--PAGE_BREAK--
Глава ІІ: Рейдерство и несостоятельность (банкротство) как основные угрозы предпринимательской деятельности.
§ 1 Рейдерство как сложнодоказуемый вид преступления.
Проблема обеспечения безопасности бизнеса в России возникла при смене экономической парадигмы – если при социалистическом способе производства гарантом безопасности экономической деятельности было государство, то при капиталистическом способе производства согласно статье 210 и 211 ГК РФ бремя содержания имущества и риск его случайной гибели лежит на собственнике имущества. После десятка лет главенствования социалистического государства отечественные собственники пока не до конца понимают, что защита своей собственности, своего имущества — прежде всего их непосредственная обязанность. Отсюда следует, что обеспечением безопасности должны заниматься сами предприниматели. Поэтому сегодня необходимо помнить, что российские бизнесмены независимо от уровня (малый, средний или крупный бизнес) действуют в недружественной атмосфере огромного количества угроз природного, техногенного и административного характера. Если в отношении первых двух видов угроз существует большой арсенал средств мониторинга, предсказания, предотвращения и ликвидации, то третий вид угроз наиболее непредсказуем и трудно предотвратим.
К числу таких административных угроз российскому бизнесу, возникших в последние годы, можно отнести новую опасность, которая быстро распространяется по регионам. Эта опасность получила название рейдерства и пришла на смену широко распространённому в конце 1990х годов рэкету.
Рейдерство не существует как отдельный процесс, в получении контроля над предприятием или собственностью задействован весь необходимый спектр поддержки, начиная от административного давления (в том числе и с привлечением правоохранительных органов) и заканчивая «нужными» решениями в судах. Так как захват предприятия осуществляется не просто путем недружественного приобретения (скупки) контрольного пакета корпоративных прав, позволяющего обеспечить смену руководства и установление контроля над объектом атаки, а через приобретение минимального необходимого количества акций, опираясь при этом на силу органов государственной власти (судов, прокуратуры, милиции), достаточную для устранения прежнего собственника или менеджмента».
Что же такое рейдерство?
Рейдерство — общее название цепочки операций, при помощи которых, используя прорехи в законодательстве, можно завладеть капиталом (обычно предприятием). При этом совершается вывод активов из владения законных собственников. Это сложный, высокоинтеллектуальный и высокодоходный бизнес. Люди, осуществляющие рейдерство по заказу со стороны, называются рейдерами.
Рейдерство (другое название – гринмейл) – это захват имущества, земельных участков и имущественных прав, которое осуществляется умелым использованием недостатков законодательства и с коррупционным использованием государственных, административных и силовых ресурсов.
Рейдерство — это новая мощная сила, для которой первично лишь обогащение, невзирая на методы, а главное – на последствия, которые возникают после ее применения и захвата чужой собственности. Рейдерство можно сравнить с нашествием саранчи, после которого остаются безжизненные поля и рощи. Отсутствие защитных барьеров в виде законов создает для этого зла весьма благоприятную почву. Средний и малый бизнес может быть полностью уничтожен и взят под контроль рейдерами.
Рейдерство является сложнодоказуемым видом преступления. В последние годы в России оно, опираясь на административный ресурс и коррумпированные правоохранительные органы, становится менее изощренным в своих методах и начинает походить на «беловоротничковый» уголовный промысел, совершаемый организованными преступными группами.
Сомнительная история приватизации объекта, наличие недовольных миноритарных акционеров — практически необходимое первоначальное условие успешной рейдерской атаки. Рейдер не может осуществить захват объекта, если его корпоративная история безупречна и нет ни малейшего повода для судебного иска. Рейдер также не сможет атаковать объект, владельцы или менеджмент которого консолидировали 80–100% акций. На практике же иногда бывает достаточно аккумулировать и меньший пакет. Например, рейдерская атака на «Оболонь» была прекращена после того, как ее менеджмент консолидировал свыше 51% акций.
Тема рейдерства и корпоративных захватов является сегодня одной из самых модных и широко обсуждаемых тем в периодических юридических изданиях, средствах массовой информации и Интернете.
Природа рейдерства сейчас достаточно хорошо известна. Юристы оценивают насильственный захват как совокупность целого ряда преступлений, связанных с посягательствами на психическое состояние (угрозы, вымогательство) и физическое насилие (причинение вреда здоровью) и на имущественные интересы (хищения, мошенничество, повреждения имущества), самоуправством, превышением должностных полномочий, неисполнением решения суда, сопротивлением представителю власти, другими предпринимательскими и служебными преступлениями, коррупцией. Другими словами, существует много составляющих понятия рейдерства, причем они настолько сложны, что не оставляют шансов каким-то одним простым решением раз и навсегда покончить с проблемой.
Совсем недавно при захватах предприятий рейдеры использовали слабости законодательства о банкротстве, сегодня же, благодаря положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», эта проблема практически решена, и число захватов предприятий, происходящих через институт банкротства, резко сократилось.
В настоящий момент для захвата предприятий рейдеры в основном используют пробелы корпоративного законодательства. Другая причина рейдерства связана с оборотом акций. В настоящий момент в России института защиты прав собственника акций, по сути, нет и захват предприятия в нашей стране сводится по большому счету к захвату реестра.
Большая часть реестров ОАО в лучшем случае хранятся в компьютере, а обычно — просто на бумаге. Самый циничный способ захвата таких ОАО следующий: как правило, накануне праздников, когда собственник уже уехал отдыхать, захватчики добираются до реестра и «конфисковывают» (или уничтожают) его. В итоге нет никакого документа, подтверждающего право собственности, потому что во многих случаях не сохраняются и договоры купли-продажи акций. Или реестр просто переписывается захватчиками заново, и по надуманному предлогу они получают решение суда о его законности. После этого у бывшего собственника практически нет никаких шансов доказать свои права.
Во многих случаях по делу частного лица на предприятие приходит налоговая полиция (или другие правоохранительные органы) и сразу забирает весь сервер со всем реестром, где сотни тысяч акционеров и сотни предприятий. В других случаях под видом различных проверок или фиктивных постановлений о возбуждении уголовных дел, изымаются компьютеры с базами данных, бухгалтерской и налоговой отчётностью, а также документы на бумажных носителях. Налицо очевидное несоответствие общественных интересов, интересов предпринимательских и той надобности, которая возникает в ходе следственных действий. Зачем изымать весь реестр, всю документацию, все компьютеры, когда можно затребовать выписку из реестра по конкретному АО, соответствующие отчёты и т.п.
В итоге происходит масса злоупотреблений и нарушений, вплоть до физического воздействия на граждан, нарушение их законных прав, психическое воздействие с использованием людей в масках.
Существует определенный прейскурант цен на услуги захватчиков, который свободно доступен через Интернет [5] и содержит конкретные расценки (измеряемые десятками и даже сотнями тысяч долларов) за совершение тех или иных противоправных действий.
Например, нужное (неправомерное) судебное решение в Москве стоит 5- 200 тысяч $, в регионах 10 – 20 тысяч, копия договора купли — продажи из регистрационной палаты 30 тысяч в Москве и 5 тысяч в регионах, нейтрализация или привлечение силовых ведомств (милиции, прокуратуры и других) 30 – 60 тысяч. Возбуждение уголовного дела против определённого лица — от 50 тысяч долларов. Трудно себе представить, но можно даже заказать и выпуск нужного постановления правительства РФ, которое стоит от 500 тысяч $.
О реальности этих цифр свидетельствует свежая статья в официальной газете России «Прокуроры под стражей и в бегах», опубликованное в «Российской газете» 7 мая 2008 года. В статье сообщается, что «правоохранительная» преступная группа из 16 человек возглавлялась прокурором Северо-Западного округа г.Москвы и в неё входили 2 следователя прокуратуры и пять сотрудников ОБЭП УВД СЗАО Москвы. По версии следствия, картина преступления была такой. Следователь прокуратуры возбудил в 2006 году уголовное дело по статье «Контрабанда». По делу проходило семь фирм, которые занимались завозом товаров из Германии. Товары на сумму около 150 миллионов рублей были арестованы. Когда же владельцы товаров доказали полную легальность своей деятельности, то товаров не оказалось, они таинственным образом исчезли.
Способы захвата собственности сегодня хорошо известны. Выделяют три главных способа.
1. Налоговые и таможенные претензии
2. Оспаривание результатов приватизации
3. Комбинированный способ (самый опасный) – использует первые два, а также включает возбуждение уголовных дел в отношении руководителей предприятий, обыски и выемки документов, предвзятые решения судов.
На сегодняшний день технология рейдерства такова, что разработана поэтапная структура захватов. Первый этап — разведка бизнеса. На нем оцениваются экономические показатели работы предприятия, стоимость земли, зданий и оборудования. Второй этап — оценка способности защиты клиента и реакции на смену владельца. Третий этап — разработка схемы захвата объекта: с применением силы и без применения силы. Силовые захваты применяются при хорошей охране и возможных резких действиях прежних собственников. Изучается структура собственности объекта, место хранения и доступность реестра акционеров, стоимость нейтрализации местных судов, милиции, органов власти, обеспечение прикрытия акции. Четвертый этап — организация захвата. Пятый, последний этап — обеспечительные мероприятия: при возбуждении уголовного дела против определенного лица. Как указывается в для успешной реализации всего плана и всех этапов потребуется порядка одного миллиона долларов США.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что угроза безопасности бизнесу в виде рейдерства является реальной угрозой и предприниматель должен при разработке политики безопасности своей организации обязательно учитывать этот вид угроз.
Между тем в законодательстве термина «рейдерство» нет. Явление, которое он охватывает, никаким законодательством специально не регулируется. Разумеется, к процессам слияния, поглощения, иного изменения статуса компаний применимы общие нормы гражданского и предпринимательского (корпоративного) законодательства о создании, преобразовании и ликвидации юридических лиц. Но эти нормы ориентированы на добропорядочных и законопослушных хозяйствующих субъектов, кто занимается легитимной экономической деятельностью. Сегодня ясно, что чёткая законодательная база для борьбы с рейдерством отсутствует. Об этом говорят депутаты, юристы и независимые эксперты.
Сегодня в России широко распространена экономическая деятельность другого сорта, смысл которой состоит только в захвате чужого бизнеса и извлечении из этого прибылей и личной выгоды. Такая деятельность является угрозой экономической безопасности вообще и угрозой безопасности субъектов экономической деятельности, защищённости их законных интересов, в частности. Согласно закона «О безопасности» основным субъектом обеспечения безопасности является государство, осуществляющее функции в этой области через органы законодательной, исполнительной и судебной властей. К основным же объектам безопасности относятся: личность — ее права и свободы; общество — его материальные и духовные ценности; государство — его конституционный строй, суверенитет и территориальная целостность. Следовательно, государство должно позаботиться о создании нормативных правил игры на соответствующем экономическом поле, о правовом регулировании в этой области. Пока же в России такое законодательство отсутствует.
Рейдерство представляет собой тщательно спланированную систему деятельности, направленную на получение чужой компании, осуществляющей предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности. Как правило, рейдерство включает в себя сочетание незаконных, полузаконных (не прописанных в законе, иными словами — противоправных, но не нашедших законодательного запрета) и законных способов приобретения привлекательного, но чужого бизнеса.
Поэтому предприниматель, особенно если он относится к категории малого бизнеса, должен уделять особенно тщательное внимание проблемам обеспечения общей и информационной безопасности.
Как защититься от рейдерской атаки? Разумеется, в каждом конкретном случае надо учитывать специфику и поведение субъектов нападения. Поэтому служба безопасности предприятия должна в полной мере обладать информацией об окружении фирмы, конкурентах и партнёрах, прошлых и возможных конфликтах, в которых участвовало предприятие, в том числе и с государственными структурами (налоговой инспекцией, таможней, антимонопольными органами и т.д.).
Однако есть некоторые общие рекомендации, которые могут быть с успехом приняты на вооружение. Прежде всего, есть одна, главная мера — соблюдение закона. Хорош или плох этот закон — другой вопрос. Многие проблемы руководителей предприятий — последствия их правового нигилизма.
Однако даже строгое следование правовым нормам не гарантирует безопасности предпринимательской деятельности. Подтверждением этого утверждения могут служить недавние заявления Ю.М. Лужкова, в которых утверждается, что действующее законодательство не отвечает реальному положению вещей в данной области. Градоначальник призвал россиян к широкой дискуссии по данной проблеме, дабы общими усилиями выработать поправки в административное и уголовное законодательство, которые не только будут направлены на ужесточение наказания при таких захватах, но и в принципе помогут пресечь данный незаконный вид деятельности. Что же, нам остаётся прислушаться к призыву такого уважаемого человека и присоединиться к дискуссии по проблеме рейдерства.
Начать надо с того, что юридического определения терминов «рейдер» и «рейдерство» в Украине нет. Следовательно, установить, что такое рейдерство мы можем исключительно на основании косвенных признаков и по аналогии с тем, что называют рейдерством за рубежом.
В классическом сегодняшнем виде рейдерство появилось с введением в оборот акций, поэтому его и связывают исключительно с капиталистической экономикой. Благодаря свободно обращающимся на рынке акциям появилась возможность приобретения компании без согласия ее фактического владельца.
Английское слово raid означает внезапное нападение, налет. При этом рейдеством на Западе называют как обычное и совершенно законное приобретение компании без согласия фактического собственника и менеджмента, так и силовой захват с целью смены собственника. Фактически сегодня в цивилизованном мире распространен только первый тип рейдерства, разрешенный, контролируемый и регулируемый законом.
В американской практике рейдерство традиционно делится на три типа:
«черное» рейдерство– использование исключительно незаконных действий для установления контроля над предприятием: шантаж, подкуп, силовой вход на предприятие, подделка судебных решений, реестра акционеров и так далее.
«серое» рейдерство – сочетание квазизаконных и незаконных мер: подкуп судей для ускорения принятия законного решения на основании поддельного реестра акционеров, шантаж контрагентов предприятия для создания ситуации невозможности продолжения деятельности и так далее.
«белое» рейдерство – квазизаконные действия: срыв собрания акционеров, использование пробелов в законодательстве, забастовки, организация проверок контролирующими органами. Нетрудно заметить, что и «белое» рейдерство, на первый взгляд, более соответствующее законным нормам, чем первые два типа, также часто связано с нарушениями действующего законодательства. Например, при организации забастовок подкупаются руководители профсоюзов, а при инициировании проверок – сотрудники контролирующих организаций.
В последние годы рейдерство в России, опираясь на административный ресурс и коррумпированные правоохранительные органы в своих методах, становится проще, на место многоходовых схем приходят более простые приемы. Он становится более похожим на «беловоротничковый» уголовный промысел, совершаемый организованными преступными группами. С одной стороны, подобные тенденции ведут к еще большей криминализации данного явления, что повышает его общественную опасность. С другой стороны, упрощение рейдерских схем облегчает борьбу с этим явлением – разумеется, при наличии достаточной политической воли.
Очевидно, и в Украине надо отделять легальное, законное недружественное поглощение (которое может быть, по мнению многих экспертов, даже полезно для национальной экономики, поскольку выбивает с рынка неэффективный менеджмент и собственников) от бандитского захвата, при котором неизбежно нарушается закон и сознательно задействуются уголовные элементы, а также допускается насилие против личности.
Надо учитывать, что несовершенство украинского корпоративного права, высокая коррумпированность бюрократии и правоохранительных органов делают возможным бандитский захват практически любого предприятия, независимо от формы собственности, легитимности приобретения, качества оформления уставных документов, реестра акционеров и иных документов, а также от эффективности менеджмента.
Поэтому первым этапом борьбы с рейдерством должно стать совершенствование корпоративного законодательства. Только после того, как в руках собственников окажется эффективный юридический механизм защиты от рейдерской атаки, можно будет отделить недружественное поглощение от бандитского захвата, цивилизовать рейдерство и ввести его в рамки закона.
§ 2 Несостоятельность (банкротство) как распространенная угроза предпринимательству в условиях кризиса
Механизм банкротства предприятий осуществляется в соответствие с Федеральным Законом от 26 октября 2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедуры банкротства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов. Действие данного Закона распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций. Он также регулирует отношения, связанные с несостоятельностью (банкротством) граждан, в том числе и индивидуальных предпринимателей.
Под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Должником признается гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, оказавшиеся неспособными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, установленного настоящим Федеральным Законом. Денежным обязательством является обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским Кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию. Обязательными платежами признаются налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством РФ.
Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.
Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.
Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства.
Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, выраженных в иностранной валюте, определяются в рублях по курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации, на дату введения каждой процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.
Для определения наличия признаков банкротства должника учитываются:
• размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги; суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником; размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения; размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда здоровью, обязательств по выплате выходных пособий и оплате лиц, работающих по трудовому договору, обязательств по выплате вознаграждений по авторским договорам, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия;
• размер обязательных платежей без учета установленных законодательством РФ штрафов (пеней) и иных финансовых санкций. Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, не учитываются при определении признаков банкротства должника.
Дело о банкротстве юридического лица может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требование к должнику – юридическому лицу в совокупности составляет не менее 100 тыс. руб. и если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение 3 месяцев с даты, когда они должны быть исполнены.
Кредиторы– это лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Конкурсными кредиторами являются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни, здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения по авторским договорам, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.
Для проведения процедур банкротства должника – юридического лица согласно Федеральному закону утверждается арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий, конкурсный управляющий)- гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций. Его права и обязанности установлены ст. 24 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», а его ответственность сформулирована в ст.25.
Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника – предприятия или организации банкротом обладают должник, конкурсный кредитор и уполномоченные органы, которыми являются федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования по денежным обязательствам.
Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику.
Предприятие-должник вправе подать в арбитражный суд заявление должника в случае предвидения банкротства, при наличии обстоятельств очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанности по уплате обязательных платежей в установленный срок. В то же время руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:
— удовлетворение требования одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
— органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
— органом, уполномоченным собственником имущества должника – унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
— обращение взыскания на имущество должника-предприятия существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.
Досудебной санацией являются меры по восстановлению платежеспособности должника, принимаемые собственником имущества должника – унитарного предприятия, учредителями должника, кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства должника. Учредителями должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия, кредиторами и иными лицами в рамках мер по предупреждению банкротства должнику может быть предоставлена финансовая помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника-организации. Предоставление финансовой помощи может сопровождаться принятием на себя должником или иными лицами обязательств в пользу лиц, оказавших финансовую помощь.
Дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражно-процессуальным Кодексом РФ (АПК РФ), с особенностями, установленными Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Дело о банкротства рассматривает арбитражный суд по месту нахождения должника.
Лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных указанным Законом, лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления. В арбитражном процессе по делу о банкротстве участвуют: представитель работников должника; представитель собственника имущества должника – унитарного предприятия; представитель собрания кредиторов или представитель комитета кредиторов; иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ и данным Законом.
Заявление должника подается в арбитражный суд в письменной форме. Оно подписывается руководителем должника – юридического лица или лицом, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на подачу заявления о признании должника-организации банкротом. В заявлении должны быть указаны:
— наименование арбитражного суда, в который подается указанное заявление;
— сумма требований кредиторов по денежным обязательствам кредиторов в размере, который не оспаривается должником;
— сумма задолженности по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью граждан, оплате труда работников предприятия и выплате им выходных пособий
— размер задолженности по обязательным платежам;
— обоснование невозможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме;
— сведения об имеющемся у должника имуществе, в том числе о денежных средствах и о дебиторской задолженности;
— номера счетов должника в банках и иных кредитных организациях, их адреса;
— наименование и адрес саморегулируемой организации, из числа членов которой арбитражный суд утверждает временного управляющего;
— перечень прилагаемых документов.
К заявлению должника должны прилагаться документы, предусмотренные ст. 26 АПК РФ, и документы, подтверждающие наличие задолженности, а также неспособность должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме; иные обстоятельства, на которых основывается заявление должника.
К заявлению должника-организации должны также прилагаться:
— учредительные документы должника – юридического лица, а также свидетельство о государственной регистрации юридического лица;
— список кредиторов и должников заявляется с расшифровкой кредиторской и дебиторской задолженности и указанием адресов кредиторов и должников заявителя;
— бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату или заменяющие его документы;
— протокол собрания работников должника, на котором избран представитель работников должника для участия в арбитражном процессе по делу о банкротстве, если указанное собрание проведено до подачи заявления должника;
— отчет о стоимости имущества должника, подготовленный независимым оценщиком при наличии такого отчета;
— иные документы, предусмотренные Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».
Все перечисленные документы прилагаются к заявлению должника в подлиннике или их заверенные надлежащим образом копии.
Заявление конкурсного кредитора о признании должника банкротом подается в арбитражный суд в письменной форме. Заявление кредитора- юридического лица подписывается его руководителями или представителями. Перечень прилагаемых документов определен ст. 40 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».
Заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом должно отвечать требованиям, предусмотренным для заявления кредитора. К заявлению должно быть приложено решение налогового органа или таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника. Судья арбитражного суда принимает заявление о признании должника банкротом, поданное с соблюдением требований, предусмотренных АПК РФ и указанным Законом.
При отсутствии признаков банкротства арбитражный суд отказывает в удовлетворении соответствующего заявления о банкротстве должника. Однако наличие таких, признаков (неспособность должника в данный момент погасить денежные обязательства и уплатить налоги в бюджет и внебюджетные фонды) вовсе не означает, что должник как банкрот будет подлежать обязательной ликвидации. Помимо процедуры конкурсного производства, применяемой при ликвидации должника – юридического лица, к нему могут быть применены и иные процедуры: наблюдение; внешнее управление; мировое соглашение. В отношении должника-гражданина возможно либо конкурсное производство, либо мировое соглашение. Последнее слово в выборе конкретной процедуры, применяемой к должнику, всегда остается за арбитражным судом.
При разбирательстве дела о банкротстве арбитражным судом вводится процедура наблюдения в отношении предприятия-должника.
Смысл установления данной дополнительной процедуры состоит в том, что на момент принятия арбитражным судом к производству заявления о банкротстве должника еще не ясно, является ли он фактически несостоятельным (то есть в состоянии ли он удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в полном объеме). Поэтому введение наблюдения и ограничение полномочий его руководителя позволят определить состояние платежеспособности должника, сохранить его имущество и кроме этого является разумным компромиссом между соблюдением интересов предприятия-должника и кредиторов.
Наблюдение — одна из процедур банкротства, применяемая к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с Законом о банкротстве (принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, или введения внешнего управления, или утверждения мирового соглашения, или отказа в признании должника банкротом), в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния. Указанная процедура вводится арбитражным судом на 3 месяца с момента принятия им заявления о банкротстве.
Следует обратить внимание на то, что суд не во всех случаях назначает наблюдение. Оно не вводится в отношении ликвидируемого юридического лица, отсутствующего должника, организаций, осуществлявших незаконную деятельность по привлечению денежных средств, а также граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Специального внимания заслуживает норма о назначении временного управляющего. Арбитражный суд в определении о введении наблюдения указывает о назначении временного управляющего (наблюдателя).
При невозможности определения кандидатуры временного управляющего при принятии заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит отдельное определение о его назначении не позднее десяти дней со дня принятия указанного заявления (п. 3 ст. 41 Закона). Определение арбитражного суда о назначении временного управляющего, в отличие от определения о назначении внешнего или конкурсного управляющего, не подлежит немедленному исполнению. Кроме того, оно не может быть обжаловано.
В Законе определен статус арбитражного управляющего. Временным управляющим может быть назначено арбитражным судом физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов (п. 1 ст. 19 Закона).
В пункте 1 статьи 59 Закона говорится о том, что в случае невозможности определения кандидатуры временного управляющего, то есть при отсутствии кандидатур, предложенных кредиторами, и предложений из числа лиц, зарегистрированных в качестве арбитражных управляющих, при принятии заявления о признании должника банкротом арбитражный суд обращается в государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, который в недельный срок с момента получения запроса предлагает кандидатуру временного управляющего. В случае отсутствия других кандидатур арбитражный суд может назначить временного управляющего из числа сотрудников государственного органа по представлению последнего, но не позднее, как было сказано выше, десяти дней с момента принятия указанного заявления (п. 4 ст. 185 Закона). Следует отметить, что должник сам не вправе предлагать кандидатуру временного управляющего.
Временный управляющий за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей, которое повлекло убытки для должника или кредиторов или даже при отсутствии таких последствий, несет ответственность согласно статье 21 Закона о банкротстве.
Требования кредиторов направляются временному управляющему с приложением документов, позволяющих определить указанные требования как установленные. Размер денежных обязательств по требованиям кредиторов считается установленным, если он подтвержден вступившим в законную силу решением суда или документами, свидетельствующими о признании должником этих требований и в иных случаях, предусмотренных Законом.
Внешний управляющий в двухнедельный срок рассматривает соответствующие требования и заносит их в реестр требований кредиторов. В течение месяца с момента получения указанного требования о результатах его рассмотрения уведомляет кредитора, который при несогласии с внешним управляющим обращается в арбитражный суд в месячный срок с момента получения уведомления от внешнего управляющего. Арбитражный суд рассматривает данное заявление в порядке, предусмотренном статьей 46.
При отсутствии возражений в указанный выше срок требования кредиторов считаются установленными в размере, составе и очередности удовлетворения, как они определены внешним управляющим.
Арбитражный суд в указанных в Законе случаях, в частности при непринятии руководителем мер по обеспечению сохранности имущества, вправе отстранить руководителя должника. В этих случаях исполнение обязанностей руководителя должника возлагается на временного управляющего.
Об отстранении руководителя должника от должности арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано, в том числе и руководителем должника. Согласно пункту 5 статьи 58 Закона с момента введения наблюдения аресты и иные ограничения должника по распоряжению принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в процессе банкротства.
Арбитражный суд на основании решения собрания кредиторов принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, или выносит определение о введении внешнего управления, либо утверждает мировое соглашение. Вместе с тем арбитражный суд вправе принять иное решение в установленных Законом случаях. В частности, если имеются достаточные основания полагать, что решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства принято в ущерб большинства кредиторов и установлена реальная возможность восстановления платежеспособности должника, арбитражный суд вправе ввести внешнее управление.
Особо следует отметить, что арбитражный суд, перед тем как принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, или вынести определение о введении внешнего управления, или утвердить мировое соглашение, обязан проверить правомочность первого собрания кредиторов.
В том случае, если собрание кредиторов не приняло решения о введении внешнего управления или решения о заключении мирового соглашения либо временный управляющий в недельный срок не представил ни одно из указанных решений при наличии признаков банкротства, арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.
С момента принятия решения арбитражным судом процедура наблюдения прекращается. Временный управляющий продолжает исполнять свои обязанности до момента назначения внешнего или конкурсного управляющего.
Процедуру внешнего управления нельзя считать новой для нашего законодательства, но стоит отметить ее более детальное и тщательное регулирование.
Пробелы ранее действовавшего закона нередко дискредитировали саму идею восстановления платежеспособности должника в период осуществления внешнего управления. Как известно, основным средством, создающим условия для восстановления платежеспособности должника, является мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Прежний закон ограничивался нормой, в соответствии, с которой на период проведения внешнего управления имуществом должника вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов к должнику (п. 3 ст. 12) и не связывал введение моратория с прекращением начисления на должника неустоек (штрафов, пеней) по денежным обязательствам и финансовых (экономических) санкции по обязательным платежам. В результате шансы должника на восстановление платежеспособности сводились к нулю, ибо весь период внешнего управления, стало быть, и действия моратория над ним дамокловым мечом висел нарастающий, как снежный ком, груз неустоек и финансовых санкций. В этих условиях мораторий на старые долги практически терял смысл.
Осуществление процедуры внешнего управления возлагается на внешнего управляющего, кандидатура которого предлагается арбитражному суду собранием кредиторов. Им может оказаться и временный управляющий, который был назначен арбитражным судом на период наблюдения. Руководитель организации-должника отстраняется от выполнения своих обязанностей. Полномочия всех органов юридического лица переходят к внешнему управляющему, в том числе и полномочия по распоряжению имуществом должника. Однако крупные сделки — сделки с недвижимостью и сделки с иным имуществом, стоимость которого превышает 20 процентов балансовой стоимости активов должника, — внешний управляющий сможет заключить только с согласия собрания (комитета) кредиторов, если иное не будет предусмотрено планом внешнего управления.
Внешнему управляющему предоставляется право отказаться от исполнения договоров должника, которые носят длительный характер либо рассчитаны на получение положительных результатов лишь в долгосрочной перспективе, а также от договоров, исполнение которых повлечет убытки для должника. Правда, кредиторы по таким договорам будут вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде реального ущерба, но на данные требования распространяется действие моратория. Мероприятия, направленные на восстановление платежеспособности должника, будут осуществляться внешним управляющим, как и прежде, на основе плана внешнего управления, одобренного собранием кредиторов. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» детально регламентирует осуществление таких мер по восстановлению платежеспособности должника, как продажа предприятия, продажа имущества, уступка прав требований должника, погашение обязательства должника третьими лицами.
Принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет открытие конкурсного производства.
Конкурсное производство — одна из процедур банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.
Открытие конкурсного производства означает, что срок исполнения всех денежных обязательств должника будет считаться наступившим, прекратится начисление неустоек, финансовых санкции и процентов по всем видам задолженности должника; все требования к должнику, включая требования налоговых органов, могут быть предъявлены только в рамках конкурсного производства.
Для осуществления конкурсного производства арбитражный суд назначает конкурсного управляющего из числа кандидатов, которые будут предложены собранием кредиторов. Одна из основных фигур в конкурсном производстве — конкурсный управляющий, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 98 Закона о банкротстве с момента принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства он выполняет функции по управлению и распоряжению имуществом должника и к нему переходят права и обязанности руководителя должника.
В Законе о банкротстве определен статус арбитражного управляющего, в частности конкурсного. Арбитражный суд может назначить конкурсным управляющим физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредитора (пункт 1 статьи 14 Закона о банкротстве).
На конкурсного управляющего возлагаются обязанности по аккумулированию имущества должника и формированию конкурсной массы в целях продажи имущества и расчета с кредиторами в порядке очередности, предусмотренной ст. 64 Гражданского кодекса РФ.
Необходимо еще раз обратить внимание на очередность удовлетворения требований кредиторов, в частности на то обстоятельство, что новый российский Закон о несостоятельности (банкротстве) вслед за Гражданским кодексом отдает предпочтение требованиям работников должника о выплате им задолженности по заработной плате перед требованиями кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом.
В связи с этим целесообразно рассмотреть положение кредитора в отношении обязательств, обеспеченных залогом. В соответствии с ГК (ст. 64) имущество, служившее предметом залога по обязательствам должника, не исключается из массы его имущества, а кредитор с обеспеченным требованием не имеет возможности обратить взыскание на предмет залога вне очереди. Вместе с тем кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, находится в третьей, льготной очереди, опережая не только большинство остальных кредиторов по гражданско-правовым обязательствам, но и требования государства по уплате налогов и иных обязательных платежей.
Более того, в отличие от всех других правовых систем, по российскому закону кредитор, требования которого обеспечены залогом, получает удовлетворение своих претензий за счет всего имущества должника (а не только того, что является предметом залога). Кредиторы по обеспеченным обязательствам пользуются также определенными преимуществами на собрании кредиторов при принятии основных решений. В частности, для заключения мирового соглашения с должником требуется единогласное решение всех кредиторов по обеспеченным обязательствам (при наличии более половины голосов всех остальных конкурсных кредиторов).
Необходимо подчеркнуть социальный аспект законодательного решения о предпочтении требований работников должника о выплате им задолженности по заработной плате перед требованиями кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом.
На любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должник и кредиторы вправе заключить мировое соглашение. Заключение мирового соглашения, предусматривающего отсрочку или рассрочку исполнения обязательства, уступку прав требований должника, исполнение обязательств должника третьими лицами, скидку с долгов и т.п., вполне приемлемый способ окончания дела о банкротстве. Однако действовавший ранее закон выдвигал практически непреодолимое препятствие для мирового соглашения: в течение двух недель после утверждения мирового соглашения арбитражным судом кредиторы должны были получить удовлетворение своих требований в размере не менее 35 процентов суммы долга.
Новый Закон снимает это и другие препятствия на пути достижения мировою соглашения, которое становится предметом свободного волеизъявления сторон. Единственное условие утверждения арбитражным судом мирового соглашения — погашение должником задолженности перед кредиторами первой и второй очереди: по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; по расчетам по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. Утверждение арбитражным судом мирового соглашения влечет прекращение производства по делу о банкротстве. Если мировое соглашение заключается на стадии конкурсного производства, принятое арбитражным судом решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства не подлежит исполнению. продолжение
--PAGE_BREAK--