосредственного посягательства этого преступления являются денежные средстваили имущество. Под денежными средствами подразумевают не только деньги ивалюту, но и банковские и дорожные чеки, денежные переводы, инвестиционныеценные бумаги, облигации, сертификаты, товарораспорядительные документы, предъявлениекоторых является достаточным для вступления в права, договора купли-продажи,займа, документы кредитования. Имущество – это недвижимость, а такжетранспортные средства, драгоценности, благородные и редкие металлы.
По способусовершения легализация как действие по выведению денежных средств из незаконныхдоходов, из «теневой» экономики и придание им законного статуса осуществляетсяпосредством:
1.финансовыхопераций;
2.сделоккупли-продажи, займа, кредитования;
3.предпринимательскойдеятельности;
4.подставнойэкономической деятельности (открытие фиктивных фирм, предприятий).
Способылегализации непосредственно связаны с совершением других преступлений,например, взяточничество, злоупотребление служебным положением, коррупция,вымогательство, захватом заложником (пример Березовского), финансовыммошенничеством, терроризмом. Приведем некоторые из них по классификацииВ.И.Куликова:
участиедолжностных лиц государственных учреждений в коммерческой деятельности дляизвлечения личной или корпоративной прибыли;
«перекачка»государственных средств в коммерческие структуры и «обналичивание» денег;
предоставлениельгот для своей корпоративной группы (политической, религиозной, национальной)с отвлечением государственных ресурсов;
воздействия насредства массовой информации для получения личной или корпоративной прибыли;
использованиегосударственными служащими подставных фирм, чаще всего оформленных народственников, в коммерческих структурах;
использованиеслужебного положения для манипулирования информацией )искажение, затягиваниесроков выдачи и т.п.) с целью извлечения личной выгоды;
бюрократический«рэкет», выражающийся в вымогательстве материальных средств для их «переброски»в другие коммерческие структуры, политические партии, благотворительные фонды спрямой личной выгодой;
лоббизм припринятии нормативных актов в интересах определенных групп;
представлениегосударственных финансовых ресурсов в избирательные фонды отдельныхпретендентов.
Необходимодобавить также такие способы как:
созданиеблаготворительных фондов лицами, имеющих цель скрыть источник своих доходов, ианонимное « пожертвование» этих денег в свои же фонды;
неконтролируемоевведение в коммерческий оборот денежных средств с помощью образования легальныххозяйственных структур на территории Украины;
участие вприватизации;
созданиепредпринимательской оболочки, видимости высокой рентабельности предприятия дляприкрытия осуществляемых операций;
приобретениеценных бумаг через подложные счета;
использованиебанковских механизмов, усложненных схем финансовых отношений и движенияденежных средств;
перечислениесредств на ЛОРО-счета нерезидентов;
инвестиционнаядеятельность;
обналичивание сиспользованием оффшорных фирм и др.
Нередко самымсложным в расследовании легализации становится установлении личностипреступника. Это лица так или иначе участвующие в политической, экономической иобщественной деятельности, среди которых – депутаты, работники министерств ииных государственных учреждений, директора, экономисты, бухгалтера предприятийс государственной либо коллективной формой собственности, руководителипредпринимательских структур, работники таможни, банков, налоговой службы ит.п.
В настоящее времяпо вопросу субъекта данного преступления имеются две точки зрения. Согласнопервой – субъектом этого преступления может быть любое лицо, в том числе исовершившее первичное преступление, согласно второй – субъектом может бытьтолько лицо, которое не совершило первичное преступление. Для решения данноговопроса необходимо обратиться к п.2ст.6 Страсбурской конвенции 1990г.,предусмотривающему возможность, но не обязательность, указания в национальномзаконодательстве на то, что ответственность за легализацию доходов нераспространяется на лиц, совершивших основное правонарушение (преступление).Поскольку принятие окончательного решения по данному вопросу являетсяпрерогативой национального законодателя, а в ст.209 УК Украины указание наспециальный субъект отсутствует, то субъектом данного преступления может бытьлюбое лицо, то есть как лицо, совершившее первичное (основное) преступление,так и лицо, которое не совершало первичное преступление. Соответственно, лицо,которое совершило первичное преступление, а затем легализовало средства,полученные от совершения этого преступления, подлежит уголовной ответственностипо правилам реальной совокупности.
2. Международное право в борьбе сотмыванием денег
В настоящее времяоперации по легализации преступных доходов, как правило, носят международныйхарактер. Профессиональные преступники действуют на международном уровне нетолько потому, что стремятся завладеть все более масштабными рынками. Риск бытьпойманными уменьшается из-за серьезных проблем между правоохранительнымиорганами многих стран и из-за отсутствия правовой базы. Поэтому национальныеграницы являются элементом, скорее способствующим, чем препятствующимбезнаказанному отмыванию денег. Используя пробелы в международномзаконодательстве, отдельные преступники и криминальные группы (число тех идругих постоянно растет) осуществляют незаконную деятельность на глобальныхрынках и вовлекаются в международное отмывание денег. Для легализациикриминальной прибыли они выбирают самое слабое звено в цепи, т.е. страну, гдесоблюдение банковской тайны наиболее строгое, а надзор правоохранительнымиорганами за банковской деятельностью наименее эффективен или вообщеотсутствует. Как правило, правительства указанных стран, заинтересованные вмеждународном сотрудничестве и инвестициях, не проявляют внимания кпроисхождению капитала, вливающегося в их финансовую систему. Таким образом,«отмытые» деньги проникают на международные финансовые рынки.«Грязные» наличные нередко смешиваются с легальными доходами,полученными в результате обычной деловой активности, и декларируются как«чистые» деньги. В подобных случаях преступники часто управляютпредприятиями, торгующими или оказывающими услуги за наличные (например,рестораны или универмаги). Доход, полученный от таких предприятий, смешиваетсяс «грязными» деньгами и депозитируется на банковские счета без каких-либоподозрений.
В условияхрасширения международного финансового рынка в начале 80-х годов развитые страныначали включаться в борьбу с отмыванием денег. Выработка рекомендаций по борьбес отмыванием денег была начата на международном уровне Комитетом по правилам иметодам контроля за банковскими операциями («Базельским комитетом»), в которыйвходят представители центральных банков Бельгии, Великобритании, Германии,Италии, Канады, США, Франции, Швейцарии, Швеции и Японии. В декабре 1988 г.Комитет принял декларацию «О предотвращении использования банковской системы вцелях отмывания денег, полученных преступным путем».
Международныеусилия по предотвращению отмывания денег также включают в себя:
Конвенцию ООН«О борьбе с незаконной перевозкой наркотиков и психотропных средств»1988 г.,
Рекомендациигруппы старших экспертов по транснациональной организованной преступностисовещания министров «восьмерки» (Париж, 12 апреля 1996 г.),
Конвенцию СоветаЕвропы «Об „отмывании“, расследовании и конфискации преступныхдоходов» 1990 г.
и другиедокументы.
Международныйинтерес к проблеме отмывания денег первоначально возник в связи с торговлейнаркотиками, поскольку движение денег через границу является характерной чертойопераций, связанных с отмыванием денег, полученных от наркобизнеса.
Средимеждународных документов в области борьбы с отмыванием денег, в первую очередь,следует назвать Конвенцию Организации Объединенных Наций о борьбе противнезаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, заключенную вВене в декабре 1988 г. (Венская Конвенция), ратифицированную более чем стастранами. Наряду с требованием от государств-участников предусмотреть внациональных законодательствах ответственность за преступления, связанные спроизводством, распределением, продажей наркотиков, организацией, управлениемили финансированием незаконных операций с наркотиками, Конвенция потребовалаопределить как преступление отмывание связанных с наркотиками денег.
УчастникиКонвенции с учетом конституционных принципов и основных положений правовыхсистем своих стран обязывались определять как преступления приобретениесобственности, владение собственностью или использование собственности, если вовремя получения собственности было известно, что она приобретена преступнымпутем в результате совершения преступлений, связанных с наркотиками.
В Конвенции СоветаЕвропы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступнойдеятельности, принятой в Страсбурге 8 ноября 1990 г., отмечается, что лишениепреступника доходов, добытых преступным путем, является одним из эффективных исовременных методов борьбы против опасных форм преступности.
Государства,подписавшие данную Конвенцию, взяли обязательство квалифицировать как уголовноеправонарушение следующие виды умышленных действий:
1) конверсию илипередачу материальных ценностей, о которых тот, кто этим занимается, знает, чтоэти материальные ценности составляют доход от преступления, с целью скрытьнезаконное происхождение таких материальных ценностей или помочь любому лицу,замешанному в совершении основного правонарушения, избежать юридическихпоследствий этих деяний;
2) утаивание илиискажение природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения илидействительной принадлежности материальных ценностей или соотносимых с нимиправ, когда нарушителю известно, что эти ценности представляют собой полученноепреступным путем;
3) приобретение,владение или использование материальных ценностей, о которых тот, кто ихприобретает, или владеет, или пользуется, знает в момент их получения, что ониявляются доходами, добытыми преступным путем;
4) участие в одномиз названных выше правонарушений или в любой ассоциации, союзе, покушении илисоучастии путем оказания содействия, помощи или совета с целью его совершения.
Необходимость координациидействий национальных правоохранительных органов на международном уровнепослужила причиной создания в соответствии с решением саммита «большой семерки»в Париже в 1989 году специальной международной комиссии по борьбе с отмываниемденег (ФАТФ).
ФАТФ — межправительственная организация, цель которой разработка и реализацияполитики, направленной на борьбу с отмыванием денег. В ФАТФ входят 29 стран идве международные организации — все страны-члены ОЭСР, Гонконг, Сингапур,страны Латинской Америки, Австралия, Совет сотрудничества стран Персидскогозалива, Еврокомиссия.
Одним из основныхнаправлений работы ФАТФ является разработка 40 рекомендаций по борьбе слегализацией преступных доходов — системы мер, рекомендуемых комиссией кпринятию во всех странах и обязательных для стран-членов ФАТФ. Данныерекомендации были впервые подготовлены в 1990 году и в 1996 году былосуществлен их пересмотр с учетом накопленного опыта за шестилетний период иизменений, произошедших в сфере легализации криминальных доходов. Рекомендациипредлагаются лишь в качестве базовых универсальных принципов организации борьбыс отмыванием денег, которые каждая страна должна внедрять в соответствии сконкретной ситуацией и особенностями национальной конституционной системы.
Рекомендациисостоят из трех основных разделов: рекомендаций по совершенствованиюнациональной законодательной системы, мер в финансовой сфере, а именно роликредитно-финансовых учреждений в борьбе с отмыванием денег, и мер поактивизации международного сотрудничества в сфере противодействия отмываниюкапиталов.
В частности, врекомендациях указано, что каждая страна должна предпринять необходимые меры, втом числе на законодательном уровне, чтобы определить отмывание денег какуголовное преступление в соответствии с Венской Конвенцией 1988 г.; каждаястрана должна распространить действие преступления по отмыванию денег,полученных от торговли наркотиками, на преступления, связанные с серьезнымиправонарушениями; каждая страна сама определяет, какие тяжкие преступлениядолжны быть установлены как обоснование преступления по отмыванию денег;уголовную ответственность должны нести не только служащие, но по возможности исами корпорации; законы финансовых институтов о тайне должны разрабатыватьсятак, чтобы не препятствовать действиям против отмывания денег; финансовыеучреждения должны обращать особое внимание на все запутанные операции набольшие суммы и все необычные схемы операций, не имеющие очевиднойэкономической цели или очевидного законного характера; в случае, когдафинансовые учреждения подозревают о преступном характере происхождения средств,они обязаны своевременно сообщить о своих подозрениях компетентным органам.
ФАТФ постоянноотслеживает соблюдение членами комиссии указанных рекомендаций. Помимо этого страны-членыорганизации обязаны осуществлять взаимный контроль об исполнении требованийкомиссии. В ходе деятельности комиссии стало очевидно, что по мере укреплениясистем противодействия отмыванию денег отдельными государствами, криминальныеструктуры начинали искать пробелы в законодательствах стран, не предпринимающихадекватных мер в борьбе с отмыванием капиталов и не сотрудничающих в этой сферес мировым сообществом.
Данная ситуацияобусловила необходимость активизации работы комиссии с данными государствами.ФАТФ был подготовлен специальный отчет по проблеме указанных государств, вкотором были даны критерии определения государств, не принимающих адекватныхмер по борьбе с отмыванием денег, и перечислены данные страны. Комиссиейпредлагалась система мер в отношении данных стран, рекомендуемая при проведенииопераций с ними.
В июле 2000 г.власти США инструктировали финансовые институты страны о необходимости контроляоб осуществлении операций с 15 государствами, не предпринимающими адекватныхмер по борьбе с отмыванием капитала и не сотрудничающих в этой сфере с мировымсообществом. В этой связи Управлением по борьбе с финансовыми преступлениямиМинистерства Финансов США (Financial Crimes Enforcement Network — FinCEN) былразослан циркуляр (Advisory) о системе мер, необходимых к принятию финансовымиинститутами при проведении операций с кредитно-финансовыми учреждениями стран,попавших в «чёрный список».
По мнению FmCEN иФАТФ система борьбы с отмыванием денег в ряде этих стран имеет ряд серьезныхнедостатков:
1. Отсутствуетсоответствующая международным нормам законодательная база по борьбе слегализацией преступных доходов.
2. СтатьиУголовного Кодекса, касающиеся отмывания денег, не имеют практическогоприменения и малоэффективны.
3. Такжеотсутствует система идентификации клиентов при проведении большого числафинансовых операций.
4. Финансовыеинституты не обязаны информировать правоохранительные органы о подозрительныхсделках.
5. Не существуетэффективной системы контроля за деятельностью финансовых институтов.
6. Не существуетэффективной системы предоставления информации правоохранительным органам другихстран в рамках двусторонних международных соглашений для доказательства фактовотмывания денег.
В этой связи всембанковским учреждениям США настоятельно рекомендуется усилить контроль закоммерческими и инвестиционными операциями, имеющими отношение ккредитно-финансовым учреждениям неблагонадёжных стран, которые осуществляютсяпо нестандартным, неидентифицируемым и непонятным схемам, а также за операциями,которые выполняются из этих государств через третьи страны, если их выполнениепо внешним признакам не обусловлено коммерческой необходимостью.
В целях защитымеждународной финансовой системы от возможных рисков, связанных с проведениемопераций со странами, которые не осуществляют должного сотрудничества в областиборьбы с отмыванием капитала, организации FAFT и FinCEN рекомендуютстранам-членам комиссии к принятию в отношении вышеуказанных стран мерыследующего характера:
— открытие счета вфинансовом учреждении возможно только при условии предоставления данномуучреждению заявителем подлинной информации о владельце счета;
— со стороныфинансовых учреждений особое внимание должно уделяться любым операциям,связанным со странами, не желающими сотрудничать в сфере борьбы с отмываниемденег. В частности, финансовым учреждениям рекомендуется на регулярной основепредоставлять правоохранительным органам сведения об операциях, превышающихопределенную сумму и произведенных с участием физических или юридических лицвышеуказанных стран.
— при определенныхобстоятельствах не должна исключаться возможность ограничения проведенияопераций с соответствующими странами или даже их полного прекращения.
Данные меры неявляются обязательными к применению и принятие решения по их использованиюостается на усмотрение конкретного финансового учреждения.
Включение любогогосударства в число стран, не предпринимающих адекватных мер по борьбе сотмыванием денег и не сотрудничающих в этой сфере с правоохранительными органамидругих стран, скажется на инвестиционной привлекательности государства.Фактическое признание международной комиссией по борьбе с отмыванием денегстраны «коррумпированным» означает то, что развитые страны считают крайнерискованным развивать там свой бизнес.
Помимо этого,такая ситуация оказывает негативное влияние на работу финансовых учреждений икомпаний, которые подвергаются на территории стран-членов ФАТФ (большинстворазвитых стран) повышенному вниманию и контролю, и которым приходится постояннодоказывать то, что они не имеют отношения к преступному сообществу и незанимаются отмыванием денег.
Еще одним важнымдокументом международного характера является разработанный ОрганизациейОбъединенных Наций в ноябре 1993 г. Типовой закон об отмывании денег,полученных от наркотиков. Типовой закон, основываясь на новейшемзаконодательстве различных стран, содержит рекомендации по предотвращениюотмывания денег, выявлению подобных действий и установлению за них санкций.
Как и в ВенскойКонвенции 1988 г. в Типовом законе даются формулировки двух основных составовправонарушений, связанных с отмыванием денег, полученных от незаконного оборотанаркотиков (ст.20).
Наказываются: 1)лица, которые (умышленно) конвертируют или переводят средства илисобственность, полученные, прямо или косвенно, от незаконного оборотанаркотических средств, психотропных веществ или прекурсоров, с целью сокрытияили утаивания незаконного источника этой собственности или средств, либооказания помощи любому лицу, участвующему в совершении одного изправонарушений, с тем, чтобы оно могло уклониться от юридическойответственности за свои деяния; 2) лица, которые (умышленно) оказываютсодействие сокрытию или утаиванию характера, источника, местонахождения,способа распоряжения, перемещения или подлинных прав в отношении средств,собственности или связанных с ними прав, полученных, прямо или косвенно, отнезаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ илипрекурсоров.
Кроме того, вТиповом Законе говорится об ответственности за покушение на эти правонарушения,причастность или сговор с целью совершения правонарушений, а также запособничество.
В исследовании,посвященном проблеме отмывания денег, Х.-Х.Кернер дает четкий ответ подостаточно дискуссионному вопросу: насколько точно и конкретно должно бытьустановлено и доказано деяние, явившееся источником происхождения «грязных»денег? Х.-Х.Кернер полагает: «Чтобы доказать наличие исходного уголовнонаказуемого деяния, недостаточно одной возможности преступного происхождения арестованныхденег или обнаруженных банковских активов. Гораздо важнее, чтобы из находящихсяв деле доказательств следовало, что деньги проистекают из конкретногопреступления. Если существует только подозрение относительно преступногопроисхождения имущества или же оно может проистекать и из проступка (обмана,злоупотребления доверием, злостного неплатежа налогов), то это – недоказательство».
3. Квалификация легализации по украинскомузаконодательству
Украина уже ввелаопределенные меры для создания системы борьбы с отмыванием денег, котораясоответствовала бы международным стандартам, хотя необходимо реализовать ещедополнительные меры.
Важным шагом наэтом пути стало введение уголовной ответственности за отмывание денег в новомУголовном кодексе Украины.
Его статья 209 «Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочиннимшляхом» передбачає кримінальну відповідальність за
1. Вчиненняфінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а також використання зазначених коштів таіншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарськоїдіяльності, а також створення організованих груп в Україні чи за її межами длялегалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомозлочинним шляхом, -
караютьсяштрафом від п'ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п'ятироків, або позбавленням волі на строк до трьох років, з конфіскацієюгрошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.
2. Ті самідії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, -
караютьсяпозбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацієюгрошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, та зконфіскацією майна.
Как видно, составпреступления, описанный в ст.209 УК, предполагает совершение первичного(основного) преступления, то есть такого, которое является источникомлегализуемых доходов.
Украина такжеприняла новые Законы “О банках и банковской деятельности”(от 7 декабря 2000г.)и “О финансовых услугах и регулировании рынка финансовых услуг”(введен вдействие 12 июля 2001г.), которые содержат важные положения о борьбе сотмыванием денег. В Законе “О банках и банковской деятельности” есть отдельныйраздел о предотвращении легализации доходов, добытых преступным путем(ст.63-65). Он содержит определение легализации денег через банковскую систему,устанавливает обязанность банков об идентификации своих клиентов иинформировании соответствующих правоохранительных органов о подозрительныхоперациях. Конечно, на практике банки и другие комерческие структуры, не простоне информируют МВД, СБУ и другие правоохранительные органы о таких операциях, аи даже на запросы этих органов о предоставлении информации не предоставляют ее,тем самым затягивая досудебное следствие и мешая получению достовернойинформации в необходимый срок. Закон “О финансовых услугах и регулированиирынка финансовых услуг” также содержит положения о противодействии отмываниюденег (ст.18) через небанковские финансовые учреждения. Кроме того,предусмотрена ответственность работников таких учреждений за неинформированиеправоохранительных органов о подозрительных операциях. Соответствующаяреализация этих законов важна для обеспечения еффективной борьбы с отмываниемденег.
В 1995 г. Украинаприсоединилась к Конвенции Совета Европы об отмывании, поиске, аресте иконфискации доходов, полученных преступным путем (Страсбург, 08.11.90)(ратифицирована Законом Украины от 17 декабря 1997 года). Конвенция закрепляетосновные положения международного сотрудничества в борьбе с отмываниемпреступных доходов, помощи в проведении расследования, принятия прелимитарных(предварительных) мер (замораживание или наложение ареста на имущество с цельюпресечения любого использования, передачи или распоряжения собственностью,которая впоследствии может быть предметом ходатайства о конфискации или котораяможет соответствовать требованиям ходатайства), процедуры их выполнения,конфискации преступных доходов.
Кроме этого, вУкраине действует постановление Кабинета Министров Украины и НациональногоБанка Украины «О сорока рекомендациях группы по разработке финансовых мер борьбыс отмыванием денег (FATF)» от 28 августа 2001 г. №1124, которое обязывает органыисполнительной власти, банковские и иные финансовые учрежденияруководствоваться в своей деятельности предложенными рекомендациями.
4. Проблемы, которые возникают при расследованиилегализации, способы их решения
В Украине сегодняотсутствует достаточный опыт борьбы с данным видом преступной деятельности.Практика правоохранительных и судебных органов свидетельствует о достаточнонизких показателях относительно возбужденных и рассмотренных судами уголовныхдел по ст.209 УКУ. Способствует такой статистике целый ряд неблагоприятныхпричин.
Во-первых,легализация – это новый вид преступления для Украины, поэтому не сложиласьнеобходимая практика правоприменительной деятельности, отсутствует надлежащийопыт у оперативно-розыскных работников и следователей, относящийся к выявлению,раскрытию, расследованию и профилактике данного вида преступной деятельности.
Во-вторых,существуют определенные сложности процесса доказывания противоправнойдеятельности, собирания доказательств.
В-третьих,криминальный опыт все более совершенствуется, приспосабливается к новымусловиям. В этом плане И.А.Николайчук справедливо указывает, что преступникиизыскивают все новые средства и методы легализации доходов, адаптируясь кприменяемым контрмерам. Деятельность по легализации денежных доходов сталаболее профессиональной: появилась своего рода «гильдия» специалистов в областилегализации преступных доходов, состоящая из профессиональных банкиров, бухгалтеров,юристов, не связанных с криминальным миром, но выполняющим за определенныевознаграждения функции по сокрытию источников доходов и последующего вложенияих в легальный бизнес.
В-четвертых,процесс легализации приобрел черты интернационализации, которая обусловленаинтеграцией финансовых рынков и стремлением преступников избежать выявлениясвоей незаконной деятельности за счет концентрации ее в странах, где финансовыйконтроль отсутствует либо ослаблен за счет несовершенства законодательной базы.
Существует мнение,что ошибочно указание в ст.209 именно на преступность происхождения средств илиимущества, которое легализуется. Полагают, что было бы правильней в нашихусловиях заменить слово «преступный» на «незаконный». В качестве примера можнопривести ст.174 УК РФ. Текст этой статьи, в целом, совпадает с текстом ст.209УК Украины. В первоначальных проектах УК РФ предполагалось установитьответственность за легализацию имущества, приобретенного именно преступнымпутем. Однако некоторые специалисты полагали, что такая формулировка потребуетточного установления всех признаков и обстоятельств преступления, в результатекоторого были получены отмываемые деньги или иное имущество, что усложнитборьбу с отмыванием «грязных» денег. Редакция «приобретенных незаконным путем»допускает, что предметом данного преступления может быть имущество, полученноев результате административного нарушения или гражданско-правового деликта(например, путем совершения недействительной сделки, не соответствующей законуили иным правовым актам, совершенной с целью противной основам правопорядка инравственности, и т.д.). Однако такое понимание незаконности нуждается вограничительном толковании, иначе применение статьи будет незаконным ввидуотсутствия общественной опасности деяния в соответствии п.2 ст.11. К тому жемногие видные европейские ученые не согласны с такой точкой зрения. Например,Х.-Х.Кернер (см. выше) считает, что деньги или имущество, которое легализуется,должно непременно быть добыто в результате преступления.
Согласно законулегализация может быть осуществлена тремя способами: 1) посредством совершенияс денежными средствами или имуществом финансовых операций, 2) посредствомсовершения с ними других сделок, 3) в результате использования этих средств дляосуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.
Понятие«финансовые операции» не имеет общепризнанного содержания. Однако следуетзаметить, что закон называет финансовые операции как разновидность сделок.Поэтому правильным представляется мнение, что совершение финансовых операцийобразуют такие действия, как размещение на счетах в банках по договорубанковских вкладов; приобретение на эти средства акций, облигаций и другихценных бумаг, выпускаемых коммерческими организациями; обмен таких средств наиностранную валюту и т.п.
В следственнойпрактике наметилась тенденция квалифицировать как легализацию факты продажи илииного отчуждения третьим лицам имущества, добытого преступным путем, либофакты покупки дорогостоящих вещей на деньги, полученные преступным путем. Втакой ситуации доказывание виновности обвиняемого в совершении преступления,предусмотренного ст.209 УК, ограничивается фиксацией самого факта продажи,отчуждения имущества, добытого преступным путем, или факта покупки на деньги, добытыепреступным путем, без конкретизации обстоятельств, свидетельствующих о приданииимуществу легального статуса. Как легализация оцениваются практикой и действияпо реализации предмета незаконного предпринимательства (например, реализациянезаконно изготовленных спиртных напитков), использование полученных отнезаконной предпринимательской деятельности средств в дальнейшей незаконнойпредпринимательской деятельности. Такая тенденция обусловлена тем, что в ст.209УК формально не отражен главный субъективно-сущностный признак этогопреступления – совершение описанных в ст.209 УК действий в целях сокрытия илиутаивания (искажения) действительного источника происхождения соответствующихсредств. Ведь цель любой операции по легализации (отмыванию) средств заключаетсяв том, чтобы выдать наживу от преступной деятельности за легальные доходы иполучить возможность использовать такие средства, не вызывая подозрений управоохранительных органов и не раскрывая их подлинного источника. Применяяст.209 УК, судебная практика должна исходить из того, что обязательнымпризнаком субъективной стороны этого преступления является специальная цель –стремление к сокрытию, утаиванию действительного источника происхождениясредств и введению их в легальный оборот. Отсутствие такой цели исключаетналичие состава этого преступления.
Одной из проблем,которая усложняет, а в некоторых случаях исключает совсем выявлениеправоохранительными органами потоков “грязных” денег и иного имущества, добытыхпреступным путем, является противодействие со стороны коммерческих банков идругих коммерческих структур, которые не предоставляют правоохранительныморганам необходимой информации о движении денежных средств и проведениефинансовых операций, мотивируя это соблюдением банковской и коммерческой тайны.
Кроме того, всоответствии со ст.59 Закона Украины “О банках и банковской деятельности”аррест на денежные средства, которые находятся на счетах банков, можно наложитьисключительно с санкции прокурора или по решению суда. Это осложняет работу правоохранительныхорганов по обеспечению возмещения причиненного преступлением материальноговреда. Поскольку для наложения арреста на банковский счет необходимо пройтинесколько инстанций, теряется время и довольно часто получается так, чтоденежные средства, которые имеют сомнительное происхождение, на моментналожения арреста на счет уже переведены на другой счет или сняты преступникаминаличными. Проблема состоит в том, что должностные лица банков да и сами банкине несут реальной ответственности за указанные действия.
Давая в целомоценку действующей уголовно-правовой норме об ответственности за легализациюдоходов, полученных преступным путем, следует отметить, что недостаточно четкаяее формулировка вызывает трудности в применении. Целесообразно обратиться каналогичной норме модельного уголовного кодекса для государств – участниковСНГ, одобренного Межпарламентской Ассамблеей 17 февраля 1996г. Данная нормаразработана с учетом рекомендаций Конвенции Совета Европы об «отмывании»,выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября1990 г. и легализацию доходов, полученных противозаконным путем, определяет каксокрытие или искажение незаконных источников и природы происхождения,местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежностиденежных средств или иного имущества либо прав на имущество, заведомополученных незаконным путем, а равно использование таких денежных средств илииного имущества для занятия предпринимательской или иной экономическойдеятельностью.
Возникает вопрос,можно ли сегодня говорить о состоянии борьбы с отмыванием денег, об уголовномпреследовании, об особенностях расследования, о технологиях выявления признаковлегализации преступных доходов. С криминалистической точки зрения ответ долженбыть положительным по следующим соображениям:
легализациюденежных средств и иного имущества нельзя рассматривать абстрактно,изолированно от той преступной деятельности, которая приносит прибыль.Отмывание денег – это только цепочка, вторичный элемент преступного бизнеса;
легализацияявляется закономерным спутником теневого и криминального бизнеса. Легализацияпредполагает выполнение различных действий (финансовых операций, иных сделок) сцелью скрыть наличие и (или) происхождение денег или имущества с тем, чтобызатем извлекать новые доходы. Легализация представляет собой деяние, состоящеев умышленном придании правомерного вида пользованию, владению или распоряжениюденежными средствами, иным имуществом;
легализация«грязных» денег является признаком совершения иных преступлений. По мнениюБ.В.Волженкина, предметом легализации, прежде всего является имущество,полученное в результате совершения таких преступлений, как хищение,контрабанда, вымогательство, незаконный оборот наркотических средств, психотропныхвеществ, оружия, незаконное предпринимательство и банковская деятельность,организация или содержание притонов для занятия проституцией, незаконноераспространение порнографических материалов или предметов, получение взятки,уклонение от уплаты налогов и ряд других;
легализациясвязана с банковскими преступлениями, с переводом «грязных» денег зарубеж.В.Д.Ларичев отмечает, что непосредственная связь банков с преступным миромпозволяет преступникам легализовать доходы от своей преступной деятельности,подкрепляет их намерение продолжать совершение преступлений. Тем самымсоздается общий криминальный фон, в орбиту которого вовлекается все большееколичество людей;
легализация – этотранснациональная проблема. Характер преступной деятельности требует активногосотрудничества с правоохранительными органами различных стран. Об этомсвидетельствуют международно-правовые нормативные акты, регламентирующиевопросы розыска, ареста и обеспечения конфискации имущества, добытогопреступным путем.
Для создания эффективнойзаконодательной базы для борьбы с легализацией сегодня необходимо уделитьособое внимание принятию специального закона «О борьбе с легализацией денежныхсредств и иного имущества, добытого преступным путем», который бырегламентировал все положения, касающиеся борьбы с отмыванием денег и в которомнеобходимо, прежде всего, дать определение финансовым операциям; перечислитьнаиболее распространенные виды финансовых операций; обязать банковские икоммерческие структуры в соответствующих случаях регистрировать операции сденежными средствами, т.е. документально фиксировать их с указанием сведений оклиентах; предоставлять правоохранительным органам при наличии данных илиразумных оснований, указывающих на совершение подозрительных операций или операций,подлежащих обязательному контролю, информацию об этих операциях, а такжереестры, содержащие сведения о личности клиентов, архив счетов, первичныедокументы по валютным операциям, документы по валютным сделкам в течениеустановленного срока и др.; не разглашать данные о передаче сведений суду,правоохранительным органам; установить уголовную ответственность за непредоставление или несвоевременное предоставление такой информации, определитьразмеры совершаемых легализаций, с тем, чтобы исключить уголовнуюответственность по малозначительным эпизодам; определить основания и порядокпередачи сведений, составляющих банковскую или коммерческую тайну; внестисоответствующие изменения и дополнения в уголовный кодекс.
В Федеральномзаконе Российской Федерации «О противодействии легализации (отмыванию) доходов,полученных незаконным путем», содержание понятия «операция с денежнымисредствами или иным имуществом» охватывает как финансовые операции, так и иныесделки с имуществом, включая:
банковскиеоперации и другие сделки кредитных организаций и их филиалов, связанные сденежными средствами, ценными бумагами, драгоценными металлами, драгоценнымикамнями и иными ценностями, предусмотренные законом;
сделки с ценнымибумагами, влекущие за собой переход права собственности или иных имущественныхправ на эти ценные бумаги;
почтовые ителеграфные переводы денежных средств, почтовые отправления с денежнымивложениями;
получение выигрышав казино, лотерее, тотализаторе, системной (электронной) игре и другихоснованных на риске играх;
перемещение черезтаможенную границу РФ иностранной валюты, валютных ценностей, валюты РФ, ценныхбумаг в валюте РФ, товаров, транспортных средств и другого движимого имущества;
передача в ломбардна хранение ценных бумаг, драгоценных металлов и камней, иных драгоценных вещейи ценностей;
внесениестрахователем денежных средств (страхового взноса) страховщику по договоруимущественного или личного страхования, а также получение страхового возмещениялибо страховой суммы по этим договорам;
вклад денег,ценных бумаг, другого имущества или имущественных прав, имеющих денежнуюоценку, в уставный капитал либо внесение паев (приобретение долей) при создании(реорганизации) организации, а равно при увеличении уставного капиталаорганизации.
Такой же переченьфинансовых операций можно внести в проект Закона Украины, а также указать, чтоон не является исчерпывающим.
Легализацияденежных средств и иного имущества, полученных преступным путем, предполагаетиспользование не только отдельных способов совершения, но и определенныхпреступных технологий. Довольно часто в преступные схемы по отмыванию денегвовлекаются транснациональные корпорации, создаются оффшорные фирмы. Нодовольно часто, и в последнее время правоохранительные органы с этимстолкнулись, отмывание происходит «тихо» с минимальным привлечениемпосредников, что редко вызывает подозрения.
Совершаемыеправонарушения достаточно трудно квалифицировать, так как они соответствуютдиспозиции ст.209 УКУ, но иногда у них отсутствует такой важный субъективныйпризнак (не закрепленный в законе), как стремление скрыть источник дохода.Оперативные работники и следователи дословно понимают диспозицию статьи и нечасто вникают в суть данного явления. Возможно, и этим можно объяснить такоенесоответствие между возбужденными уголовными делами по легализации и реальнодоведенными до вынесения приговора судом без изменения квалификации.
Одним израспространенных способов легализации средств, добытых преступным путем,является вложение их в уже существующие предпринимательские структуры илииспользование при создании новых коммерческих организаций, благотворительныхфондов и т.п.
Отрабатываяпрактику в подразделении СБУ, при моём участии было заведено дело склассификацией «Легализация денежных средств и иного имущества, добытогозаведомо преступным путем» по материалам проверки информации о том, что якобыпредприятие, чье имущество находится в налоговом залоге, провело собраниеакционеров, на котором приняло решение о создании закрытых акционерных обществи о передаче в эти юридические лица части имущества предприятия. При этом небыло получено разрешение налоговой инспекции, т.к. предприятия не смогли быоплатить это имущество. В течение определенного времени эти предприятияосуществляли предпринимательскую деятельность и получали прибыль. В этом случаеимеется предмет – имущество предприятия, находящееся в налоговом залоге (оно неможет быть отчуждено без разрешения налоговой инспекции), личность преступника– директор предприятия, способ совершения – создание юридического лица иучастие в нем. Не имея денежных средств для погашения задолженностипредприятия, невозможно создавать новые юридические лица с участием своегоимущества. Конечно, за свое имущество участник получил определенное количествоакций. Но надо принимать во внимание, что остальные участники новых юридическихлиц свои доли вносили акциями этого же предприятия. Таким образом, доля егоснизилась со 100% до 40-50%%. А через некоторое время оно и вовсе продает своиакции по смешной цене, но теперь уже разрешение налоговой было получено, чтобыне возникло подозрений, и несколько тысяч гривен все-таки пошли на погашениезадолженности предприятия. Но что такое 2-3 тыс. гривен по сравнениюполумиллионным долгом предприятия и стоимостью имущества в 400 тыс. гривен.
Это классическийсговор группы лиц, которые пытаются обойти законодательство, обмануть налоговуюинспекцию и другие правоохранительные органы с целью выведения имущества изналогового залога (в таком случае уменьшается степень обеспеченности поступленийв бюджет в случае признания банкротом) и придания ему статуса легального.Умысел соучастников очевиден. Все они получили крупные доли в новых юридическихлицах. Но в то же время для квалификации этого деяния по ст.209 УК необходимоустановить, скрывался (утаивался) ли источник доходов, было ли стремлениеруководителя предприятия выдать процесс отчуждения имущества и переход его вдругие предприятия как законные и получать впоследствии легальный доход уже отзаконной предпринимательской деятельности. Для этого необходимо вспомнить, чтопроцесс передачи имущества в юридические лица проходил на собрании акционеров,которое было созвано по не вызывающим подозрения основаниям. Было приняторешение, которое находилось в компетенции собрания акционеров. Тем самым управоохранительных органов не возникло подозрений. Основными преступлениями,совершенными руководителем предприятия является уклонение от уплаты налогов излоупотребление служебным положением. Однако первое преступление являетсяследствием второго. То есть уклонение от уплаты налогов должно быть предикатомлегализации при квалификации. Но некоторые ученые не согласны с тем, чтоосновным преступлением при легализации может быть уклонение от уплаты налогов вклассическом виде. В нашем же случае это не классическое уклонение, по законуза любое использование имущества, находящегося в налоговом залоге, наступаетответственность как за уклонение от уплаты налогов. Таким образом, мне кажется,что хотя рассмотренный случай и является спорным, и даже учитывая мнение ученыхне согласных с моей точкой зрения, я могу сделать вывод о том, что такой видпреступления, такая схема выведения имущества из налогового залога и приданияему статуса легального, является легализацией, и квалифицировать его необходимопо ст.209 «Легализация денежных средств или иного имущества, добытого заведомопреступным путем».
Выводы
Легализация посвоей сути – преступная деятельность по выведению денежных средств («грязных»денег) из сферы «теневого» капитала и введение их в сферу законного обращения,т.е. придание денежным средствам или какому-либо имуществу статуса законнойсобственности определенного юридического или физического лица.
Предметомнепосредственного посягательства этого преступления являются денежные средстваили имущество.
По способусовершения легализация как действие по выведению денежных средств из незаконныхдоходов, из «теневой» экономики и придание им законного статуса осуществляетсяпосредством:
1.финансовыхопераций;
2.сделоккупли-продажи, займа, кредитования;
3.предпринимательскойдеятельности;
4.подставнойэкономической деятельности (открытие фиктивных фирм, предприятий).
Нередко самымсложным в расследовании легализации становится установлении личностипреступника.
В настоящее времяоперации по легализации преступных доходов, как правило, носят международныйхарактер. Профессиональные преступники действуют на международном уровне нетолько потому, что стремятся завладеть все более масштабными рынками. Риск бытьпойманными уменьшается из-за серьезных проблем между правоохранительнымиорганами многих стран и из-за отсутствия правовой базы. Поэтому национальныеграницы являются элементом, скорее способствующим, чем препятствующимбезнаказанному отмыванию денег.
Украина уже ввелаопределенные меры для создания системы борьбы с отмыванием денег, котораясоответствовала бы международным стандартам, хотя необходимо реализовать ещедополнительные меры.
Важным шагом наэтом пути стало введение уголовной ответственности за отмывание денег в новомУголовном кодексе Украины.
Украина такжеприняла новые Законы “О банках и банковской деятельности”(от 7 декабря 2000г.)и “О финансовых услугах и регулировании рынка финансовых услуг”(введен вдействие 12 июля 2001г.), которые содержат важные положения о борьбе сотмыванием денег.
Для созданияэффективной законодательной базы для борьбы с легализацией сегодня необходимоуделить особое внимание принятию специального закона «О борьбе с легализациейденежных средств и иного имущества, добытого преступным путем», который бырегламентировал все положения, касающиеся борьбы с отмыванием денег.
Список литературы.
ШепітькоВ.Ю., Злочинні технології легалізації (відмивання) грошових коштів і способи їхвикриття, Харків, 2002 р.
Салтевский М.В.Основы методики расследования легализации денежных средств, нажитых незаконно,Харьков,2000г.
Волженкин Б.В., Отмывание денег, С.-Пбг., 1998г.
Апель А., ГунькоВ., Соколов И., Обналичивание и оффшорный бизнес в схемах, С.-Пбг, 2002г.
Гаухман Л.Д.,Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности, М., 1998.
Горбунов Н.Р.Налоговое планирование и создание компаний за рубежом, М., 1999.
Зорин Г.А.,Танкевич О.В. Стратегия борьбы с транснациональной преступностью, Гродно, 1997.
Иванов Э.А.Отмывание денег и правовое регулирование борьбы с ними. М., 1999.
Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег:Путеводитель по действующему законодательству и юридической практике. М., 1996.