Правовое регулирование договора поставки

85

Введение

С приходом рыночных отношений, появилась необходимость регулирования новых общественных отношений. На смену прежнему законодательству пришло новое, которое стало отражением существующих общественных отношений и современной правовой мысли. Наибольшую значимость приобрёл договор купли-продажи, видом которого стал ранее независимый договор поставки. Наряду с поставкой, как виды купли-продажи в Гражданском кодексе Республики Казахстан были закреплены договоры розничной купли-продажи, контрактации, энергоснабжения и продажи предприятия, что предопределило новую волну споров по поводу их соотношения друг с другом и иными договорами. Неопределённость места поставки среди других договоров привела к отождествлению с ним договора о государственных закупках и подряда. Помимо названных проблем, новое содержание отношений, новый подход к определению перечня условий и ответственности по поставке делают тему правового регулирования договора поставки одной из самых актуальных в гражданском праве.

Рассматриваемая нами тема, привлекала интерес ещё дореволюционных учёных, из которых наибольший вклад в разработку данной темы внесли К.П.Победоносцев, Д.И.Майера, Г.Ф. Шершеневич. В их работах, подробно затрагивалась проблема соотношения договоров купли-продажи, запродажи и поставки.

В советский период договор поставки приобрёл ещё большую важность и привлёк ещё большее внимание особенно в 50-70 г.г. таких исследователей как: О.С.Иоффе, Г.Н.Амфитеатрова, А.В.Венедиктова, Е.А.Флейшица, С.Н.Братуся, Г.Н.Амерханова, А.М.Шафира. и.др . Изначально мнения авторов били полярны и в своих работах каждый пытался защитить свою точку зрения, но после принятия Основ гражданского законодательства 1961 г, мнение большинства склонилось к признанию поставки и купли-продажи самостоятельными договорами, вследствие чего, большинство работ были посвящены обоснованию такой позиции.

На современном этапе развития гражданского законодательства, основной акцент исследователей направлен на изучение договора купли-продажи, в рамках которого затрагиваются и вопросы договора поставки. Здесь можно упомянуть таких авторов, как В.В. Ровный, А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой О.Н.Садиков. Однако, есть ряд исследователей, работы которых посвящены непосредственно договору поставки: В.Н. Анохин, Д.А Фурсов, Е.В Протас. Большой интерес представляют исследования В.В. Витрянского. Несмотря на количество выпущенных российскими авторами работ, соотношение договора поставки с другими договорами не определено, что вызывает неопределённость в его регулировании.

В Казахстане тема договора поставки является недостаточно разработанной. Авторы, непосредственно затрагивающие правовое регулирование договора поставки в Республике Казахстан (Р.А. Маметова, Г.А. Жайлин), зачастую не разграничивают или не затрагивают такое разграничение с иными договорами, например, договором о государственных закупках, и рассматривают их регулирование в рамках одной работы с договором поставки. Внимание большинства отечественных исследователей (Ю.Г.Басин, Г.Д.Ахмадиева, А.С. Алимжанов, Н.К. Нарибаева, А.А.. Алталиева. Г.Испаева) привлекло регулирование поставок во внешнеэкономических сделках, заключающихся преимущественно на основе контракта международной купли-продажи, который, по мнению ряда ученых, сам является видом купли-продажи Розенберг.М.Г. Проблемы правового регулирования внешнеторговой поставки товаров между организациями сран членов СЭВ. Дис.д.ю.н.1983.г..

Для договора поставки особый интерес в этих исследованиях представляют регулирование условий и ответственности во внешнеэкономической коммерческой поставке, которое может быть воспринято как национальным законодательством, так и отдельно взятым договором.

Отсутствие фундаментальных исследований договора поставки в гражданском праве Казахстана ставит наше законодательство в зависимость от российской науки. Именно такое мнение складывается при анализе казахстанской литературы, где, по сути, используются и развиваются мнения российских авторов, но уже применительно к казахстанскому законодательству. Всё сказанное говорит о слабой разработанности правового регулирование договора поставки и предопределяет необходимость более глубоких исследований данной проблемы.

Участие в исследованиях по этой теме и предопределило интерес в написании настоящей работы.

Целью настоящей работы является изучение Правового регулирования договора поставки.

Для достижения цели были поставлены следующие конкретные задачи:

1.Выявить позиции и взгляды исследователей, касающиеся рассматриваемой темы

2.Определить перечень договоров, нормы которых распространяются и распространялись на общественные отношения тесно связанные с теми, которые регулирует договор поставки.

3.Изучить соотношения договора поставки с договором купли-продажи и запродажи в дореволюционный период, роль и место договора поставки в советском праве, в гражданском праве России и Казахстана.

4.Выделить содержащиеся в законодательстве признаки, которые позволяют разграничить договор поставки и другие договора в Российской Империи, СССР и Республике Казахстан.

5.Выделить основные нормативно-правовые акты, регулирующие договор поставки в республики Казахстан и в СССР

6 Рассмотреть правовое регулирование условий договора поставки.

7 Рассмотреть правовое регулирование прав и обязанностей сторон договора поставки

8) Рассмотреть правовое регулирование ответственности в договоре поставки.

9) Рассмотреть регулирование условий и ответственности во внешнеэкономи -ческой коммерческой поставке.

10 Рассмотреть судебную практику по делам, относящимся к настоящей теме.

1. История и значение договора поставки с дореволюционного периода до наших дней

Договор поставки по общепринятому в наши дни мнению В.Ветрянский www.ovsem.comuserdogps.html Семеусов, В. А. Понятие договора поставки//Сибирский Юридический Вестник. - 2000. - № 1. а также, Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-89, является разновидностью договора купли-продажи, который существует с момента возникновения товарно-денежных отношений уже несколько тысячелетий. Купля-продажа была одной из первых после обмена форм экономического общения между людьми и регулируется самыми ранними законодательными актами древнего мира: Среднеассирийскими законами и Законами Хаммурапи. Упоминание о купле продаже, можно найти в самой распространённой Каждый год распространяется около 60 миллионов экземпляров всей Библии или её частей. и одной из самых древних книг на земле Полная Библия или её части переведены более чем на 2100 языков и диалектов. Свыше 90% населения Земли доступна на их родном языке, по крайней мере, часть библии. Библии: «Коней же царю Соломону приводили из Египта и из Кувы; царские купцы покупали их из Кувы за деньги» Синодальный перевод Ветхого Завета 3 Царств 10:28. В следующем же стихе можно найти описание отношений напоминающих современный договор поставки: «Колесница из Египта получаема и доставляема была за шестьсот сиклей серебра, а конь за сто пятьдесят. Таким же образом они руками своими доставляли всё это царям Хеттейским и царям Арамейским». Самый существенный вклад в разработку положений договора купли-продажи сделали римские юристы Гай, Павел и другие..Рассмотрение истоков возникновения и истории развития договора поставки может занять несколько томов, но в данной работе мы рассмотрим только ту её часть, которая повлияла на сегодняшний договор поставки.

Из содержания Постановления «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 г. N 1948-XII О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы. Справочная система Юрист. можно сделать вывод о том, что определённый промежуток времени договор поставки в РК регулировался законодательными актами СССР и КССР Гражданского кодекса Казахской ССР, утвержденного Законом Казахской ССР от 28 декабря 1963 года Ведомости Верховного Совета Казахской ССР, 1964 г, N 2. и Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик утвержденные 31 мая 1991 года. Ведомости съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991 г, N 26, ст. 733. . Этот факт, несомненно, свидетельствует о влиянии советского права на рассматриваемый нами договор. Внезапно возникнув, советское государство существовало сравнительно небольшой промежуток времени, что обусловило не только упомянутое выше влияние на законодательство РК, но и влияние дореволюционного права на право самого СССР. В отличие от прямого регулирования в нашей республике гражданско-правовых отношений, в частности договора поставки Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик утвержденные 31 мая 1991 года. Ст 79-82 законодательными актами СССР, с приходом к власти большевиков в советском государстве прежнее законодательство потеряло свою силу, и воздействие права Российской империи было информационным. Дореволюционные источники права В идеологическом смысле (учения, доктрины, и.т.д.).см Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учебно-методическое пособие.-3-е изд., перераб. И доп.-М.: Юристь,2001.-272 С-136., для молодого государства оказались полезными, так как начиналась новая экономическая политика, остро нуждающаяся в урегулировании торговых отношений.

Обращая внимание на дореволюционный период России, в состав которой входила территория современного Казахстана, нужно отметить, что в исследование нашей темы большой вклад был сделан такими российскими учёными, как Д.И.Мейер, Д.И.Мейер (1819-1859), русский юрист-цивилист, изучал поставочные отношения. Известны его труды: «О древнерусском праве залога» (1848), «О значении практики в системе юридического образования» (1855) и курс лекций: «Русское гражданское право» (1894). Г.Ф.Шершеневич, Г.Ф.Шершеневич (1863-1912), юрист, известен как ученый в области гражданского и торгового права. Его труды: «Система торговых действий» (1888), «Курс торгового права» (1888-1889), «Учебник торгового права» (1899), «Учебник русского гражданского права» 1995 г (по изд.1907г)., и другие.

Правовое регулирование поставки рассматривали как русские, так и зарубежные ученые Гольмстен, Вильсон., но все-таки договор поставки считают традиционно российским предпринимательским договором, поскольку уже в середине 18 века он специально регулировался отечественным правом, практически не имея аналогов в зарубежных законодательствах того периода. По мнению А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого «С самого зарождения этот институт использовался преимущественно для регулирования отношений государства - казны с частными лицами по поводу удовлетворения государственных нужд в тех или иных товарах». Так, в «Своде законов гражданских» общим положениям о поставке было посвящено всего 8 статей, тогда как казенным поставкам (подрядам) - более 240 статей. Цит. по: Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских законов. СПб., 1914. С.205. Таким образом, ещё с дореволюционного периода был предопределен высокий уровень заинтересованности и вмешательства государственной власти в нормирование отношений по поставкам. В современном гражданском годексе РФ. Государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд обозначен как самостоятельный договор, определение которого содержится в ст 256. ГКРФ. В РК существует отдельный Закон «О государственных закупках» от 16 мая 2002 года.

Как и в наши дни, при исследовании купли-продажи и её вида поставки в дореволюционное время разгорались споры. По мнению В. В. Ровного «В дореволюционной цивилистике расхождения во взглядах исследователей на юридическую сущность купли-продажи связывались с ответом на следующий принципиальный вопрос: возможно ли вообще считать ее договором, каков ее подлинный статус и какое место занимает эта конструкция среди возмездных отчуждательных договоров» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика.2002 № 14.С-92 . В наши дни, ни у кого не вызывает сомнение договорная сущность купли-продажи, однако отдельные авторы дореволюционного периода не считали куплю-продажу договором и «противопоставляли договор о продаже (или т. н. договор запродажи, заключаемый в форме запродажной записи) купле-продаже или купчей - фактическим действиям по приеме-передаче имущества, совершаемым в форме традиции (для движимой вещи) или купчей крепости (для недвижимости) во исполнение договора запродажи» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-92. По этому вопросу интересно пояснение К. П. Победоносцева «Купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его - переход имущества от одного лица к другому» Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Договоры и обязательства. СПб.. 1890. Ч. 3. С. 323. 324..Таким образом, по представлению ряда авторов , сама купля продажа не была договором, но как вытекает из их рассужденийПобедоносцев КП: «Договор о продаже именуется у нас в особенности запродажей, и в этом виде включен в систему обязательств». Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Договоры и обязательства. СПб.. 1890. Ч. 3. С. 323. 324., договорную природу носила запродажа.

Поставка, как и запродажа в то время тесно соприкасались с институтом купли-продажи но, тем не менее, они считались двумя автономными конструкциями, при этом поставка представляла собой договор об отчуждении имущества с отличающимися моментами его совершения и исполнения. Для обоснования автономной конструкции поставки необходимо было выделить её отличительные черты. Этот договор отличался от запродажи тем, что не содержал обязательства сторон о заключении договора купли-продажи впоследствии и тем, что по договору отчуждалась движимая вещь Мейер Д. И: «помещик не обязывался заключить договор купли-продажи впоследствии, а по заключенному договору отчуждал несуществующую вещь». Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 238-245.. В то же время, он отличался по двум признакам от купли-продажи: во-первых принципиальный разрыв между совершением и исполнением договора поставки не был существенным в договоре купли-продажи, во-вторых в договоре купли-продажи продавец выступал собственником отчуждаемой вещи, которым, напротив, не являлся поставщик.

В определении места договора купли продажи, запродажи и поставки интересным является мнение Г. Ф. Шершеневича: «Совокупность юридических отношений, охватываемых на западе одним понятием купли-продажи, у нас разлагается на три вида по едва уловимым признакам, а именно: на куплю-продажу в тесном значении этого слова, запродажу и поставку. В этом случае законодатель принял бытовые понятия, не обратив внимания на то, что они не содержат в себе достаточно юридических признаков различия. С этой системой трех договоров, служащих одним и тем же юридическим средством достижения экономической цели, русское законодательство стоит совершенно одиноко среди других правильных законодательств» Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 327.. По мнению автора, обособление договора поставки от купли-продажи, которую он также считает договором, искусственно вытекает не из их существа, а из обыкновенного способа их совершения и исполнения.

Безусловно, данный взгляд на проблему можно назвать верным, но теория не может существовать в отрыве от общественных отношений. В связи с чем, в данном вопросе было бы правильным руководствоваться позицией, которая предлагает не обращать чрезмерного внимания на искусственность разграничения однородных понятий. Такое искусственное установление отличительных признаков представляет практическую важность, потому что закон определяет различную форму для каждого из трех видов: купля-продажа движимых вещей может быть совершена словесно, а запродажа и поставка должны быть облечены в письменную форму. Так или иначе, в общественных отношениях даже дореволюционного времени, при заключении соглашений поставки, запродажи и купли-продажи были отличия не только в форме, но и порядке и целях заключения этого договора. Поэтому, в последующем доминирующим стало мнение об автономной конструкции договора поставки.

Изучая практику, Г.Ф.Шершеневич не мог обойти данную проблему и писал о необходимости выделения признаков поставки от других договоров. Исходя из способа совершения и исполнения договоров поставки и купли-продажи, он предложил следующие отличительные признаки: а) Продавец в момент совершения купли-продажи должен иметь право собственности на продаваемую вещь, тогда как поставщик может не быть собственником в момент совершения договора поставки. б) Продаваемая вещь должна быть определена индивидуальными признаками, тогда как при поставке вещи определяются лишь количеством и качеством, поэтому недвижимость, как вещь всегда определенная, не может быть предметом поставки. с) В купле-продаже между совершением договора и исполнением его может и не быть промежутка времени, тогда как для договора поставки он представляется существенным.

В дальнейших размышлениях Г. Ф. Шершеневича, содержится проблема, которая актуальна и по сегодняшний день: «Смешение понятий на этом не ограничивается. Законодатель не только разбил один договор на три, мало отличающихся, но еще сблизил один из них, поставку, с договором подряда, который представляет собой квалифицированный договор личного найма. Таким путем образовалось сближение ряда понятий, конечные члены которого, купля-продажа и личный наем, ясно указывают на смешение понятий, совершенно различных в бытовом и юридическом отношении» В современном гражданском праве, этот вопрос отдельные авторы предлагают решать следующим образом: если товар изготовлен из давальческого сырья - значит это подряд, если продавец изготовил товар из собственного сырья - имеет место договор купли продажи. В этом, выводе заключается проблема, которая, практически была решена советскими юристами, и которая с переходом на рыночные отношения возникла вновь. Сам Г.Ф.Шершеневич её решал путём поиска трудового элемента: «Закон наш сближает поставку с подрядом, но между ними существует различие. По договору поставки контрагент обязывается в известное время передать другому в собственность вещь, которой он в данный момент еще не имеет. Содержание обязательства, устанавливаемого договором подряда, состоит в исполнении личных действий, в личном труде нескольких лиц, соединенных под руководством и ответственностью одного лица, - контрагента по подряду» Такое разграничение отношений по передаче известных вещей в собственность другому лицу, весьма интересно, но по нашему мнению на практике может вызвать затруднения, если поставщик (подрядчик) откажется от предоставления информации о способе исполнения возложенных на него обязательств, сославшись на коммерческую тайну. В связи с этим, существующей в современной теории способ разграничения этих двух договоров, является более рациональным.

На этом этапе исследования вопроса о месте поставки среди других договоров по отчуждению имущества можно сделать следующий вывод: В дореволюционных доктринальных источниках обнаруживаются две основные точки зрения по данному вопросу. В соответствии с первой из них существует два договора: поставки и запродажи, где первый используется для отчуждения движимых вещей, а второй для недвижимых. Купля-продажа это не договор, а фактические действия по приёму-передаче имущества. Согласно второй, существует договор купли-продажи, что же касается поставки и запродажи, то они не содержат в себе достаточно юридических признаков для обособления в отдельный договор, и их выделение в обособленную конструкцию носит искусственный характер.

Вечером 7 ноября 1917 года вместе с холостым выстрелом крейсера «Аврора» началась не только революция в Российской Империи, но и в законодательстве. Как справедливо отмечают А.П. Сергеев, и Ю.К. Толстой, с началом строительства социализма в России планово-регулирующее воздействие государства на отношения по поставке росло, а сфера автономии воли сторон договора сужалась. С момента революции, развитие договора поставки наряду с другими договорными обязательствами в народном хозяйстве страны прошло четыре основных этапа Кокоева Луиза Темболатовна. Основные проблемы организации поставки продукции в условиях радикальной экономической реформы. Дисс.к.ю.н. Саратов. 1990.С-8.. Первый этап начался с 1917г и продолжался до начала 1-й пятилетки. В этот период договор заключался на основе свободного волеизъявления сторон и использовались рыночно-стоимостные методы регулирования экономических отношений. С начала тридцатых годов и до экономической реформы шестидесятых годов продолжался третий этап. В этот период происходило становление и развитие системы плановодоговорных обязательств. Договор заключался на основе плановых актов, спускаемых сверху и участники договора не могли уйти от предусмотренных в этих актах обязательных отношений. С середины шестидесятых по 1985 год продолжался третий этап. Как уже было упомянуто выше, его начало было связано с проведением экономической реформы. В соответствии с этой реформой, договор из института детализации планового задания предполагалось превратить в средство планирования социалистического производства. Таким образом, был сделан шаг от административных методов хозяйствования к экономическим. С 1985 года начался последний, четвёртый этап становления договора в народном хозяйстве СССР. Его возникновение связано с решениями апрельского пленума ЦК КПСС 1985г. В этот период на первое место была поставлена хозяйственная и правовая самостоятельность предприятий, а также хозрасчётная экономика свободная от диктата министерств и ведомств. Новый этап предполагал самое широкое использование договорной формы в регулировании экономических отношений.

По нашему мнению Кокоева Луиза Темболатовна достаточно верно выделила основные этапы развития договорных обязательств в народном хозяйстве советского государства и в дальнейшем, было бы правильным, при раскрытии истории договора поставки, придерживаться этой периодизации.

В первый период, о котором упоминалось выше, при издании гражданских кодексов союзных республик 20-х годов, была впервые произведена легальная типизация договорных обязательств по советскому гражданскому праву. Так, ГК РСФСР 1922 г. в разделе «Обязательственное право» посвятил специальные главы десяти договорам: имущественному найму, купле - продаже, мене, займу, подряду, поручительству, поручению, комиссии Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002.С.-412.

Во вступившем в силу с 1922. г. гражданском кодексе, по мнению В. В Ровного, «явное предпочтение было отдано поставленному на первое место договору имущественного найма, договор же купли-продажи занял только вторую позицию». Такое перераспределение ролей между договорами, автор видит в сугубо идеологических причинах: «с одной стороны и значительный удельный вес государственной собственности, имевшей тогда особый статус и режим, объективно препятствовал правовому культивированию сделок, направленных на безвозвратное отчуждение имущества, с другой - тому благоприятствовала неразвитость частнособственнических отношений, а потому неразвитость договорных форм, способствующих их развитию и динамике» Ровный. В. В. Конструкция договора купли-продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-92.

Как можно было заметить, в гражданском кодексе 1922года не было норм, посвящённых договору поставки, однако договор поставки уже с первого периода, воспринимается советским законодательством. В начале 20-х годов были внедрены практиковавшиеся в период НЭПа частные подряды и поставки. Вслед за законом они рассматривались тогда и в цивилистической литературе как разновидность купли - продажи, причем разновидность, лишь условно отличимая от исходного для нее вида Мартынов Б. С. Купля-продажа и поставка // Вестник советской ции, 1924, № 1, с. 695 - 696. Регулирование договора поставки осуществлялось с помощью утверждённого 3.09.1921г. положения о государственных закупках и поставках. Этот акт был издан в целях привлечения частного капитала, оказанию услуг и производству работ для государства и его органов. Нормы, регулирующие рассматриваемый нами договор были подчинены общим нормам ГК о купле-продажи. Однако, с утверждением этого положения до принятия ГК существовала некоторая неопределённость. Дело в том, что общие положения обычно принимаются вместе со специальными. Принятие же сначала положения, а после ГК в котором не содержалось отдельных норм о договоре поставки, наталкивало на размышления о полной его автономии, которой как уже выше упоминалось, не существовало.

К концу 30-х, происходило постепенное сворачивание НЭПа и «постепенно вводилось набиравшее всё более широкий размах плановое распределение продукции в области хозяйственных связей между социалистическими организациями. Это существенно новое экономико-правовое явление встречало неоднородную доктринальную реакцию, включая полное отрицание его приспособленности к договорному опосредствованию или, во всяком случае, к оформлению гражданско-правовым, а не административно-хозяйственным или просто хозяйственным договором» Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002.С.-428. В связи с чем, уже к началу второго периода развития договорных обязательств, «если не договорная, то обязательственно-правовая его сущность находила едва ли не всеобщее признание» Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002.С.-428. В связи с этим как и во времена Российской Империи, самым актуальным вставал вопрос о типовой квалификации этого обязательства. В результате его исследования в 30-х годах лишь Г.Н.Амфитеатров пришёл к выводу, что под влиянием многоотраслевого разветвления советского экономического оборота, когда - то единая купля - продажа перестала существовать, уступив место ряду самостоятельных хозяйственно-оперативных договоров, включая договор поставки планово-распределяемой продукции Амфитеатров Г. Основные черты законопроекта о договорах. М.,1934г.С-49..

Такие результаты исследования представляют достаточный интерес и в наши дни. Зачем же существование договора, который сам по себе никакие общественные отношения не регулирует, и его роль сводится только к разрешению не урегулированных вопросов в других договорах? Если перенести нормы договора купли-продажи в общую часть невозможно, так как он имеет отношение только к отдельным договорам, почему бы тогда его нормы не распределить между договорами, которые к ним обращаются и после этого признать договор купли продажи не существующим? На практике такая идея может показаться ещё более привлекательной за счёт упрощения регулирования отдельных его разновидностей. Так, например, если заключаешь договор поставки, то нет необходимости обращаться к общим положениям купли-продажи. То же, самое и при заключении розничной купли-продажи, продажи предприятия и других видов бывшего договора купли-продажи. Однако, такое казалось бы идеальное решение при его воплощении в реальность, незамедлительно столкнется с рядом неразрешимых проблем. Первой и самой сложной проблемой будет урегулирование ранее неизвестных соглашений по возмездному отчуждению имущества. Вторая проблема будет вытекать из первой. Стремясь узаконить возникающие общественные отношения по возмездной передаче в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление: ГК РК, ст 406 имущества, законодателю придётся расширить перечень договоров, что поставит во главу угла проблему выбора конкретного договора для применения его к уже урегулированным отношениям. В то же время, договор купли-продажи помогает избежать все перечисленные проблемы путём распространения своих положений на обязательства, соответствующие общим признакам купли-продажи Комментарий к статье 454 ГК РФ..

До середины второго периода становления договоров в народном хозяйстве страны доминировало мнение, что «и производственное, и потребительское снабжение, и заготовки представляют собой отдельные участки единого советского товарооборота. В силу этого, юридическая форма товарооборота - купля-продажа -- остается в *главных своих чертах единой для всех основных участников советского товарооборота; при всех различиях применяемых в них методов планирования остается общим основной признак купли-продажи как особого вида договора - передача товаров в собственность за определенную цену» Ру б и и ш т е и н М. Б. Советское хозяйственное право. М., 1936, с. 172. Как отмечает О.С.Иоффе, изложенные воззрения вплоть до начала 50-х годов не переживали серьёзных преобразований и это проявилось в широких теоретических разработках См.Книгу З.И.Шкудина, где приводимая теоретическая аргументация завершается общим выводом о том, что «договор поставки - это оптовый договор купли-продажи» Шкудин З.И.Обязательства поставки товаров, в советском праве.М., 1948, с 74.. Так, даже в применявшейся юридической терминологии договор поставки в целом фигурировал под наименованием либо купли-продажи между социалистическими организациями с обозначением его участников поставщиками и заказчиками (покупателями), либо даже собственно поставки с расположением материалов о нем в главе, именуемой общим образом «Договор купли-продажи»».

В конце сороковых наметился перелом во взглядах и уже явно стала проглядываться позиция о выделении договора поставки в самостоятельную разновидность, которая уже в 1948 году обосновывалась А.В. Венедиктовым в своем труде «Государственная социалистическая собственность». Но на этом развитие взглядов об обособлении рассматриваемого договора от Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002.С.-430 купли продажи не остановилось. С первой половины 50-х годов «На теоретическую авансцену выходит завоевывающий себе все возрастающую популярность взгляд, согласно которому поставка - договорный тип самостоятельной значимости, отнюдь не становящийся разновидностью купли-продажи из-за того только, что обнаруживает известное с нею родство по обоюдной их направленности на возмездную реализацию имущества. Гораздо существенней отмеченного общего признака объявляются разделяющие названные договоры кардинальные несовпадения». Исследованием таких несовпадений в этот период занимаются Е.А.Флейшиц, С.Н.Братусь, Г.С.Амерханов, О.С. Иоффе и ряд других авторов.

Е.А.Флейшиц полагал, что решающая особенность поставки заключается в возможности использовать поставленное имущество лишь в строгом соответствии с начертанным планом, целевым его назначением и определении объёма приобретаемых покупателем имущественных правомочий самим законом независимо от объёма предшествовавших им аналогичных правомочий поставщика Отельные виды обязательств. Под ред К.А.Граве и И.Б.Новицкого, с 22-24.. Такая позиция, подверглась критики со стороны О.С. Иоффе: «Очевидно, однако, что первый момент специфичен не для поставки, а для режима закрепляемого за организациями имущества, тогда как второй момент прослеживается при розничной купле-продаже не менее явственно, чем при поставке». В то же время, в поддержку критикуемого первого момента, выступал и С.Н.Братусь: «Покупатель, получивший вещь в собственность на основе сделки купли-продажи, может распорядиться вещью по своему усмотрению», тогда как продукция «полученная заказчиком - стороной в договоре поставки, должна быть использована только в соответствии с плановым её назначением» Братусь.С.Н. , Лунц Л.А. Вопросы хозяйственного договора. М., 1964, с.6. Замечая наметившуюся тенденцию О.С.Иоффе пытается уже не опровергать а разъяснить: «…правовой режим имущества способами его приобретения не определяется ни в малейшей степени. Всё зависит от того, к какому имущественному фонду приобретённый объект отнесён, какова его специальная правоспособность обладающей им организации, выполнению каких плановых заданий подчиняется деятельность обладателя». На, этом этапе исследования рассматриваемых взглядов нам бы хотелось остановиться, и попробовать в них разобраться. При рассмотрении этого диспута, возникает ощущение, что где-то он уже встречался. И действительно, желания отделить договор поставки от купли-продажи привело к тому, что исследователи, как и их предшественники, наступили на одни и те же грабли. Договор поставки, не является отдельным самостоятельным договором отличным от купли-продажи, и поэтому обоснование обратного лишь на способе его осуществления ошибочно, о чём писал ещё Г.Ф.Шершеневич см.выше..

Несмотря на это, в упомянутых признаках привлекают внимание следующие их них: «использование имущества лишь в строгом соответствии с начертанным планом и целевым его назначением», который выделил Е.А.Флейшиц и полученная продукция «должна быть использована только в соответствии с плановым её назначением», о котором упоминает С.Н.Братусь. По существу два автора пишут об одном и том же признаке - цели использования продукции. Если учесть, что в 50-е и последующие годы поставка осуществлялась между организациями, то можно с уверенностью утверждать о возникновении в этот период того отличительного признака договора поставки, которым мы пользуемся и по сей день. В современном Гражданском Кодексе РК, поставка определяется по признаку использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием Ст.458 ГК РК.. Что же касается критики О.С.Иоффе, то его утверждения верны, так как действительно правовой режим имущества способами его приобретения не определяется. Однако, по нашему мнению, E.A.Флейшиц и С.Н.Братусь писали о другом. Они имели ввиду планы использования продукции, что является уже сферой управления, для реализации которых был избран специально предназначенный для этого - договор поставки.

Отличную позицию от уже рассмотренных подходов по проведению различий между поставкой и куплей-продажей занял Г. С. Амерханов. По его мнению «договор поставки не связан с переводом права собственности от одного контрагента к другому и, значит, опосредствует нетоварные отношения, в отличие от купли-продажи, обслуживающей переход права собственности и, следовательно, имеющей дело с отношениями товарными Амерханов Г.С. Договор поставки М.,1957.С-4..Эта позиция также как и две предыдущих подверглась критике О.С. Иофее. Он писал, что и купля-продажа может обходиться без перехода права собственности, если её сторонами являются государственные органы. Далее он также справедливо отмечает, что если бы при поставке перехода права собственности не происходило, она бы не заключалась между кооперативными организациями. Последнее критическое замечание, как и предыдущие показывает неверность позиции Г С. Амерханова: «отрицание товарности имущественных отношений, складывающихся на базе государственной собственности, вообще несовместимо ни с их возмездностью, ни со способностью этих отношений быть выраженными в деньгах» Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002.с 430-431. Присоединяясь к обоснованной критике, можно заметить, что если бы это разграничение было бы верным, в наши дни оно всё равно уже потеряло свою актуальность, так как договор поставки широко используется современными предпринимателями, а участие государства регулируется отдельным договором, который в РК так и называется: договор о государственных закупках ст 1 п 4. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г. , в РФ: договор поставки товаров для государственных нужд ст.529.ГК РФ

В этот период, как пишет О.С.Иоффе выдвигались «и другие подчиненные той же цели признаки, ни один из которых, подобно рассмотренным, так и не выдержал испытания критикой». Из всех отличительных признаков, которые помогают обособить куплю-продажу от поставки, он выделяет акты планирования, которые используются при осуществлении поставки. Так, он пишет: «купля-продажа никогда не опирается на обязательные для сторон акты планирования при широчайшем использовании такого приёма в области поставок». Однако, выделение такого признака окончательно не решало классификационную задачу. Это было связано с тем, что поставки в то время осуществлялись не только на основе плана. Поэтому, найдя разграничение купли-продажи от поставок, осуществляемых на основе планов, О.С. Иоффе определяет следующую задачу: «чёткое отмежевание всегда неплановой купли - продажи от отдельных случаев поставки, совершаемой без опоры на плановые предпосылки».

Поставленная задача, по мнению О.С.Иоффе, разрешилась при разработке Основ гражданского законодательства 1961 г. благодаря указанию на то, что «не основанный на акте планирования договор между социалистическими организациями остаётся поставкой, если обязанность по передаче обусловленной продукции должна быть исполнена в срок, не совпадающей с моментом заключения договора» Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002.С-431. Установление таких признаков договора поставки, как плановость и разрыв между заключением и исполнением привлекло большинство изучающих поставку авторов, ранее защищавших позиции об экономическом единстве купли-продажи как, например, В.Ф.Яковлева Яковлева В.Ф. О понятии договора поставки по советскому гражданскому праву.-В кн.: Проблемы гражданского и административного права.Л., 1962, с 244., М.Я. Кириллова Кириллова М.Я.Договор поставки. Свердловск, 1974,с3-6., Р.О Халфина. Халфина Р.О.Правовове регулирование поставки продукции в народном хозяйстве. М.,1963, с45-46.и др.

Вновь, возвращаясь от теоретических исследований к законодательству, можно лишь отметить, что в рассматриваемый период специальное законодательство о договоре поставки «до 1959 года составляли многочисленные акты (Основные и Особые условия), ориентированные на поставку продукции определенного вида. Начиная с 1959 года разрабатываются и принимаются два новых унифицированных акта - Положение о поставках продукции производственно-технического назначения и Положение о поставках товаров народного потребления, которым была уготована долгая жизнь и завидная популярность» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-94. Тем не менее, самым ярким законодательным актом этого периода является ГК 1964г, который, «отказавшись от договора запродажи, начал изложение отдельных видов обязательств с договоров, опосредствующих отчуждение имущества в собственность, - купли-продажи, мены, дарения, займа, а также отсутствовавших в ГК 1922 г. поставки и контрактации» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-94. Как и в Основах гражданского законодательства 1961 г. решающим признаком обособления договора поставки стало все то же различие между моментами его совершения и исполнения, необходимое как для типичных случаев планового распределения продукции, так и свободного ее отчуждения по усмотрению сторон. Но, помимо этих определяющих признаков, В.В.Ровный находит другие: «и поставщиком, и покупателем (заказчиком) по прямому указанию закона могли быть только социалистические организации. Ст 239. Гражданского кодекса Казахской ССР от 28 декабря 1963 года. Важно, наконец, и то, что отношения по поставке в тот период не всегда покоились на договоре, а потому не всегда совпадали с договором поставки: в отдельных случаях поставочные обязанности могли возникать непосредственно из актов планирования» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-94.

Подводя черту в исследованиях поставки к началу третьего этапа развития договоров в СССР, можно обратиться к словам О.С.Иоффе: «изредка, но всё ещё встречаются попытки возродить в противовес господствующим взглядам трактовку поставки как разновидности купли-продажи. Но законодательное признание поставки договором особого рода, бесспорно, явилось своеобразным легальным подытоживанием развития в том же направлении следующих её цивилистических учений» Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002.С-431.

После принятия ГК в 1964 г разгорелись новые споры. Они были связаны с появлением договора контрактации-- еще одной наряду с договорами купли-продажи и поставки правовой формы возмездного отчуждения имущества в собственность (оперативное управление). В.В.Ровный определил при анализе ст 267 ГК 1964г. вывел следующие особенности нового договора: а) по данному договору отчуждалась только сельхозпродукция; б) продавцами в нем выступали только колхозы и совхозы и только после внесенных в 1987 году дополнений - и другие хозяйства; в) данный договор имел жесткую плановую основу, чем отличался не только от договора купли-продажи, но и поставки» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-96 К уже перечисленным можно добавить ещё признак, который выделил О.С.Иоффе: «Юридически оформленные как отношения между отдельными контрагентами обязательства по контрактации с точки зрения их экономического содержания выступают как отношения хозяйства с государством».В завершение можно упомянуть такую особенность договора контрактации, как распространение его не только на сферу обращения, но и на организацию производства. Такому выводу способствует использование в ст. 247 ГК Каз ССР лексической связки «сельскохозяйственная продукция». Таким образом, новый договор поставки можно было отличить от договора контрактации по следующим признакам: а) по предмету - в договоре поставки нет чёткого наименования передаваемой продукции. б)по субъекту - в договоре поставки не оговаривалось какой именно организацией предоставляется продукция Этот отличительный признак существовал до 1987г..в) договор поставки в отдельных случаях можно было заключать без опоры на плановые предпосылки. г) поставка в отношениях между отдельными контрагентами с точки зрения их экономического содержания выступала как отношения хозяйства с хозяйством. д)договор поставки не распространялся на организацию производства. По тем же критериям договор контрактации можно было отличить от купли-продажи, что по нашему мнению говорило о его самостоятельности.

Когда фактическое или искусственно созданное существование всех трёх договоров не вызывает сомнения, возникает вопрос о их статусе. По этому вопросу в советской литературе были высказаны три разных мнения: а) о самостоятельности каждого договора; б) о родовом характере договора купли-продажи по отношению к договорам поставки и контрактации; в) об автономии договоров купли-продажи и поставки, но одновременно о родовом характере договора купли-продажи относительно договора контрактации Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-96 .

Полагаем, будет излишним подвергать анализу эти мнения, однако стоит упомянуть, что на сегодняшний момент в полной мере востребованным оказалось второе мнение. Так в соответствии с комментарием к ст 535 ГК РФ «с одной стороны договор контрактации - вид договора купли - продажи, с другой - разновидность договора поставки, в свою очередь являющегося видом договора купли - продажи», а в соответствии с комментарием к ГК РК «Договор контрактации один из видов купли-продажи, тесно связанных с договором поставки» Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-111.

Ещё одним сложным вопросом во время третьего этапа развития договорных обязательств является регулирование отношений по поводу снабжения энергией и газом. Кодекс 1964 г, как и 1922 г. не предусматривал договора на снабжение энергией и газом, однако особое регулирование этих отношений на уровне подзаконных актов породило разные взгляды и на эту форму. Так, если одна из наиболее ранних точек зрения, учитывавшая отличие энергии и от вещей, и от имущественных прав, рассматривала этот договор как договор подряда, то более поздняя как особый случай договора поставки. В рамках исследуемой нами темы, нас интересует вторая точка зрения, которую одним из первых начал разрабатывать О.Н.Садиков. В своей работе Правовые вопросы газоснабжения Садиков О. Н. Правовые вопросы газоснабжения. М.. 1961. С. 58 он отмечает, что договоры поставки и газоснабжения опосредствуют тождественные отношения и предполагают одинаковый круг основных условий, а известная специфика последнего отнюдь не носит принципиального характера. Эти и некоторые другие аргументы позволили ему сформулировать конечный вывод о том, что договор газоснабжения, с одной стороны, выступает особым случаем договора поставки, к которому могут применяться лишь общие начала законодательства о договоре поставки, с другой, - имеет много общего с договорами, заключаемыми при транспортировке газа по магистральным газопроводам, что, в свою очередь, обусловливает необходимость разработки единых правил поставки газа, определяющих в том числе и необходимые условия его транспортировки.

На этом, развитие взглядов не остановилось, о чём свидетельствуют выводы Б.М.Сейнароева. Он отмечает, что так как договор на снабжение электроэнергией по характеру опосредствуемых отношений по основным правам и обязанностям сторон не имеет принципиальных отличий от договора поставки, при классификации хозяйственных договоров виды договоров энергоснабжения следует относить к договорному типу поставки Сейнароев Б. М. Правовое регулирование снабжения электроэнергией социалис-тических предприятий и организаций. М.. 1971. С. 18-19.

В 80-е гг. начали происходить подвижки в сторону обособления договора энергоснабжения. В эти годы, такую позицию защищает А. М. Шафир, который в тоже время предлагает, строго учитывать вид и особенности отчуждаемого блага. Так, он подчеркивал, что самостоятельность этого договора имеет место только при снабжении электрической, тепловой (горячая вода, пар) энергией и газом, тогда как отчуждение других видов благ (нефть, холодная вода, капсулы и т. д.) опосредствуется договорами поставки (если снабжающая организация имеет вещное право на транспортируемый по присоединенной сети груз) или перевозки (если она осуществляет транспортировку чужой вверенной ей продукции, или, говоря вообще, если процесс транспортировки продукции не связан с ее приобретением в вещное право снабжающей организации) Шафир А. М. Энергоснабжение предприятий (правовые вопросы). М., 1990. С. 6-8.

Заслуживающую внимание позицию занял и О. С. Иоффе: «договоры на снабжение энергией и газом нельзя ни отрывать от поставки, ни отождествлять с нею. Их следует рассматривать как самостоятельные, но в то же время такие договоры, которые не прямо входят в состав обязательств по возмездной реализации имущества, а в пределах этих обязательств непосредственно примыкают к договору поставки. Их юридическое отличие от поставки воплощается в правах и обязанностях сторон, образующих содержание названных договоров»96. Первая часть вывода достаточно сложна для понимания. Как понять утверждение в соответсвии с которым договор на снабжение энергией будучи самостоятельным договором не входя в состав обязательств по возмездной реализации имущества находится в пределах этих обязательств. Большой вопрос вызвыает разница между нахождением в составе и нахождением в пределах обязательств по возмездной реализации имущества. Не менее ясным является понятие термина «примыкают». Его выбор в данном случае можно назвать неудачным, потому-что он в соответсвии со словарём Ожегова имеет два значения Толковый словарь С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой электронный ресурс Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия 2001 (2СD): 1)присоединиться 2)находиться рядом, какое из них имелось в виду совершенно не ясно. Что же касается второй части, то она сформулирована предельно ясно. Более того, такой отличающий договор энергоснабжения от договора поставки признак, как права и обязанности сторон, был взят на вооружение С. М. Корнеевым.

Ссылки на наличие в договоре на снабжение некоторых специфических обязанностей сторон (обязанность потребителя соблюдать режим потребления, обязанность снабжающей стороны по подаче продукции взамен обычной передачи) и на отсутствие некоторых традиционных обязанностей (в частности, обязанности потребителя принять оговоренное количество продукции) позволили С. М. Корнееву первоначально рассматривать его самостоятельным непоименованным договором. Но уже к середине 90-х гг. прошлого века автор, заметив, что с учетом экономических реалий и развития цивилистической мысли такая его позиция не может быть рекомендована при разработке нового ГК, предложил отнести договор энергоснабжения к договорам, направленным на передачу имущества в собственность или иное вещное право, как вид договора купли-продажи и поставить его в один ряд с договорами розничной купли-продажи, поставки, контрактации и др Корнеев С. М. Юридическая природа договора энергоснабжения // Закон. 1995. № 7. С. 119, 120. Последняя, по нашему мнению наиболее верная позиция С.М. Корнеева отражена и в ГК РК, который рассматривает договор энергоснабжения как вид договора купли продажи. Такой подход видится нами вполне обоснованным, так как по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация(продавец) подаёт энергию (товар) «электрическая мощьность, электрическая и тепловая энергия являются товарами на рынке» Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-111 абоненту (покупателю), за что последний обязуется её оплатить.

Таким образом, к началу четвёртого этапа развития договорных обязательств в теории были в очередной раз сформулированы положения договоров по возмездной передаче имущества, среди которых появился ещё один: договор энергоснабжения. В горячих дискуссиях был найден выход и о месте договора поставки среди упомянутых договоров. Особенно острым был вопрос о соотношении договора поставки с одной стороны и контрактации с энергоснабжением с другой. Разрешением последнего вопроса, стало признании этих договоров самостоятельными видами купли продажи.

Результаты исследований и дискуссий при их определённой совокупности выражаются в урегулировании конкретных общественных отношений посредством закрепления их в законодательстве. И, как можно увидеть по издаваемым в течении четвёртого этапа развития договоров законодательным актам, такая их совокупность была достигнута.

Наиболее интересным актом являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик Указ Президента СССР Основы Гражданского законодательства Союза ССР и Республик от 31 мая 1991 г. , которые впервые в рамках единой главы 9 наряду с договором купли-продажи (ст. 74) закрепили договоры поставки (ст. 79), контрактации (ст. 83), а также договор о снабжении энергетическими и другими ресурсами (ст. 84). В положениях перечисленных договоров отразились как достижение правовой науки, так и произошедшие на рубеже 80-90-х гг. общественно экономические преобразования. В.В Ровный пишет: «в договоре поставки, лишенном планового начала, поставщиками взамен соцорганизаций стали выступать предприниматели, обязующиеся в обусловленные сроки (срок) передать в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) покупателю товар, предназначенный для предпринимательства или иных целей, не связанных с личным (семейным, домашним) потреблением. Наконец-то и договор контрактации был определен как договор, по которому производитель сельхозпродукции обязуется передать заготовителю (контрактанту) в собственность (полное хозяйственное ведение) произведенную им продукцию в сроки, количестве и ассортименте, предусмотренные договором, а контрактант обязуется оказать производителю содействие в ее производстве, принять ее и уплатить цену. В свою очередь, по договору о снабжении энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть, снабжающая сторона обязывалась обеспечить потребителя (абонента) предусмотренными договором ресурсами, а потребитель -- оплачивать стоимость принятых ресурсов (см. соотв. п. 1 ст. 79, п. 1 ст. 83, п. 1 ст. 84 Основ 1991 г.)» Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-99. Таким образом, в основах 1991г все рассмотренные договоры приобрели формальную определённость.

При оценке нового положения договора поставки можно обратиться за помощью к мнению В. Витрянского. В своей работе, посвящённой договору поставки он пишет: «В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991 г., № 26, ст. 733) нормы о договоре поставки помещены в главе 9 Основ «Купля-продажа». И это правильно, так как договор поставки наряду с договорами розничной купли-продажи, энергоснабжения, контрактации, представляет собой отдельный вид договора купли-продажи. Поэтому определение понятия «договор купли-продажи» как договора, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать товар в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную сумму (цену), в общем, плане охватывает основные черты и договора поставки» ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html .

Рассматриваемые изменения повлекли необходимость закрепления в Оновах 1991 г. и других нововведений. «Благодаря прямому указанию законодателя появилась возможность субсидиарного применения к отношениям поставки правил о договоре купли-продажи, а к отношениям контрактации - правил о договоре поставки (см. абз. 1 п. 2 ст. 79 и п. 2 ст. 83 Основ 1991 г.). Вместе с тем, робость законодателя в установлении таких субсидиарных связей была очевидна уже в том, что они предусматривались диспозитивно, а потому знали или, по крайней мере, могли знать исключения. Так, правила о договоре купли-продажи не применялись к отношениям поставки, если это предусматривалось законодательством или договором, а правила о договоре поставки - к отношениям контрактации, если это предусматривалось законодательством. Очевидно, что возможность изменения общего правила в обоих случаях позволяла обеспечивать автономию и «чистоту» соответствующих конструкций и недопущение их поглощения режимом купли-продажи. И все же такой подход законодателя позволил прямо отнести договор поставки к разновидности сделок купли-продажи. Менее «оптимистичные» выводы о новом статусе договора контрактации, вероятно, были связаны с тем, что правила о договоре купли-продажи могли применяться к отношениям контрактации только после правил о договоре поставки («в конечном итоге»). Включение в гл. 9 Основ 1991 г. («Купля-продажа») договора о снабжении энергетическими и другими ресурсами при отсутствии в ст. 84 нормы, аналогичной предусмотренной абз. 1 п. 2 ст. 79, едва ли позволило считать этот договор полноценной разновидностью договора купли-продажи, а отсутствие здесь нормы, подобной содержащейся в п. 2 ст. 83, похоже, окончательно противопоставило договоры энергоснабжения и поставки»Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика 2002. № 14.С-99 .

При рассмотрении вышеназванных нововведений, явно прослеживалась тенденция к слиянию договора поставки с куплей продажей, что не могло оставить равнодушными исследователей данного договора. Озвучил проблему В.Ветрянский: «Данное обстоятельство как бы дает основания для отказа от самостоятельного гражданско-правового регулирования договора поставки и ограничиться включением в часть вторую Гражданского кодекса лишь норм о договоре купли-продажи, которые, мол, будут регулировать одновременно и те отношения, которые сегодня нередко именуются поставочными.» ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html Помимо этого им были приведены доводы в защиту самостоятельности договора поставки: «Такой подход не может не вызывать серьезных возражений у всех, кто когда-либо в той или иной форме занимался правовым регулированием договоров поставки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления. Дело в том, что на протяжении не одного десятилетия в нашей стране отношения между товаропроизводителями и оптовыми торговыми организациями строились исключительно на основании договоров поставки. Была выработана богатая практика использования долгосрочных договоров поставки для расширения ассортимента (номенклатуры) продукции и товаров, повышения их качества, планирования поставщиком своего производства с учетом потребностей покупателей. Имелся связанный с исполнением обязательств по нему опыт кредитования поставщиков под отгрузочные документы. В связи с развитием поставочных отношений, детализировались и углублялись соответствующее законодательство, арбитражно-судебная практика, в полной мере учитывалась специфика отдельных видов продукции и товаров, являвшихся предметом договоров поставки, что находило отражение в десятках особых условий поставок и примерных договоров на поставку отдельных видов продукции и товаров».

По нашему мнению, эта позиция наиболее точно определяет необходимость существования не только договора поставки, но и любого другого договора. Самое важное в регулировании договора, это удобство применения конструкции. Договор поставки это один из базовых договоров, на основе которого строится большинство отношений между контрагентами. И поэтому, очень важно к наиболее часто встречающимся общественным отношениям применять такие конструкции, которые созданы именно для них, не имеют лишних элементов и по использованию которых накоплен достаточный опыт. Договор поставки кроме «удобной» конструкции, имеет и другие основания для его обособления: «даже если мы ограничимся чисто юридическими критериями, то все равно нельзя не заметить особые черты договора поставки, выделяющие его в отдельный вид договора купли-продажи с самостоятельным значением» ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html

В подтверждение своим словам В Витрянский перечисляет клвалифицирующие признаки договора поставки, которые выделяют его в отдельный вид:

Во-первых, передача товаров продавцом (поставщиком) покупателю должна осуществляться в обусловленный договором срок или сроки. Применительно к нему срок (сроки) передачи товаров приобретает характер существенного условия договора.

Во-вторых, по договору поставки подлежат передаче не любые товары, а только производимые или закупаемые поставщиком. Таким образом, в качестве поставщика выступает коммерческая организация, специализирующаяся на производстве соответствующих товаров либо профессионально занимающаяся их закупками.

В-третьих, имеет существенное значение, для какой цели покупателем приобретаются товары у поставщика, ибо договором поставки можно признать только такой, в силу которого покупателю передаются товары для их использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Данный признак свидетельствует о том, что и в качестве покупателя по договору поставки должна выступать, как правило, коммерческая организация, занимающаяся предпринимательской деятельностью.

Выделение таких признаков позволяет автору сформулировать определение договора поставки практически схожее с тем, которое даётся в современном законодательстве см: ст506 ГК РФ и 458 ГК РК.: договором поставки может быть признан такой договор купли-продажи, по которому продавец (поставщик) обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием ресурс Интернет: Василий Витрянский. заместитель Председателя Высшего арбитражного суда. Договор поставки. ovsem.comuserdogps.html..

Выделение указанных признаков и формулировка такого определения, определили момент перехода к современному пониманию договора поставки и его особенностей.

В современный период договор поставки регулируется рядом нормативно-правовых актов, среди которых:

· Гражданский кодекс РК от 1 июля 1999 года, в частности ст.ст 458-477 главы 25;

· Положение о поставках продукции от 19 июня 1992 г;

· Инструкция о порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству от 9 ноября 1994 г.

В том числе в рамках СНГ:

· Положение о порядке поставок товаров (работ, услуг) в рамках производственной кооперации и специализации производства между предприятиями и отраслями Республики Казахстан и других государств-участников Содружества Независимых государств от 4 июля 1995 г;

Существуют и международные акты, среди которых стоит упомянуть Венскую Конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г

Широко во внешнеэкономических сделках используются правила INCOTERMS последняя редакция которых вышла в 2000 году.

Если обратиться к истории, то в РК в отношении договора поставки были изданы два постановления Пленума Высшего Арбитражного суда:

· Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда «О практике применения законодательства при разрешении споров, связанных с несохранностью и недостачей продукции и товаров при отгрузках и поставках» от 23 декабря 1993 г.

· Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда «О разрешении споров, связанных с поставкой и продажей продукции и товаров ненадлежащего качества» от 8 февраля 1995 г

Также будет правильным упомянуть об уже готовом проекте Закона Республики Казахстан "О регулировании торговой деятельности", который уже в скором будущем будет оказывать влияние на отношения, в сфере поставки товаров. Особенный интерес в этом проекте привлекает п.3. ст 17: «Договор оптовой купли-продажи товаров является разновидностью договора поставки, при которой субъекты торговой деятельности реализуют товары с торговых объектов».

Если считать, как это делает К. В. Маметова Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.с 92-94 договор о государственных закупках договором поставки, то в этом случае можно упомянуть ещё ряд нормативно правовых актов:

· Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

· Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 21 января 1993 г. «О порядке закупки и поставки продукции, выполнения работ (услуг) для обеспечения государственных нужд»

· Правила оперирования материальными ценностями государственного материального резерва от 21 февраля 2002 г

И ещё два акта, которые на сегодняшний день уже утратили силу и были заменены выше указанными:

· Закон Республики Казахстан от 16 июля 1997 г. О государственных закупках (внесены изменения и дополнения в соответствии с Законами РК от 9.12.98 г.

· Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 21 января 1993 г О порядке закупки и поставки продукции, выполнения работ (услуг) для обеспечения государственных нужд

Более подробно законодательство, которое регулирует договор поставки, будет нами рассмотрено в рамках второй главы. В тоже время, хотелось бы затронуть вопрос о соотношении в современном гражданском праве и законодательстве рассматриваемого договора с другими видами договоров купли продажи.

На сегодняшний день договор поставки входит в самый первый институт особенной части раздела четвёртого гражданского права, который также является самым большим правовым институтом по количеству образующих соответствующую главу статей и числу воплощенных в них норм права (см. ст. 406-500 ГК РК). Сам институт купли продажи состоит из двух чётко выраженных частей - общей и особенной Ровный В.В. Эволюция договора купли-продажи в отечественном законодательстве и доктрине: по пути от дифференциации к единству //Сиб Юр Вестник № 2 - 2001 (см. соотв. § 1 и § 2-6 гл. 25 ГК РК) договор поставки расположен в § 3 гл 25 ГК РК , свидетельствующих об очевидной внутренней дифференциации норм права по признаку «общее-специальное» и их специализации. Сама гл. 25 ГК РК носит рамочный характер, поскольку развитие и детализация положений об отдельных видах договора купли-продажи обеспечивается за счет существования специального законодательства. Какого-либо единого критерия или совокупности критериев, лежащих в основе существования отдельных видов договора купли-продажи, не существует и поэтому при дифференциации договоров использовались такие основания как:

а) особенности в отчуждаемых имущественных благах (предприятие, энергоресурсы)

б)специальный субъектный состав (предприниматели, потребители, производители сельскохозяйственной продукции, энергоснабжающие организации и др.)

в) особенности цели (для договоров розничной купли-продажи и поставки).

Разрешение изначально поставленного вопроса о соотношении договора поставки с другими договорами на основе вышесказанного кажется простым. Существует общая и особенная части института купли продажи, в связи с чем, с одной стороны договор поставки соотносится с договором купли-продажи как вид и род, с другой стороны со всеми другими разновидностями купли-продажи он соотносится как вид и вид. Но, несмотря на логичность такой конструкции, некоторые авторы утверждают не просто о тесной взаимосвязи поставки с договором контрактации, но об их отношениях как род и вид, что, безусловно, противоречило предложенной конструкции. Помимо этого, ситуация осложнялась утверждениями о том, что договор контрактации ко всему прочему является и видом договора купли-продажи.

Утверждения не были беспочвенны, так как в ст 478ГК РК содержится следующая отсылочная норма: «К отношениям по договору контрактации, не урегулированным правилами настоящего параграфа, применяются правила о договоре поставки», в подтверждение второго утверждения можно привести ст 406 ГК РК: «К отдельным видам договоров купли-продажи (розничной купле-продаже, поставке товаров, энергоснабжению, контрактации, продаже предприятия) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса о договорах этих видов».

Проблема вставала действительно серьёзной, но некоторую ясность попробовал внести В. В. Витрянский: «распространение норм о поставках на отношения по контрактации, свидетельствует о значительном сходстве указанных правоотношений и представляет собой прием юридической техники, позволяющий законодателю избежать дублирование норм права, что, однако, не может служить основанием для признания договора контрактации разновидностью договора поставки» Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. М., 2000. Гл. 5, 6, 8. С. 129, 136-137, 222., И, действительно, если учитывать всевозможные ссылки на главу 25 ГК РК, то может получиться, что и договор мены является видом договора купли-продажи См ст 501.. В связи с чем, можно сделать вывод о том, что содержащаяся в нормах одного договора отсылка на нормы другого договора не является причиной признать первый договор разновидностью второго.

В.В.Ровный, пытаясь защитить противоположную В.В.Витрянскому точку зрения, пишет: «случаи, когда за существованием субсидиарной связи между теми или иными правовыми институтами скрывается их подлинная генетическая взаимосвязь, а потому и действительное соотношение по признаку «общее-специальное», надлежит отличать от тех случаев, когда субсидиарность применения одних норм относительно других представляет собой исключительно юридико-технический прием, диктуемый особенностями изложения материала в рамках нормативно-правового акта, соображениями правотворческой экономии или иными подобными целями. Справедливость данного тезиса легко подтверждается следующим: сама возможность субсидиарного применения одних норм по отношению к другим может быть не только «внутренней» (внутриинституциональной), но и «внешней» (межинституциональной)».

Как не парадоксально, но позиция о возможности договора контрактации быть разновидностью сразу двух договоров не столь слабая как может показаться на первый взгляд, и это можно подтвердить словами В. И. Ленина: «общее существует лишь в отдельном, через отдельное. Всякое отдельное есть (так или иначе) общее. Всякое общее есть (частичка или сторона или сущность) отдельного. Всякое общее лишь приблизительно охватывает все отдельные предметы. Всякое отдельное неполно входит в общее и т. д. и т. д.» Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 29. С. 318.

В связи, с чем позиция Н. И. Клейна, И. В. Елисеева, а также ряда других авторов, рассматривающих сегодня договор контрактации как разновидность договора купли-продажи, и одновременно разновидностью договора поставки, имеет право на существование.

В завершение рассмотрения этой дискуссии хотелось, бы обратиться к словам В.В.Ровного: «анализируя два приведенных суждения, прежде всего, стоит заметить, что поскольку признание или непризнание договора контрактации разновидностью договора поставки, не сказывается и не может сказаться на вполне определенном установленном законом алгоритме правоприменения, постольку и отмеченные разногласия имеют сугубо теоретическое, но никак не практическое значение». Поэтому, рассмотрев их как новейшую историю договора поставки, мы не будем в них углубляться, и рассмотрим признаки, которые отличают договор поставки от других видов купли продажи во второй главе настоящей работы.

Таким образом, в истории договора поставки с дореволюционного периода до наших дней можно проследить три этапа. На первом этапе, который начался ещё задолго до революции, наблюдалась проблема в определении как места договора поставки среди купли-продажи и запродажи, так и в определении его отличительных признаков. При определении места договора поставки среди других договоров по возмездной передаче имущества, в основном выделялось два мнения. По одному из них поставка, запродажа и купля-продажа - это самостоятельные договоры, по другому мнению существовал только один договор- купля продажа. Что же касается отличительных признаков договора поставки, то выделялось два основных признака, один из которых - временной разрыв между заключением и исполнением отличал его от купли продажи, а другой - единый акт, с помощью которого договор не только заключался, но и исполнялся, отличал его от запродажи. Проблема же признаков поставки, по мнению приверженцев единой купли продажи, заключалась в искусственности их создания. Такой разнобой во взглядах продолжал существовать до 60-х годов 20го столетия. С принятием нового гражданского кодекса и новых теоретических разработок, исследователям договоров по возмездному отчуждению продукции, удалось найти линию, с помощью которой возможно было чётко разграничить договор поставки от иных смежных договоров. Такой линией были два взаимодополняющих друг друга признака: первый из них - плановый характер договора поставки, второй - разрыв во времени (помогал выделить поставку в тех случаях, когда она заключалась вне плана). На современном этапе при определении места договора поставки возникает много вопросов, особенно касающихся его соотношения с другими видами купли - продажи. Так, если исследователи договоров по возмездной передаче имущества смогли найти общую позицию в определении договора поставки как разновидности купли-продажи, то они же разразились долгими дискуссиями при определении соотношения договора поставки с договором о государственных закупках и договором контрактации.

2.Правовая характеристика договора поставки

2.1.Понятие и признаки договора поставки, его отличие от других гражданско-правовых договоров

В такой науке как логика термин понятие раскрывается как мысль, в которой обобщаются и выделяются предметы некоторого класса по определенным общим и в совокупности специфическим для них признакам Электронный ресурс: Большая энцеклопедия Кирилла и Мефодия 2001г. (2СD) - пятое издание.. Таким образом, любое понятие всегда основывается на признаках, без которых его существование невозможно. Под признаками же, понимается показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;. В связи с чем, можно сделать вывод, о том, что именно признаки являются тем фундаментом, на котором строится не только понятие объекта понятие объекта использовано во втором его значении: «Явление, предмет, на который направлена чья-нибудь. деятельность, чьё-нибудь внимание» Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983; изучения, но и его отличие от других как схожих, так и не схожих с ним объектов. Если в предыдущее предложение вместо слова объект поставить договор поставки, то обозначенные в названии параграфа задачи становятся понятными и исполнимыми.

Понятий договора поставки, как можно было убедиться на основании первой главы настоящей работы, в истории существовало большое множество, при этом, в один и тот же период могло существовать и конкурировать между собой сразу несколько определений употреблено во втором значении термина определение: формулировка, раскрывающая содержание понятия. Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;. Но несмотря на это, в каждый из периодов существовало то единственное понятие, которое отражало волю законодателя. На определение поставки, содержащееся в законодательстве, несмотря на царящий плюрализм мнений, приходилось обращать внимание. Безусловно, немаловажную роль в этом играл авторитет закона, но ещё большая значимость при закреплении понятия, заключалась в учёте правовой мысли и верном отражении существующих признаков договора. Если, последнее получалось, то плюрализм мнений сменялся доминированием мнения большинства, которое придерживалось официальной трактовки.

В связи с вышеизложенным, представляется правильным в первую очередь рассмотреть определение договора поставки содержащееся в ст. 458 ГК РК. В соответствии с ним: «По договору поставки продавец (поставщик), являющийся предпринимателем, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием».

На основе этого определения, важно выделить признаки данного договора, которые бы помогли нам выделить поставку среди других смежных договоров, которые также содержатся в законодательстве.

Упомянутое нами определение, является легальным, поэтому для точного выяснения воли законодателя, мы попробуем изъять содержащиеся в нём признаки, не нарушив формулировку и последовательность их изложения:

1) «по договору поставки» такой признак, может показаться странным. Но по нашему мнению именно название договора порой является единственной зацепкой в определении договора, который имели в виду стороны. Такая позиция особенно актуальна в условиях наметившегося стирания грани между отдельными договорами по возмездной передаче имущества.

2) «продавец (поставщик)». Этот признак даёт название одной из сторон, что помогает, хотя и чисто формально, выделить договор поставки от других не смежных с куплей-продажей договоров, где стороной может выступать хранитель, лизингодатель, арендодатель, перевозчик, страховщик и др.,

3) «являющийся предпринимателем предприниматель это лицо которое изыскивает средства для организации предприятия и тем самым берет на себя предпринимательский риск. словарь Правовой Базы Юрист. В соответствии со Славарём Гражданского права РФ, осуществляемая предпринимателем деятельность носит систематический, а не разовый характер.». Этот признак помогает разграничить договор поставки как от не смежных с ним договоров, например договора дарения, где стороной выступает даритель, так и близких по содержанию. Например, разовую сделку купли продажи между гражданами не предпринимателями, даже если она заключена не в целях домашнего, семейного, личного и подобного использования, назвать договором поставки как это вытекает из определения, нельзя. Ещё немаловажную роль играет то, что предпринимателем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Если этот факт соединить с тем, что и покупателем может быть как физическое, так и юридическое лицо, Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90-91 то мы обнаруживаем ещё один признак. С помощью этого признака можно разграничить договор поставки от иных правовых конструкций, где одной из сторон обязательно выступает физическое лицо, например, как это предусмотрено в ст. 1038 ГК РК посвящённой наследованию.

4) «обязуется передать». Всего в одном слове - обязуется, содержится два признака договора поставки, один из которых на протяжении более чем ста лет считался самым главным, среди всех остальных. Мы имеем ввиду - временной промежуток между заключением и исполнением договора. Слово обязуется, подразумевает такой алгоритм исполнения договора, по которому сначала стороны заключают договор, и только после этого продавец передаёт товар. Подобный порядок заключения и исполнения договора отличает его, например, от ренты, займа и других договоров, которые могут быть как консенсуальными так и реальными. Что же касается разрыва во времени, то действительно, на практике чаще всего встречается при использовании рассматриваемой конструкции большой временной разрыв между заключением и передачей товаров. И, например, исполнение договора сразу после его заключения, можно рассматривать как договор купли-продажи с доставкой товара. Второй признак, вытекающий из слова «обязуется», изначально не обнаруживает себя. Но, тем не менее, он становится явным при использовании двух словосочетаний: «предприниматель обязуется». Было бы нелогичным утверждать, что предприниматель будет брать на себя обязательство без встречного возмещения своих затрат. В связи с этим можно с уверенностью утверждать, что договор поставки - это возмездный договор, что непосредственно вытекает из самого определения, хотя в нём напрямую и не упоминаются встречные обязательства покупателя. Также привлекает внимание слово «передать». Если обратиться к словарю Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;, то термин передать определяется в первую очередь через слово отдать, а в пятом его значении поясняется - отдать во владение. Такой признак позволит отличить поставку, например, от договоров по оказанию услуг и производству работ, и др.

5) «в обусловленный срок или сроки» такой признак, обуславливает необходимость предусмотрения в договоре сроков его исполнения. Эта особенность отличает его от огромного количества договоров, определение которых не содержит ссылки на сроки его исполнения или принятия. В частности, такое утверждение относится ко всем разновидностям купли-продажи упомянутым в ГК, за исключением договора энергоснабжения. В определении последнего содержатся слова о режиме потребления энергии, которые можно рассматривать как условия о сроке, так как режим представляет собой распорядок действий, который невозможно составить без указания временных промежутков.

6) «производимые или закупаемые им товары». Этот признак, определяет круг способов получения товаров поставщиком, что позволяет более детально разграничить рассматриваемый договор от смежных с ним. Например, если в договоре контрактации поставщиком сельскохозяйственной продукции может быть только её производитель см ст 478 ГК РК., то в договоре поставки, как производитель, так и покупатель. Слово «товары» - даёт представление о предмете договора, которым могут быть «любые, не изъятые из оборота вещи». Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90 Например, в договоре контрактации, который, как и поставка является предпринимательским предметом может быть только сельскохозяйственная продукция. Учёт этих казалось бы незначительных моментов очень важен, так как грани между этими договорами очень тонкие, и в большинстве случаев их признаки соотносятся как общее к частному, в связи с чем исследователи купли-продажи вполне обоснованно заявляют о их соотношении как род и вид.

7) Последний признак охватывает практически половину определения и затрагивает такую особенность договора как передача поставщиком товара «покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием». Вся эта совокупность слов играет важную роль в индивидуализации договора. Данный признак на сегодняшний день является главным признаком договора поставки. Так, например Р.А Маметова пишет: «главная особенность договора поставки - в особом характере использования товара, являющегося его предметом»

Таким же образом дано определение поставки в гражданском кодексе Российской Федерации: «По договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием». Как можно видеть, отличие используемых в ГКРФ и ГКРК формулировок лишь в одной фрезе так если в ст 506 ГК РФ используется фраза «осуществляющий предпринимательскую деятельность» то в ст. 458. ГК РК продавец, «являющийся предпринимателем». Нам представляется, что эти различия не существенны, так, как продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность - это и есть продавец - предприниматель. В связи с чем, можно сделать вывод о совпадении в Гражданском Кодексе РК и Гражданском Кодексе РФ понятий договора поставки, и их признаков, что при рассмотрении данной главы позволяет применять результаты исследований российских авторов.

В заключение рассмотрения определений, закреплённых в гражданских кодексах Российской Федерации и Республики Казахстан, нужно отметить, что они при указании на передачу поставщиком покупателю товаров не оговаривают, на каком праве это имущество закрепляется за покупателем, хотя в ранее действовавших «Основах гражданского законодательства союза ССР и республик» 1991г этот пункт был отражён непосредственно в самой формулировке: «По договору поставки поставщик, являющийся предпринимателем, обязуется в обусловленные сроки (срок) передавать в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) покупателю товар, предназначенный для предпринимательской деятельности или иных целей, не связанных с личным (семейным, домашним) потребителем, а покупатель обязуется принимать товар и платить за него определенную цену». ст 79 Основ гражданского законодательства союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Исключение указанных слов при формулировке понятия поставки очень важное обстоятельство, которое в очередной раз забирает аргумент у сторонников отождествления рассматриваемого договора поставки, с договором на поставку товаров для государственных нужд Такая позиция прослеживается в комментарии к договору поставки Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.с89-111..

Таким образом, закончив рассмотрение понятий договора поставки, содержащихся в гражданских кодексах трёх государств, было бы правильным рассмотреть понятие и признаки этого договора, упоминаемые в теории.

Как можно было убедиться в первой главе настоящей работы понятие договора поставки, имеет долгую историю и за период своего существования часто подвергалось существенным изменениям. Однако, на протяжении уже длительного периода времени формулировка данного договора не претерпевала существенных изменений, что позволило избавить её от всего лишнего и получить признание среди большинства исследователей этой правовой конструкции. в связи с чем, не вызывает удивления практически одинаковое формулирование данного договора разными авторами. В большинстве случаев при определении термина поставка, используется официально закреплённое в законодательстве понятие. Однако отдельные авторы, пытаясь выразить суть поставки, иногда пользуются краткими определениями. В качестве примера можно привести следующие: «поставка - это коммерческая купля-продажа» или поставка это «купля-продажа, осуществляемая в деловом обороте» Дашков Л.П., Данилов А И, Шахурин В.Г. Торговый бизнес в России правовое обеспечение. М., 1996, С-.172. Подобные определения очень удобны для раскрытия его экономической цели. Правильное понимание цели договора позволяет более точно раскрыть в определении сам термин: «Экономическая цель этого договора для поставщика - реализация товара по наиболее выгодной цене и на наиболее выгодных условиях для покупателя, как правило, коммерческой организации - приобретение товара для предпринимательства, торговой или иной хозяйственной деятельности» Право: Учебник для вузов - М., Закон и право, ЮНИТИ, 1997, с.130

При сопоставлении целей договора поставки с договором купли-продажи становятся очевидным их общее содержание: возмездная передача товара от одного субъекта к другому. Среди современных исследователей, как упоминалось выше, доминирующей является позиция, в соответствии с которой договор поставки является разновидностью купли-продажи. Такое их соотношение и объясняет единство экономического содержания, и как следствие, общность ряда юридических признаков:

1)они призваны обеспечить переход права собственности ( иного вещного права ) на имущество;

2)заключение этих договоров происходит в результате свободного волеизъявления сторон, которые выступают как свободные товаровладельцы;

3) они имеют возмездно-эквивалентный характер, где встречным предоставлением являются деньги.

Среди предлагаемых теорией признаков есть те, которые непосредственно вытекают из легального определения поставки, и те, которые выделяются при исследовании всех статей посвящённых этому договору.

Признаки, которые выделяет теория и, которые содержатся в самом определении договора поставки:

1) поставщик всегда предприниматель;

2) товары передаваемые покупателю поставщик производит сам или специально закупает для целей перепродажи

3)цель поставки связана с предпринимательской деятельностью;

4)срок является существенным условием поставки;

Все эти признаки, являясь квалифицирующими, выделяют договор поставки в отдельный вид договора купли - продажи и обуславливают его особое правовое регулирование.

Другая группа признаков, при взаимодействии с вышеназванными, помогает в более точном разграничении поставки с другими договорами:

1)сложная система договорных связей, в которых поставщик не всегда собственник (производитель) предусмотренного сторонами предмета;

2)в договоре поставки момент заключения договора отдален во времени от момента исполнения, так как товара, подлежащего поставке, может и не быть на момент заключения договора;

3)договор поставки создает длительные отношения между сторонами;

4)предметом поставки являются любые не изъятые из оборота вещи;

5)в объем прав и обязанностей сторон входит не только продажа поставляемого товара, но и его доставка;

6)в большинстве случаев договор имеет письменную форму; «Если его сторонами являются два гражданина-предпринимателя, а общая стоимость поставляемых товаров менее ста расчётных показателей,(см. подпункт 2 п.1. 152ГК РК) он может облекаться в устную форму» Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. С-94

7)имеет особый порядок заключения договора; см ст459 ГК РК.

8)исполнение договора поставки, как правило, осуществляется по частям;

9)не относится к числу публичных договоров Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы,2003.С-92..

Также, отличительным моментом, может служить правовая характеристика договора в соответствии, с которой он признаётся: консенсуальным, возмездным Так как в соответствии со ст. 469 ГК РК покупатель обязан заплатить за полученный товар определённую денежную сумму и взаимным В связи с тем, что каждый из участников наделён правами и обязанностями по отношению друг к другу (см. ст.ст 462, 464, 466, 473, 476, и др).

Среди всей совокупности указанных признаков, цель заключения поставки и временной промежуток между заключением и исполнением по признанию ряда авторов являются определяющими в выделении поставки среди других договоров.

Ранее в главе первой, затрагивался вопрос о месте договора поставки среди других договоров, в ключе которого была проведена типизация договора поставки. Чтобы не повторяться, в настоящем параграфе будет сделан акцент лишь на признаках поставки, которые отличают его от других правовых конструкций.

Довольно сложным является вопрос о разграничении договора поставки и контрактации. Ещё до революции, договор поставки применялся к закупке сельскохозяйственной продукции, в настоящее время, хотя об этом и не было упомянуто в легальном понятии контрактации, у этого договора с поставкой одна цель. В связи с наличием такого важного отличительного признака у обоих договоров, при разграничении договоров поставки и контрактации остаётся лишь учитывать профессиональную деятельность продавца и вид подлежащих передаче товаров. Продавцом по договору контрактации является производитель сельскохозяйственной продукции. Контрактуется при этом будущая сельскохозяйственная продукция, подлежащая выращиванию или производству.

Ещё одной правовой конструкцией, размежевание с которой вызывает много вопросов, является договор о государственных закупках. Исходя из содержания комментария к ГК РК, посвящённого договору поставки, складывается впечатление о тождественности таких договоров Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. с92-94. Действительно, раньше существовало такое отождествление. Более того, на основе материала первой главы настоящей работы, можно вспомнить, что своим возникновением договор поставки, обязан именно государственным заказам. Но стоит ли это делать при разграничении двух рассматриваемых договоров на основе современного законодательства? Ответ возникает сам по себе, когда становятся очевидными различия этих договоров. Среди таких различий можно упомянуть следующие:

1)Специфические требования к поставщику. Так, если из ст. 458 ГК РК вытекает лишь одно требование-поставщик должен являться предпринимателем, то в Законе «О государственных закупках» Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г список требований значительно шире. Эти требования можно разбить на две группы. Первая группа предусматривает ограничения в отношении кандидатов в поставщики с целью недопущения коррупционных правонарушений требования сосредоточены в ст 7. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г. Вторая группа содержит квалифицированные требования, среди которых: обладание профессиональной квалификацией, а также опытом работы на рынке закупаемых товаров, работ и услуг; наличие необходимых финансовых, материальных и трудовых ресурсов для исполнения обязательств по договору о государственных закупках; не быть привлеченным судом к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств по заключенным в течение последних двух лет договорам о государственных закупках такие требования предусмотрены ст 8. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

2)Наличие значительного числа императивных норм, которые детально прописывают деятельность сторон до, во время и после заключения договора: «Организатор конкурса не вправе устанавливать к потенциальному поставщику квалификационные требования, не предусмотренные настоящим Законом» п 4 ст 8 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

3)Способ заключения договора. Так, если договор поставки заключается путём согласования с помощью оферты и акцепта, то договор о государственных закупках заключается лишь одним из пяти предусмотренных законом способов: открытый конкурс; закрытый конкурс; выбор поставщика с использованием запроса ценовых предложений; из одного источника; через открытые товарные биржи п1 ст 9. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г.

4)Наличие политического политика в третьем значении: Образ де йствий, направленных на достижение чего-н. Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983; элемента. В отличие от норм, содержащихся в ст.ст. 458-477 ГК РК, Закон о государственных закупках предусматривает ряд условий, явно не совпадающие с экономической целью договора поставки. Такие условия можно поделить на две группы. Первая содержит условия о защите отечественного товаропроизводителя ст 26. Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г, вторая о поддержке субъектов малого предпринимательства и организаций общественных объединений инвалидов при осуществлении государственных закупок ст 26 Закона Республики Казахстан «О государственных закупках» от 16 мая 2002 г,

Перечень таких различий можно продолжить и далее, например, упомянув о публичности договора о государственных закупках, или затронув вопрос, кто выступает в качестве покупателя по такому договору. Однако, в данной работе не ставится задача перечислить все различия этих договоров. Приведённых признаков вполне достаточно для разграничения договора поставки и договора о государственных закупках. Анализ Казахстанского и Российского законодательства подтверждает правильность разрешения вопроса о таком соотнесении этих договоров. В РФ вопрос о разграничении договора поставки и договора поставки товаров для государственных нужд для исследователей гражданского права уже не актуален, так как общепризнано, что последний является отдельным видом договора поставки Носова З.И. Договоры в сфере защиты сельско-хозяйственной продукции для государственных нужд // Вестник Высшего арбитражного суда РФ 2002 №10 с116-126.Также можно отметить, что российские исследователи, как это сделано, например, в этой работе, пошли дальше и задаются уже вопросами разграничения самих договоров закупок для государственных нужд, выделяют их специфические признаки. Например общие признаки закупок для сельскохозяйственных нужд 1)строятся на взаимовыгодной договорной основе 2)производители сельскохозяйственной продукции, будучи собственниками выращенной ими продукции, распоряжаются ею по своему усмотрению руководствуясь собственной экономической выгодой. и.т.д..

Вид продаваемой вещи позволяет разграничить договоры поставки и продажи предприятия. По договору продажи предприятия всегда передается индивидуально - определенная вещь, которой присущи признаки, названные в ст. 117 и 119 ГК РК, хотя по договору поставки закон и не препятствует продаже индивидуально определённых вещей Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. С-90., в большинстве случаев предметом этой правовой конструкции выступают вещи, определяемые родовыми признаками. Исходя из этого, ещё одной особенностью может выступать то, что в соответствии со ст. 118 ГК РК право собственности на предприятие во всех случаях возникает лишь с момента государственной регистрации см ст.ст 117,118ГК РК а также предусмотренную специально для этого договора-п.2 ст. 494 ГК РК. По договору поставки, право собственности в силу консенсуальности данного договора, возникает с момента его заключения, хотя применение и первого порядка исключать нельзя, например, при поставке самолётов В комментарии к ст 549 ГК РФ автор пишет: «Ранее продажа таких судов (объектов) осуществлялась по договору поставки и купли - продажи». На сегодняшний день в Российской Федерации продажа самолётов осуществляется с использованием норм договора продажи недвижимости. В республике Казахстан в виду отсутствия норм регулирующих договор продаже недвижимости и отсутствия ссылок в нормах регулирующих договор продажи предприятия, что его правила распространяются и на продажу недвижимости, можно говорить о том, что к договору на поставку самолётов (воздушных судов) будут применяться правила регулирующие договор поставки. .

Согласно п. 2 ст. 492 ГК РК, к отношениям по снабжению через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродукцией, водой и другими товарами применяются правила предусмотренные ст 482-492. если иное не установлено законодательством, договором или не вытекает из существа обязательства, поэтому к договорам о передаче этих товаров нормы о поставках неприменимы.

Иные признаки должны использоваться для разграничения договора поставки и договора подряда. Сходные отношения возникают в случаях, когда в договор поставки включены условия по передаче материалов, сырья, комплектующих изделий. В этом случае важно учитывать, прежде всего, основное содержание обязанностей. Договор, содержанием которого является выполнение работ по заданию заказчика из его материалов, квалифицируется обычно как договор подряда. Может быть использован и иной критерий - количество передаваемых покупателем материалов. Если покупателем передается большая часть материалов, необходимых для изготовления товаров, то договор может рассматриваться как подрядный. Аналогичный критерий применен в ст. 3 Венской конвенции 1980 Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Вена, 11 апреля 1980 г. Таким образом, можно сделать вывод, на основе которого провести разграничительную черту между этими двумя договорами: договор подряда опосредует передачу заказчику выполненной работы, а также сам процесс, в то время, как по договору поставки процесс создания товара находится за пределами его регулирования.

Договор поставки отличается от договора возмездного оказания услуг по предмету. Предметом договора поставки являются вещи Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90., предметом же договора возмездного оказания услуг сами услуги Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003. с280-281.

От договора мены договор поставки отличается тем, что обязанности поставщика передать вещь в собственность противостоит обязанность покупателя выплатить определенную сумму денег, а не товаров в натуре, как в договоре мены.

Договор поставки имеет существенные отличия и от договора аренды. Так, по договору аренды имущество передается во временное владение и пользование либо во временное пользование, то есть не влечет права собственности на имущество. По договору поставки же, имущество передаётся в собственность.

Интерес привлекает и вопрос закрепления в договоре поставки условий о предоставлении услуг или выполнении работ. Например, договор, заключаемый изготовителем с фирменным магазином, наряду с условиями о поставке товаров содержит условия о формировании и изучении спроса на него, либо в договор поставки сложного оборудования включаются условия о шефмонтаже. По мнению автора комментария к статье 506 ГК РФ, «такой договор следует признавать смешанным». Применяя такую рекомендацию в условиях действия казахстанского законодательства необходимо руководствоваться ст.381 ГК РК в соответствии, с которой к отношениям сторон смешенного договора должны применяться как нормы о договоре поставки, так и нормы об оказании услуг.

В заключение этого параграфа, важно отметить, что анализ признаков выделенных в той последовательности, в которой они содержатся в легальной формулировке договора поставки, позволяет сделать вывод об имеющейся прочной основе разграничения рассматриваемой конструкции с другими договорами. Внимательное изучение норм договора поставки и договора, с которым необходимо провести размежевание, способствует правильной квалификации, вызывающего сомнение договора и правильному применению норм законодательства.

2.2.Условия договора поставки

Под условиями понимается устное или письменное соглашение о чём-нибудь Условие в третьем значении. Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;, или требование, предъявляемое одной из договаривающихся сторон условие во втором значении Ожегов С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983;. Условие - в правовом аспекте делятся на: существенные, простые, обычные и случайные. Существенным является условие, без которого договор не имел бы юридической силы. Простое условие отличается от существенного тем, что при его нарушении (по английскому договорному праву) возмещаются убытки, но не расторгается договор. Обычными являются условия, типичные для договоров определенного вида и предусмотренные законодательством. Случайными (побочными) считаются условия, которые стороны согласовывают в дополнение к обычным и которые отражают особенности их взаимоотношений и специфические требования к предмету договора, порядку его исполнения, ответственности за неисполнение Электрнный ресурс: словарь издательства «Юрист» 2001.. При этом, в соответствии со ст. 393 ГК РК, под определение существенных подпадают из вышеперечисленных как обычные, так и случайные: «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Таким образом, вопрос о том, являются ли условия существенными или нет, очень сложен и неоднозначен. Например, считается, что не согласование существенного условия или не включение его в договор ведёт к признанию договора незаключённым, в то же время в отдельных источниках упоминается о том, что «его нарушение дает право на расторжение договора» Электрнный ресурс: словарь издательства «Юрист» 2001.. При сопоставлении этих мнений, очевидно, что они противоречат друг другу. Как можно расторгнуть договор, который не заключён, которого, не существует? Этот вопрос, каждый автор решает по-своему, в связи с чем возникает большая полярность взглядов при определении существенных условий данного договора. Комбинаций условий (не считая случайные условия) считающихся существенными достаточно много, поэтому приведём лишь четыре из них:

1) наименование и количество товаров; срок (сроки) исполнения обязательства Андреев С.Е, Сивачева И.А, Федотова А.И. Договор: заключение, изменение, расторжение. - М., 1997, с.102

2) условия о товаре (ассортимент, количество, качество), сроки и порядок поставки, сроки и порядок оплаты.

3) условия о товаре, поставляемом по договору (о его наименовании и количестве)

4) условия о предмете договора и количестве поставленных товаров, номенклатура (ассортимент), цена, условие о качестве поставляемой продукции Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-49.

Из всех перечисленных условий, однозначно можно сказать, что условие о товаре товар по общепринятому мнению является предметом договора поставки, что в соответствии со ст 393 автоматически делает его существенным условием этого договора. (его наименовании и количестве) является существенным п.3.ст407 ГК РК: «Условие считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товаров (существенные условия)»., и можно подвергнуть сомнению, что условия о качестве и цене являются существенными. В законодательстве предусмотрены механизмы, которые помогают решить вопрос не включения (не согласования) в договоре этих условий Перечисленные условия в договоре являются определимыми. . Например, в соответствии с п1. ст. 422: «При отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется».

При рассмотрении вопроса о том, является ли цена существенным условием договора поставки, можно присоединиться к мнению Р.А. Маметовой: «Условие о цене применительно к договору поставки специально не регулируется. Следовательно, в силу общих положений о купле-продаже она не относится к существенным условиям этого договора. Цена договора обычно согласуется его сторонами. В тех случаях, когда договор был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не оговаривалась цена или не предусматривался порядок ее определения, считается, что стороны, при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области поставки» Таким образом, не согласование цены, также может быть решено без расторжения или признания договора не заключённым. Однако, такое утверждение может быть подвергнуто критике, если обратиться к судебной практике Российской Федерации. Так, в своём постановлении Пленум Верховного суда РФ и пленум Высшего Арбитражного суда РФ п.54 поставновления Пленума Верховного суда РФ и пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 1.7.1996 №6 и №8 «О некоторых вопросах связанных с применением части первой ГК РФ см Вестник ВАС РФ №9 1996. рекомендовали: «При наличии разногласий по условию о цене и недостижению сторонами соответствующего соглашения договор считать незаключённым».

Несмотря на приведённые доводы, предлагаемый Г.А. Жайлиным. перечень существенных условий, может распространяться на договор поставки. Для этого необходимо сделать в самом договоре оговорку о применении Положений о поставках продукции Положение о поставках продукции от 19 июня 1992 г.. При внесении такой оговорки будет действовать пункт 18 данного положения: «Договор поставки должен определять количество (общую сумму), номенклатуру (ассортимент) поставляемой продукции, цену, условие о качестве. При отсутствии этих условий в договоре он по требованию одной из сторон может быть признан не заключенным». Все перечисленные условия, которые данное положение определяет как существенные, так или иначе, являются основными в договоре поставки. В связи с чем, было бы правильным остановиться на каждом из них, включая предмет поставки.

Все существенные условия, на которые указывает Положение о поставках, тесно связаны с товаром товар это то, что является предметом продажи, торговли. Товар во втором значении. Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983; (предметом договора поставки) Существуют споры, о том, что является предметом и что объектом договора. Рассмотрение таких споров может увести от рассмотрения условий договора поставки, поэтому была избрана общепризнанная точка зрения, что предметом договора поставки является товары. . Предметом договора поставки могут быть любые, не изъятые из оборота вещи. Поэтому поставка боевого оружия и другого имущества, изъятого из оборота, регламентируется правовым механизмом, находящимся за пределами сферы действия норм гражданского права. Вещи, составляющие предмет договора поставки, могут определяться родовыми признаками, однако на момент исполнения договора они обособляются от остальной товарной массы, приобретая характер индивидуально-определенного имущества предмет договора продажи и первоначально, в момент заключения договора, может являться индивидуально определенной вещью. Поскольку нормы гражданского права, регламентирующие отношения поставки, носят не общий, а специальный характер, исходя из существа договора поставки следует отметить, что предметом договора поставки не могут быть Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-51 ценные бумаги, имущественные права и другие объекты гражданских прав Гражданское право. Учебник. Ч 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1998. - С.59-60., кроме вещей. Также важно упомянуть о том, что продажа предприятия, сельскохозяйственной продукции, энергии и энергоносителей оформляется не договором поставки, а другими разновидностями договора купли-продажи Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90.

Ст. 458 ГК РК ограничивает предмет договора поставки товарами, которые производятся или закупаются поставщиком. Этому ограничению не стоит придавать большого значения. Ведь право собственности на товары может приобретаться и многими другими способами (в результате переработки, правопреемства при реорганизации юридических лиц и др.). Таким образом, производимые или закупаемые поставщиком товары не исчерпывают предмета договора, а соответствующее положение ст.458 ГК РК следует толковать расширительно. Противоположное мнение высказано В. В. Витрянским. Оно основано на буквальном толковании аналогичной статьи ГК РФ, которое в данном случае неприменимо. См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ. / М.И.Брагинский В.В.Витрянский, Е.А.Суханов, К.Б.Ярошенко. М.,1996. - С. 41.

Как уже упоминалось выше, одним из наиболее важных условий является количество товара. Способы определения количества товара в договоре поставки в целом аналогичны общим правилам о купле-продаже, то есть продавец обязан передать обусловленное договором количество продукции (товара). Количество товара, подлежащего передаче покупателю, определяется в соответствующих единицах измерения: мерами веса, длины, площади, в штуках - в зависимости от специфики товара - или в денежном выражении^. Количество поставляемой продукции, может исчисляться условно, исходя из количества погруженных мест в вагоне, контейнере и т.д. В договорах на поставку сырьевых товаров (угля, руды, металлов, нефтепродуктов и т.п.), поставляемых насыпью, навалом, наливом, а также ряда продовольственных товаров, когда точный вес товара определить невозможно, дозволяется использование обозначения количества с дополнительной оговоркой «около», допускающей отклонение фактически поставленного товара от обусловленного в контракте. Связано это с тем, что соблюдение условия о поставке точного количества относительно определенных видов товаров (особенно при его перевозке) оказывается на практике невозможным, в силу естественной убыли, усушки и других аналогичных потерь Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-51. На практике допускается делать соответствующую запись в интервале от 1,5 до 10%, но при этом стороны должны обусловить, кому из них принадлежит опцион (т.е. право выбора). При отсутствии указания об этом действует общее правило ст. 285 ГК РК, право выбора принадлежит должнику - в данном случае поставщику Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-100.

В тех случаях, когда количество товара определяется в денежном выражении, изменение обусловленной договором цены товара на стадии исполнения договора не должно влиять на условие договора о количестве, если стороны не оговорили иное

Количество товара может быть определено иным способом - путем установления в договоре порядка его определения. Особенно это актуально для долгосрочных договоров поставки, когда количество подлежащих поставке товаров определяется на первый год или на менее продолжительный период. В связи с этим в договоре должен быть установлен порядок согласования количества подлежащих поставке товаров на последующие периоды (порядок согласования спецификаций) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.с.100-101..

Следующим рассматриваемым условием является ассортимент. Стороны определяют ассортимент с учетом правил, установленных в ст.420,465 ГК РК. Приоритет при определении ассортимента представлен заказу (предложению) покупателя. В соответствии с деловыми обыкновениями, стороны, как правило, указывают ассортимент в спецификации. В деловой практике известны два способа определения ассортимента: в годовых и долгосрочных договорах поставки. Стороны могут определить групповой ассортимент на год и установить при этом срок и сроки согласования развернутого ассортимента в дальнейшем, либо договориться об ассортименте товаров на весь срок действия договора, с включением в договор условий о порядке и сроках внесения изменений в согласованный ассортимент.

Условие об ассортименте товаров ГК РК регулирует применительно к случаю восполнения недопоставки (ст. 465 ГК). Так, если недопоставленный товар должен был передаваться в определенном ассортименте, восполнение недопоставки по общему правилу должно осуществляться в том же ассортименте товаров, установленном для периода, в котором допущена недопоставка Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.с.100-101..

В соответствии со ст 465ГК РК, в процессе исполнения договора поставки по инициативе каждой из сторон возможно достижение соглашения об изменении ассортимента товаров. Согласие покупателя на замену желательно выразить в письменной форме и до передачи товаров. Письменная форма желательна как в случае замены ассортимента по инициативе поставщика, так и тогда, когда инициатива исходит от покупателя, поскольку такое согласование является, по существу, изменением условий договора об ассортименте товаров.

Количество и ассортимент товаров относятся к условиям договора поставки, определяемым усмотрением сторон.

Проблемы регулирования качества продукции исследовали: Х.Э.Бахчисарайцев, Л.И. Бославский, А.Г.Быков. В.Г.Вердников, К.А.Граве, В.П.Грибанов, М.Г.Гуревич, М.Б.Емельянова, И.А.Зенин, А.Ю.Кабалкин, Н.И.Клейн. Н.М.Конин, О.А.Красавчиков, З.Г.Крылова. М.Я.Ляпиров-Скобло, П.Г.Лахно, В.К.Мамутов, И.В.Матанцев, С.Е.Машанский, В.М.Огрызков. Э.К. Ольхон и др. В случаях затруднений в частно-научных исследованиях подобного рода, обращаются к наиболее общим категориям философии как результатам совокупного общественного опыта Серебрянников Михаил Георгиевич.Качество в договоре поставки: Дис.кюн.Л.:1989.С-10. Самая большая проблема в этой области-определение, что является качеством. Некоторые авторы насчитывают около шестидесяти определений качества продукции Балашов Л.Е. Познавательные и практические функции категории «Качество»:Автореферат.дис.к.ф.н.-М.1980.С-12.. Под качеством понимается потенциальная полезность продукта, объективно ему присущая вне зависимости от условий, которые случайно могут сложиться у потребителя, что ориентирует изготовителя на условия, для использования в которых предназначено изделие, и позволяет не нести дополнительных издержек, для достижения хороших показателей в любых условиях потребления. Среди правовых актов, которые закрепляли качество продукции, можно упомянуть Закон СССР «О качестве продукции и задите прав потребителей». где под качеством продукции понималась совокупность свойств изделия обслуживающих его пригодность удовлетворять определённые потребности в соответствии с его назначением Закон СССР «О качестве продукции и защите прав потребителей» Проект//Правда - от 12.02.1989. Сегодняшнее представление о качестве никаких существенных изменений не претерпело: «при отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется» п2.ст 422 ГК РК

Для определения качества существуют требования. Так, например надлежащее качество может определяться в правовой форме нормативными, административными актами, договорами, устанавливающими пределы пригодности изделия по назначению с помощью указания на технические условия или описания, образцы. Также стороны могут в договоре установить гарантийные сроки более продолжительные, чем предусмотрено стандартами или техническими условиями.

Действующим законодательством предоставлена возможность продажи товара по образцу, и (или) по описанию покупателя.

При поставке имеет значение соответствие поставляемой продукции обязательным требованиям к качеству поставляе-мой продукции, установленным законодательными актами (п. 4 ст. 422 ГК).

Кроме того, по соглашению между поставщиком и покупателем может быть поставлена продукция, соответствующая повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, установленными в порядке, предусмотренном законодательными актами.

В международной практике при продаже товаров с аукциона, со складов применяется такой способ определения качества как предварительный осмотр. В договоре поставки такой способ обозначается словами «осмотрено-одобрено». При этом покупателю предоставляется право осмотреть всю партию товара в установленный срок. Поставщик (продавец) гарантирует, что качество товара будет таким, каким его нашел при осмотре покупатель.

В договорах поставки металла, руды, угля и т.п. показателем качества является содержание тех или иных веществ в процентном соотношении (например, основного вещества и примесей).

Существует способ для определения качества, который именуется «тель-кель»-такой, какой есть. Этот способ при поставке исключает ответственность поставщика за качество товара и вменяет покупателю обязанность принять товар, если он соответствует наименованию. Таким образом, понятие качество поставляемой продукции должно охватывать такие критерии, как:

1) цель использования поставляемой продукции;

2) обязательные требования к существенным свойствам соответствующей продукции, установленные в законодатель-ном порядке;

3) требования, установленные соглашениями сторон в до-говоре;

4) требования к показателю той или иной продукции, при-нятые обычаями делового оборота Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-103.

При договоре поставки особое значение имеет гарантия качества товара. Действующее законодательство определяет гарантийный срок как определенный период времени, в течение которого товары должны быть пригодными для целей, для которых товары такого рода используются (п. 1 ст. 425 ГК РК). Гарантия качества распространяется и на все составляющие его части (комплектующие изделия), если иное не предусмотрено договором.

Закон выделяет два вида гарантии: законную и договорную. Сущность законной гарантии заключается в следующем: товары должны соответствовать требованиям, предъявляемым к их качеству в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товаров этим требованиям не предусмотрен договором, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В случае установления в договоре гарантии качества продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предъявляемым к его качеству, в течение определенного периода времени, установленного договором.

От гарантии качества необходимо отличать сроки службы и сроки годности. Срок годности - это определенный законом, иными правовыми актами, государственными стандартами или иными обязательными правилами период времени, по истечении которого потребляемый товар считается непригодным для использования по назначению. Срок службы - установленный изготовителем период времени, в течение которого потребителю обеспечена возможность безопасного использования товара по назначению. Срок службы в отличие от срока годности следует исчислять не с момента поставки (про-дажи) товара, а с момента изготовления товара, и он не может быть уменьшен или увеличен по соглашению сторон.

Проблемным является вопрос разграничения качества и комплектности продукции, под которой понимается «наличие в поставляемой продукции (товаре) такой совокупности ее составных частей (деталей, принадлежностей, запчастей и т.д.), которая позволяет использовать продукцию в соответствии с ее назначением» Тихомиров М.Ю. Договоры в хозяйственной практике: Образцы документов и комментарии. - М., 1995, С-27 Вопросы недоброкачественности, не комплектности, предлагается решать в зависимости от того, должны ли комплектующие части составлять с поставленной вещью единое целое, то есть сборка должна входить в обязанности поставщика (изготовителя) или они должны входить в обязанности поставщика в комплекте с главной вещью (как принадлежность в неприсоединённом состоянии). Решение этого вопроса, является важным, так как от него зависит выбор действий поставщиком (допопоставка недостающих деталей и установить их на основном изделии, или просто доукомплектовка вещи).

Большое значение имеет цена договора. Она отражает интерес покупателя к товару. Цена договора обычно согласуется его сторонами. Однако если договор был заключён без указания цены можно использовать п.3 ст 385 ГК РК: «В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, считается, что исполнение договора должно быть произведено по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары, работы или услуги».В отношении определении цены, интересно мнение В.В.Витрянского: «Есть общие правила, согласно которым цена в договоре определяется по соглашению сторон, а соглашение может быть разное: цена может быть определена в твёрдой сумме, либо могут быть оговорены условия, которые позволяют определить её в момент оплаты». В соответствии с этим, можно сделать вывод о том, что стороны могут определить в договоре договорную цену следующих видов: твердофиксированную и условно фиксированную. Твердофиксированная цена устанавливается на поставку широкого круга товаров массового и серийного производства, типовой техники и т. д. Условно фиксированная цена (во внешнеторговой практике ее называют скользящей) устанавливается при поставках новой техники, оборонной продукции. Указанная цена определяется в договоре условно и в дальнейшем производится ее поэтапная корректировка с учетом изменения ценообразующих элементов по методу, который стороны согласовали между собой. Установление такой цены выгодно в период резкой инфляции и постоянного совершенствования способа производства, ведущего к удешевлению стоимости продукции.

Иногда, в оговариваемых законом случаях, может предусматриваться государственное регулирование цен. В Республике Казахстан такое регулирование цен обычно осуществляется по решению антимонопольного органа на товары (работы, услуги) субъектов рынка, занимающих доминирующее (монопольное) положение на соответствующем товарном рынке Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 19.01.2001 г.. В Российской Федерации таким регулированием охвачены цены на отдельные виды товаров, например, продукцию оборонного назначения или алкоголь. См., напр.: постановление Правительства РФ «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» от 07.03.95 г. № 239.

Важным, также, является и условие о цене единицы товара, стоимости всего поставляемого по договору товара и порядке расчетов по договору.

Интересным при рассмотрении данного вопроса представляется отдельная статья ГК РФ п 2 ст 317 ГК РФ: «В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон». Использование условных единиц в договоре очень удобно, особенно если нет уверенности в национальной валюте, курс которой может не только снизиться, но и повыситься.

Кроме перечисленных существенных условий в Положении о поставках продукции упоминаются дополнительные условия, среди которых называется срок действия договора. В соответствии с п1.ст 460 ГК РК : «Договор поставки может быть заключен на один год, на срок более одного года (долгосрочный договор) или на иной срок, предусмотренный соглашением сторон». Таким образом, срок (или сроки) исполнения договора определяется его сторонами. Но в той же статье законодатель предусмотрел норму на случай, когда в договоре срок его действия не определён: «Если в договоре срок его действия не определен и не вытекает из существа обязательства, договор признается заключенным на один год». В п. 2 ст. 460 ГК РК упоминается о том, что «Если в долгосрочном договоре количество подлежащего поставке товара или иные условия договора определены на год или на более продолжительный срок, в договоре должен быть установлен порядок согласования сторонами соответствующих условий на последующие периоды до окончания срока действия договора. При отсутствии в договоре порядка согласования договор признается заключенным соответственно на один год или на срок, на который согласованы условия договора». Важность срока при заключении договора поставки подтверждает судебная практика. Так при не передаче товара в обусловленный срок, суды, основываясь только на ст. 458ГК РК делают следующий вывод: «Таким образом, срок в данном договоре является существенным условием». Приходя к такому основанию суды, применяют ст. 401 ГК РК и расторгают договор Решение Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 29 октября 2002 г. по иску ТОО "Юридический центр" к ОАО "Казремэнерго"

.

Со сроками поставки тесно связаны периоды поставки. Последние определяются сторонами в пределах общего срока действия договора. Срок поставки может быть определен конкретной календарной датой или периодом времени, например, в течение 15 дней после начала навигации. Сроки устанавливаются с учетом необходимости бесперебойного обеспечения потребителя, а также длительности производственного цикла у поставщика. Таким образом, с помощью установки периодов поставки, она регулярно осуществляется отдельными партиями. В таких случаях общее количество товара делится на части и стороны согласовывают сроки (периоды) поставки. Договор поставки обычно предусматривает передачу покупателю товаров отдельными партиями в течение срока договора, то есть определенную периодичность поставок. Периодичность (график) поставок должна определяться обычаями делового оборота. Договор поставки обычно рассчитан на длительный срок исполнения. В соответствии со ст. 278 ГК РК обязательства, рассчитанные на длительные сроки исполнения, должны исполняться равномерно, в разумные для данного вида обязательства периоды (день, декада, месяц, квартал и т. п.), если иное не предусмотрено законодательством или условиями обязательства либо не вытекает из существа обязательства или обычаев делового оборота. Из п 1.ст 461 ГК РК следует, что по договору поставки, в котором не определены периоды поставок, поставщик обязан передавать товары покупателю равномерными партиями помесячно. Наряду с определением периодов поставки, в договоре может быть установлен график поставки товаров (декадный, суточный, часовой и т.п.) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-103.

Из существенного характера условия о сроке в договоре поставки вытекает правило о невозможности досрочной поставки товаров без согласия покупателя. Товары, поставленные досрочно и принятые покупателем, засчитываются в счет количества товаров, подлежащих поставке в следующем периоде. Однако такое согласие на принятие товаров может быть заранее предусмотрено в договоре, либо даваться по просьбе заинтересованной стороны в отношении отдельных партий товара Гражданское право. В 2-х т. / Под ред. Е А. Суханова Т. 2. М., 1993. - С. 99-100..

В настоящее время, особенно во внешнеэкономических отношениях, стало популярным, включать в договор условие о Форс-мажоре Форс-Мажор - возникновение чрезвычайных и неотвратимых обстоятельств, результатом которых является невыполнение условий договора. Электронный ресурс: Словарь гражданского права РФ. электронный словарь юридических и правовых терминов и определений информационного центра «ТОКТОМ». . Норма о нём есть и в Венской конвенции о международной купле-продаже Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров Вена, 11 апреля 1980 г: «Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий». По общепринятому правилу при Форс-Мажорных обстоятельствах сторона, которая не может исполнить обязательство по контракту должна известить другую сторону контракта о наступлении таких обстоятельств на определённый срок, согласованный сторонами при заключении контракта, в течение которого действуют такие обстоятельства, срок исполнения контракта продлевается. После истечения этого периода, если форс-мажорные обстоятельства продолжают действовать, любая из сторон вправе расторгнуть контракт с обязательным извещением другой стороны.

В Республике Казахстан аналогичные обстоятельства регулируются п2 ст.359.ГК РК: «Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.)»

Сложностью в установлении условий о Форс-Мажоре является разное толкование этого термина. Как можно было видеть на основе норм вышеприведённых актов, в них нет полного перечня таких условий. Поэтому в целях избежания разного толкования Форс-Мажора необходимо чётко сформулировать список обстоятельств непреодолимой силы, разъяснить какие конкретно события, действия относятся к таким обстоятельствам. Список должен быть предельно исчерпывающим Ахмадиева, Г.Д.Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в РК. Дис.к.ю.н.Алматы.1996.С-96..

В качестве примера закрепления можно привести контракт на экспорт Металла между Казахстанской компанией Гос Внешторг Комп Экспорт и иностранной компанией импортёром Материалы юридической фирмы “White&Case” за 1995-1996.. В нём положения о Форс-мажоре прописывались следующим образом: «при наступлении обстоятельств невозможности полного или частичного исполнения любой из сторон обязательства по настоящему контракту, а именно: пожара, стихийных бедствий, войны, военных операций любого характера, блокады, запрещения экспорта-импорта, или других независящих от сторон причин, срок исполнения отодвигается соразмерно времени в течение которого действуют такие обстоятельства. Если эти обстоятельства будут продолжаться более трёх месяцев, то каждая из сторон имеет право отказаться от дальнейшего исполнения обязательств по настоящему контракту и в этом случае ни одна из сторон не будет иметь право возмещения возможных убытков за счёт другой стороны».

При анализе этого положения контракта Г.Д. Ахмадиева выявила ряд недостатков и для их предотвращения предложила условия, которые должны быть отражены в контракте:

1)перечень обстоятельств относимых по соглашению сторон к Форс-Мажору

2)обязательство сторон о немедленном извещении другой стороны о наступлении Форс-Мажора

3)стороны должны оговорить предельный срок, в течение, которого при действии обстоятельств форс-мажора, срок исполнения контракта продлевается.

4)должно быть предусмотрено обязательство сторон об извещении другой стороны о расторжении контракта по причинам Форс-мажора, после оговорённого срока, на который был продлён срок исполнения контракта.

5)наступление Форс-Мажора должно быть подтверждено официальными документами.

Официальными документами о нарушении Форс-Мажора является свидетельство торгово-промышленной палаты РК подтверждающее наступление Форс-Мажора

В заключение, хотелось бы ещё раз подчеркнуть важность, внимательного отношения к каждому из условий договора, от которого зависит не только его содержание, но и само существование. Для правильного закрепления условий договора необходимо учитывать специфические особенности каждого условия договора, а также обращаться к сложившейся на момент его заключения практике.

2.3.Стороны договора поставки, их права и обязанности

Сторонами договора поставки является поставщик и покупатель, которых также называют участниками отношений по поставке. Ст. 458 ГК РК к сторонам договора поставки предъявляет специфические требования. В соответствии с ними сторонами договора поставки, как правило, являются лица, ведущие предпринимательскую деятельность Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-90. На стороне поставщика, выступают коммерческие организации и граждане-предприниматели. Есть, однако, иная позиция, которую озвучивают и казахстанские исследователи. Так например по мнению Г.А. Жайлина: «Не исключено, что поставщиком может выступать и некоммерческое юридическое лицо. Оно может осуществлять свою деятельность в рамках разрешенного для той или иной разновидности некоммерческих юридических лиц предпринимательства» Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-50. Такая позиция подвергается критике со стороны ряда авторов, среди которых Л.И.Шевченко Швченко.Л.И. проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в РФ рыночной экономики».Кемерово, 2001.С-108., В. В. Витрянский. Комментарий части второй Гражданского кодекса РФ. Брагинский М.И. Витрянский, В.В..Суханов Е.А, Ярошенко К.Б.. М.,1996. - С. 41. и др.. Для разрешения спорного вопроса в рамках законодательства РК, необходимо обратиться к п3 ст 34 ГК РК: «Некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям».Основываясь на этой норме, однозначно ответить на этот вопрос нельзя, потому, что возможность заключения сделки зависит не от того, является ли юридическое лицо коммерческим или не коммерческим, а от воли участников организации. При разрешении этого вопроса можно прислушаться к С.И.Климкину, который пишет: «Следует обратить внимание, что пункт 1 статьи 35 ГК допускает возможность ограничения на занятие отдельными видами деятельности, как законодательными актами, так и учредительными документами». По мнению К.В. Мукашевой, «такие ограничения могут быть установлены либо путём установления исчерпывающего перечня разрешаемых для данного юридического лица видов деятельности, либо путём установления запрета на осуществление каких-то её видов» Гражданское право Республики Казахстан. Учебное пособие (часть общая). 2-е.изд доп. и изм.Под редакцией Г.И.Тулеугалиева, К.С.Мауленова.-Алматы «Даникер», 1999. С-133. На основе этого, можно сделать вывод, что и коммерческое и не коммерческое лицо может быть ограничено в заключении договора поставки, путём указания в уставе на то, что оно осуществляет только предпринимательскую деятельность по оказанию услуг. В то же время, становится очевидным, что не коммерческая организация может осуществлять поставку продукции, если это соответствует целям её деятельности.

Покупателями в договоре поставки, в принципе, могут быть любые юридические и физические лица, за исключением граждан, приобретающих товары для бытовых нужд Использование товара для бытовых нужд, это такое использование товара которое связано с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе и приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. С такими целями может осуществляться поставка оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-91.

Договор поставки наделяет субъектов рынка возможностью распределить производимую продукцию, импортируемую, экспортируемую продукцию по самому различному назначению. С его помощью приобретается производственное оборудование, иной товар, имеющий промышленной значение, отдельные группы товаров вращаются в налаженной рыночной инфраструктуре от производителя до рыночного продавца.

Заключая договор поставки, стороны вступают в правоотношения, как правило, длящегося характера. В связи с чем, «реализуя свои права и исполняя обязанности, стороны договора поставки осуществляют в достаточно длительные периоды времени хозяйственную деятельность по периодичной отгрузке, получению продукции, принимают целый ряд организационно-правовых мер, необходимых для осуществления поставок» Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-48

При рассмотрении таких отношений исследователи выделяют такое понятие, как структура договорных связей. По мнению С.Н.Братуся, Л.А.Лунца «Структура договорных связей связана с определением состава участников отношений, либо также состава исполнителей» Братусь С.Н., Лунц Л.А. Вопросы хозяйственного договора. М. 1955.С-59.. Структура договорных связей по поставкам представляет собой урегулированный правом состав сторон договора и субъектов исполнения договорных обязательств. Она подразделяется на простую и сложную. Простая складывается между «исполнителями»: изготовителем и розничной торговой организацией. Сложная возникает, когда наряду с «исполнителями» участвуют оптовые, снабженческо-сбытовые организации. В связи с чем, в сложной структуре «исполнители» и стороны договора поставки могут не совпадать. Сложная структура договорных связей объясняется многозначностью хозяйственных связей, в частности, необходимостью подсортировки, комплектованию, хранению, предварительной обработки.

Ранее рядом с понятием структуры договорных связей стояло понятие системы договорных связей, под которой понималось установленная правом последовательность построения взаимоотношений хозяйственных звеньев участвующих в товародвижении или в изготовлении сложного изделия. На сегодняшний день, планового регулирования взаимоотношений сторон нет, хотя и в современном законодательстве, например в ст.459 ГК РК содержатся нормы, направленные на урегулирование последовательности построения взаимоотношений: «В случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения этого предложения, если иной срок не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения п 1 ст 459 ГК РК» и «Сторона, получившая предложения по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в срок, предусмотренный пунктом 1 настоящей статьи, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора» п 2 ст 459 ГК РК..

Между сторонами договора поставки может заключаться долевой договор. При его заключении на стороне покупа теля, поставщика или их обоих выступает несколько организаций дольщиков. В этом договоре определяется объем обязанностей каждого дольщика, а также объём ответственности, которая обычно устанавливается в соответствии с долей. Если множественность лиц наблюдается только на одной стороне, другая сторона несёт ответственность за его исполнение перед каждым дольщиком.

Права и обязанности сторон вытекают из договора. На сегодняшний день, граждане и юридические лица свободны в заключении договора поставки, хотя для урегулирования разногласий возникающих при этом, может использоваться установленный вышеупомянутой ст. 459 ГК РК, порядок.

По мнению Г.А. Жайлина, форма договора поставки письменная Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-49. Однако, иначе считает Р.А. Маметова: «Если же его сторонами являются два гражданина-предпринимателя, а общая стоимость поставляемых товаров менее ста расчётных показателей, (см пункт 2 п.1.ст.152 ГК РК), он может облекаться и в устную форму». Более правильным представляется первое мнение, к которому при дальнейшем рассмотрении этого вопроса присоединяется и сама Р.А.Маметова упоминая о том, что «в отношении поставок между гражданами-предпринимателями следует исходить, на наш взгляд, из положений п. 3 ст. 19 ГК РК, предусматривающих, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения» Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-94.Что бы окончательно закрепить необходимость использования письменной формы сделки можно упомянуть п. 1. ст 152 ГК РК в соответствии с которым в письменной форме должны совершаться сделки:: «осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности, кроме сделок, исполняемых при самом их совершении, если для отдельных видов сделок иное специально не предусмотрено законодательством или не вытекает из обычаев делового оборота». Одним из признаков рассматриваемого договора является разрыв во времени между заключением и поставкой товаров, в связи, с чем это положение вполне применимо и к договору поставки.

Заключение, изменение, расторжение или продление срока действия договора оформляется соглашением, подписываемым сторонами, либо путем обмена письмами, факсами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, радиограммами.

В связи с тем, что обязанности и корреспондирующие им права подчинены условиям договора, которые уже были выше рассмотрены, детальное рассмотрение первых, было бы излишним. Однако, необходимо затронуть основные из них.

Главной обязанностью поставщика является передача товара покупателю в обусловленный срок. Остальные обязанности служат главной.

Отдельно можно выделить обязанности, связанные с предметом договора. Так, поставщик обязан передать товар: 1)со всеми необходимыми принадлежностями и документами, 2)в согласованном количестве, 3)ассортименте 4)комплекте (комплектности), 5)установленного качества, 6)свободным от прав третьих лиц, 7)в надлежащей упаковке и (или) таре.

Передача товара, осуществляется путём отгрузки или выборки. В свою очередь отгрузка может осуществляться как самому покупателю, так и указанным им лицам.

Из ст. 463 ГК РК следует, что продавец обязан доставить товар покупателю. Следовательно, если в договоре не определено условие о распределении обязанностей и расходов сторон по транспортировке товара, обязанность доставки лежит на продавце. Последний обязан отгрузить товар покупателю, по железной дороге либо доставить продукцию автомобильным транспортом, а также любым другим видом транспорта, указанном в договоре.Таким образом, по общему правилу продавец обязан доставить товар покупателю.

Отгрузка товаров третьим лицам производится в том случае, когда договором предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке товаров получателям. В этом случае отгрузка производится на основе отгрузочных разнарядок, которые представляют собой обязательные для поставщика (в силу заключенного договора) письменные распоряжения покупателя об отгрузке (передаче) товаров указанным им получателям. В соответствии с п. З ст. 462 ГК РК такие разнарядки должны, по общему правилу, направляться поставщику не менее чем за 30 дней до начала соответствующего периода поставки, если иной срок не установлен договором. Поставщик, не получивший своевременно отгрузочных разнарядок, имеет право отказаться от исполнения договора (п. 4 ст. 462 ГК) и взыскать с покупателя причиненные этим убытки в связи с невозможностью исполнить договор по вине покупателя. В соответствии с п.3. ст. 464. ГК РК: «В случаях, когда товары отгружаются поставщиком нескольким получателям, указанным в договоре или в отгрузочной разнарядке покупателя, товары, поставленные одному получателю сверх количества, предусмотренного в договоре или в отгрузочной разнарядке, не засчитывается в покрытие недопоставки другим получателям и подлежат восполнению поставщиком, если иное не предусмотрено в договоре».

Обязанность поставщика может вытекать из нарушений условий связанных с предметом поставки. Так, например, при поставке некомплектной продукции возникает обязанность продавца в её доукомплектовании. В соответствии с п 27. Положение о поставках продукции п 27. Положения о поставках продукции от 19 июня 1992 г : «доукомплектовка продукции или замена ее на комплектную поставщиком должна производиться в 20-дневный срок со дня получения требования покупателя (получателя)».

При наличии дефектов продукции, которые могут быть устранены на месте, выявленные при приемке продукции либо в период гарантийных сроков, могут быть устранены либо покупателем, либо по требованию покупателя поставщиком. Поставщик обязан устранить дефекты в двадцатидневный срок со дня получения требования покупателя либо в этот же срок заменить продукцию на качественную. Покупатель вправе отказаться от продукции с устраненным дефектами, если дефекты возникли по вине поставщика. В случае устранения дефектов покупателем (получателем) поставщик возмещает все расходы по устранению дефектов. Продукция считается поставленной с момента устранения дефектов покупателем или поставщиком. п 22 Положения о поставках продукции от 19 июня 1992 г Брак продукции оплате не подлежит.

При недопоставки, в соответствии со ст464 ГК РК: Поставщик, допустивший её в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора, если иное не предусмотрено договором. По долгосрочному договору количество товаров, недопоставленное поставщиком в отдельном периоде поставки, подлежит восполнению в следующем периоде (периодах) в пределах того года, в котором допущена недопоставка товаров, если иное не предусмотрено договором.

У поставщика есть и ряд прав. Так, ему принадлежит право выбора вида транспорта и других условий доставки, если они неопределены в договоре и не вытекают из требований нормативных актов, существа обязательства или обычаев делового оборота п. 1 ст. 463 ГК РК

У поставщика возникает право отказаться от исполнения договора, либо право требовать от покупателя оплаты товаров при не выборке покупателем товаров в установленный срок, а при его отсутствии в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров п. 4 ст 468 ГК РК.

Также поставщик вправе требовать принятия поставленного товара и его оплаты. В связи с этим, продавцу дается право применения оперативных санкций к покупателю. При нарушении расчетной дисциплины (полного или частичного уклонения покупателя от оплаты полученной продукции) поставщик вправе перевести неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов или на предварительную оплату продукции сроком до трех месяцев, известив об этом покупателя. Если в течение периода поставки покупатель не выставит аккредитив или предварительно не оплатит продукцию, поставщик имеет право реализовать ее по своему усмотрению п. 38 Положения о поставках продукции от 19 июня 1992 г.

Поставщик вправе не производить поставку продукции и в других случаях, когда предусматривалась оплата продукции путем выставления аккредитива либо предварительная оплата и покупатель не выполнил своей обязанности. Также основанием для недоставки продукции является невыдача в срок разнарядки либо выдача ее с нарушением условий договора, если выдача разнарядок предусматривалась договором п 4 ст 462 ГК РК.. В обоих этих случаях поставщик вправе потребовать от покупателя оплатить продукцию, предоставив гарантии ее наличия п 33 Положения о поставках продукции от 19 июня 1992 г.

Основные обязанности покупателя по договору поставки соответствуют правам продавца и заключаются в обязанностях принять и оплатить товар. При включении условия в договор о передачи товаров в месте нахождения поставщика покупатель обязан вывезти товары от поставщика в срок, установленный договором, а при его отсутствии -- в разумный срок после получения уведомления поставщика.

Приемка товаров может происходить, на складе получателя, на складе поставщика, в месте вскрытия опломбированных или в месте разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров, а также на складе транспортной организации, при доставке и выдаче товаров органом железнодорожного, воздушного, водного или автомобильного транспорта.

В соответствии с п. 28. Положения о поставках продукции : п. 28 Положения о поставках продукции от 19 июня 1992 гпоставленная с нарушением условий договора продукция, от получения которой покупатель отказался, принимается на ответственное хранения до получения распоряжения поставщика. При этом продавец должен быть уведомлен о том, что товар принимается на ответственное хранение в суточный срок с момента получения продукции покупателем. Соответственно указанный срок определяет и срок для отказа от продукции, не соответствующей условиям договора. Срок ответственного хранения после уведомления поставщика об отказе от получения продукции не может быть более 20 дней. По истечении этого срока покупатель вправе распорядиться продукцией по своему усмотрению. Скоропортящаяся продукция в любом случае подлежит немедленной реализации на месте. Получатель обязан принять меры по предотвращению порчи такой продукции.

В соответствии с со ст 464 ГК РК а также п 31 Положения о поставках Покупатель вправе отказаться от приемки продукции, поставка которой просрочена п 31 Положения о поставках продукции от 19 июня 1992 г. Отказ должен быть заявлен до отгрузки ее поставщиком. Если отказ дан после отгрузки, то покупатель обязан принять и оплатить ее. Таким образом, на покупателя возлагается обязанность гибко реагировать на нарушение его прав, в противном случае он несет определенные неблагоприятные последствия.

В соответствии с п 21 Положения о поставках продукции п 21 Положения о поставках продукции от 19 июня 1992 г покупатель вправе отказаться от получения продукции, не соответствующей условиям договора. В случае принятия покупателем продукции, поставленной с нарушением условий договора без возражения и использования ее по прямому назначению, принятая продукция засчитывается в счет выполнения обязательств. Такой зачет не производится, если покупатель (получатель) принял продукцию с сообщением поставщику в суточный срок о несогласии ее принятия. В этом случае поставщик вправе в тот же срок потребовать возврата не подлежащей зачету продукции.

Покупатель которому поставлен товар ненадлежащего качества, вправе предъявить в соответствии со ст.ст. 428, 471 требования о возмещении своих расходов на устранение недостатков товара. По данному вопросу уже сложилась практика, что можно было заметить при изучении Решения Карагандинского областного суда по иску ООО «Научные технологии» к ТОО «Магнитка» Гражданское законодательство:Статьи.Комментарии.Практика. №8-Алматы:Юрист,2003.С-256

Существуют у покупателя и права в области контроля. «По желанию покупатель может потребовать вскрытия тары и проверки веса нетто и количества тарных единиц в каждом месте, а также их количество и комплектность» Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-48. Однако, на практике это производится крайне редко, поскольку подсчет действительного количества поставленного товара является довольно трудоемким, для этого должны быть определенные причины, предпосылки. При доставке поставщиком товаров на склад получателя (покупателя или указанного им третьего лица) желательно проверить все брутто и количество мест Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.С-48.

Большое значение играет соблюдение условий о выборке товаров, под которой понимается передача товаров в месте нахождения поставщика п. 1 ст. 462 ГК РК.

Поставка с условием выборки товаров покупателем означает, что обязанности поставщика по передаче товаров ограничиваются их подготовкой к вывозу покупателем, индивидуализацией товаров, предназначенных для передачи покупателю, и извещением последнего о готовности товаров к выборке.

Если срок выборки не предусмотрен договором, она должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров. Не выборка покупателем товаров в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии - в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров, дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать от покупателя оплаты товаров п 4.ст 468 ГК РК.

В заключение можно подытожить, что сторонами договора поставки являются поставщик и покупатель Поставщик, в соответствии с законодательством, должен быть предпринимателем. Однако вопрос о возможности или не возможности не коммерческому юридическому лицу быть поставщиком, стоит решить положительно. Такой вывод можно сделать исходя из того, что не коммерческое юридическое лицо имеет право заниматься предпринимательской деятельностью, если это соответствует целям её деятельности. Покупателями в договоре поставки могут быть юридические и физические лица, за исключением граждан, приобретающих товары для бытовых нужд.

В ходе изложения данного параграфа была рассмотрена структура договорных связей при поставке товаров. Данная структура может охватывать круг субъектов, как участвующих в договоре поставки так и не участвующих в нём. Полезность её заключается в том, что она позволяет определить круг субъектов, участвующих в движении товара от производителя, до конечного потребителя.

Касаясь регулирования в Казахстанском законодательстве прав и обязанностей, возникающих при поставке, можно отметить его достаточную продуманность. Помимо норм регулирующих поставку в Гражданском Кодексе Республики Казахстан, законодатель предусмотрел возможность применения к отношениям по поставке специальных актов Положения о поставках продукции19 июня 1992 г, ссылка на которые при определении прав и обязанностей, может быть достаточно удобной. Таким образом, законодательство Республики Казахстан, достаточно эффективно, и может восполнить отсутствие в договоре соглашений по целому ряду вопросов связанных с определением прав и обязанностей сторон.

2.4.Ответственность по договору поставки

Договор поставки используется для регулирования предпринимательских отношений, ответственность за которые изначально связана с риском.

Как правило, ответственность выражается в форме убытков и уплаты неустойки. Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, которая понесена другой стороной вследствие нарушения договора Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-108. В связи с чем, особую важность приобретают требования к определению размера убытков, которые могут быть взысканы с нарушителя. Такие требования зависят от характера нарушенного права и нарушения. В п 4.ст 9 ГК РК содержится легальное определение убытков: «Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Из содержания этой статьи видно, что существует два состава убытков, первый из которых - реальный ущерб (включая будущие расходы, которые должны быть, произведены), второй - упущенная выгода.

До появления новых гражданских кодексов убытки состояли из расходов произведённых кредитором, утраты или повреждения его имущества (уже состоявшиеся имущественные потери) и неполученных доходов, которые в будущем были бы получены. Такое же традиционное деление со словесным обозначением реальный ущерб и упущенная выгода мы находим в основах ГК СССР и республик, который в этой части действовал в РК с 1993 по 1995.

Из приведённого выше, можно заметить, включение в п.4.ст 9 ГК РК в реальный ущерб будущих расходов, которые должны быть произведены, является новым для нашего законодательства. В кодексе ГК РФ были сделаны такие же включения, в отношении которых весьма критично высказались такие исследователи как М.Брагинский и В.Ветрянский: полезность новшества вызывает сомнения «так как позволяет увеличить объём убытков, опираясь на весьма недостоверные доказательства».Брагинский М.И и Ветрянский В.В.Договорное право: Общие положения М.: «Статут» 1997.С-525.

Для решения вопроса, применения такого положения, по мнению специалистов, обязательно нужно устанавливать причинную связь между правонарушающим поведением должника и убытками, понесёнными кредитором Гражданское законодательство РК: статьи, комментарии, практика. Алматы: ВШП «?дiлет», 1999. № 8, С-24.. «Такая причинная связь должна быть прямой и непосредственной. Возмещению подлежит реальный ущерб, не просто порождённый, вызванный нарушением, но прямо и непосредственно порождённый правонарушением» Гражданское право.Часть 1./Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К. Толстого.М.1998.с570-571Подобное понимание убытков требует, чтобы расходы прямо вытекали из нарушения. «Если же между нарушением и расходами проявляются посредствующие звенья, например дополнительный субъект, претендующий на возмещение расходов, дополнительные последующие соглашения с третьими лицами, определяющие размер расходов и.т.п, то непосредственная связь нарушается и такие убытки, по нашему мнению, взыскиваться не должны. Третье лицо, в данной ситуации несёт непосредственный ущерб вследствие неисполнения перед ним обязательства истца, но не ответчика» Гражданское законодательство РК: статьи, комментарии, практика. Алматы: ВШП «?дiлет», 1999. № 8, с24-25.

Что же касается расходов кредитора по его обязательствам перед третьими лицами, вызванные нарушением должником основного обязательства, то они также являются опосредованными в отношениях кредитор-должник, но до момента пока кредитор не произведёт расходы третьим лицам. Как только подобный расход совершён, восстанавливается связь между нарушением, совершённым должником и убытками кредитора. На основании этого кредитор приобретает право требовать возмещения убытков. Но это требование носит регрессный характер. В соответствии с п. 2 ст. 259 ГК РК В регрессном порядке нельзя требовать возмещения поставщиком будущих, ещё не произведённых расходов.

На сегодняшний день, существует интересная практика по разрешению отношений, когда к кредитору за неисполненное должником обязательство предъявляется иск. Практика основывается на ст 28,128 ГПК КазССР п 31, 73, Закона «О порядке разрешения хозяйственных споров Арбитражными судами РК» Закон Республики Казахстан от «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан».17 января 1992 года. В соответствии с этой практикой кредитор об исполнении производного обязательства, вправе ходатайствовать перед судом об объединении в одном рассмотрении исков и по производному и по регрессному обязательствам. В этом случае, суд, проверив связь между обязательствами может вынести решение об удовлетворении и производного и регрессного требования путём прямого платежа: должник- третье лицо Басин. Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательств внешнеэкономической коммерческой поставки. Гражданское законодательство РК: статьи, комментарии, практика. Алматы: ВШП «?дiлет», 1999. № 8, С-27.

Реальные убытки, также взыскиваются при расторжении договора поставки. Так, сторона, расторгнувшая договор вследствие нарушения обязательства контрагентом, а затем в разумный срок после расторжения купившая (продавшая) товар по более высокой (низкой), но все же по разумной цене, вправе требовать от контрагента возмещения убытков в виде разницы между первоначальной договорной ценой и ценой совершенной взамен сделки (п.п. 1и2ст. 477 ГК).

В понятии убытков в ранее действовавшем гражданском кодексе КазССР также содержалось определение упущенной выгоды: «В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником он обязан возместить кредитору причиненные этим убытки. Под убытками разумеются расходы, произведенные кредитором, утрата или повреждение его имущества, а также неполученные кредитором доходы, которые он получил бы, если бы обязательство было исполнено должником». ст 205. Гражданский кодекс Казахской ССР от 28 декабря 1963 года Формулировка определения об упущенной выгоде, практически совпадает с формулировкой, которая используется в действующем ГК РК, если не брать во внимание упоминание об обычных условиях оборота.

Доставшийся в наследство современному ГК РК от ГК КазССР термин доход, вызывает достаточно много вопросов при сопоставлении его с другими законодательными актами. Так, например, в Законе «О бухгалтерском учёте» Закон Республики Казахстан «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» от

26 декабря и др. нормативно правовых актах он понимается как суммы поступлений по финансовым операциям без вычета расходов. В статье же 9 ГК РК, под неполученным доходом понимается не вся сумма ожидаемых денежных (или иных имущественных) поступлений, а итоговый результат, определяемый как разница между доходами и расходами (понимаемый в финансовом законодательстве как чистый доход). Такой вывод можно сделать путём анализа п. 4 ст. 9 ГК РК, где понятие неполученный доход, раскрывается через термин упущенная выгода см. п 21 Пленума Высшего арбитражного суда РК от 21.07.94 № 5 « Опрактике рассмотрения споров о взыскании убытков». .

Важно затронуть и так называемые «абстрактные убытки», способы определения, которых содержатся в п. 3 ст. 477 ГК Указанные убытки исчисляются в виде разницы цен двух состоявшихся (конкретных) сделок. Так, если после расторжения договора вследствие нарушения обязательства контрагентом потерпевшая сторона не совершила другой сделки взамен расторгнутого договора, величина понесенных ею убытков определяется в виде разницы между договорной ценой и текущей ценой на данный товар в момент расторжения договора. Текущей признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте предполагавшейся его передачи. Величина реального ущерба, взыскиваемого помимо упущенной выгоды определяется по общим правилам п. 4 ст. 9 ГК. Такие меры ответственности, по мнению Р.А. Маметовой «являются в нашем законодательстве более прогрессивными, чем в прежнем законодательстве» Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-109.

Интересным является вопрос, возникающий в связи с использованием ответчиком сумм предоплаты за товар. В соответствии с российской практикой «Нахождение суммы предоплаты у ответчика со дня её получения до дня исполнения договора нельзя признать неправомерным, поскольку это входило в процесс исполнения договора» п 13. постановл пленумов Верховного суда и Высшего Арбитражного суда РФ от 8.10.98. № 13/14 «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими средствами» Также нельзя взыскивать проценты, которые истец выплачивал по кредитному договору, заключённому для передачи ответчику предоплаты, так как эти расходы охватываются упущённой выгодой.

Немаловажным для точного определения сумм упущенной выгоды является и то, что не произведённые истцом расходы, которые он произвёл бы при нормальном исполнении договора, вычитаются из сумм упущенной выгоды п 5 Пленума Высшего арбитражного суда РК от 21.07.94 № 5 « Опрактике рассмотрения споров о взыскании убытков».

В сравнении с прежним законодательством, содержащим многочисленные виды неустоек и пеней, их размеры, порядок исчисления, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, действующие нормативные правовые акты в своём большинстве устанавливают лишь порядок исчисления неустойки за недопоставку товара или просрочку поставки товара. Так, например, в ст. 474 ГК РК установлен порядок исчисления неустойки за недопоставку товара или просрочку поставки товара, в соответствии с которой установленная законодательными актами или договором неустойка за недопоставку или просрочку поставки товара может взыскиваться со дня, определенного договором, до дня фактического исполнения обязательства, если иной порядок взыскания неустойки не установлен законодательными актами или договором Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-110.

Однако, стороны могут использовать и в настоящее время действующее Положение о поставках продукции Положение «о поставках продукции» от 19 июня 1992 г., в которых отражён богатый опыт советского периода по наложению ответственности за нарушение условий договора поставки. В отдельном четвёртом разделе, содержится 19 пунктов регулирующих имущественную ответственность по договору поставки. Применение этих положений, достаточно удобно для определения различных видов неустойки: «За просрочку поставки свыше 10 дней или недопоставку продукции поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 20 процентов стоимости недопоставленной в срок продукции по отдельным наименованиям номенклатуры (ассортимента)» п. 43 Положения «о поставках продукции» от 19 июня 1992 г..и.т.д.

По мнению Р.А. Маметовой, современное законодательство, регулирующее ответственность нуждается в дальнейшем совершенствовании. Так, например она пишет: «вступая в цивилизованный рынок, можно было бы включить в законодательные акты, в Гражданский кодекс и некоторые моменты, которые бы ограничивали размер ответственности нарушившей договор стороны и дисциплинировали бы сторону, заявляющую о своих претензиях» Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. - Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.С-109.

Среди предлагаемых включению норм, ст. 74 Венской конвенции по купле продаже: «Сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора. Если она не принимает таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены» ст 74. Конвенции «о договорах международной купли-продажи товаров» Вена, 11 апреля 1980 г. а также ст 77 : «Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать» ст 77 Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров Вена, 11 апреля 1980 г, и в заключении она предлагает внести норму аналогичную следующей: п. 1 ст. 79 «Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий» п 1ст 79 Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров Вена, 11 апреля 1980. С Р.А.Маметовой в целом стоит согласиться. Действительно, по мере усложнения общественных отношений, появляется необходимость в развитии законодательства. Однако, включение последней нормы, не является целесообразным, так как подобная ей уже содержится в ст. 359 ГК РК, которая приводилась нами во втором параграфе данной работы, посвящённой условиям договора поставки.

Большой интерес вызывает предложенная Ю.Г. Басиным Басин. Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательств внешнеэкономической коммерческой поставки. Гражданское законодательство РК: статьи, комментарии, практика. Алматы: ВШП «?дiлет», 1999. № 8, С-29 формула определения размера упущенной выгоды в случаях нарушения поставщиком обязательства по поставке товаров:

Подводя итог, следует отметить, что последние нововведения в определении убытков породили достаточное количество споров, для разрешения которых необходим глубокий анализ существующего законодательства практики и доктринальных источников. В свою очередь, существующее законодательство рядом исследователей предлагается дополнить нормами, содержащимися в Конвенции «о договорах международной купли-продажи товаров» и иных актах. Такое предложение можно рассматривать как правильное, ввиду необходимости совершенствования законодательства и интеграции в мировое экономическое сообщество. Однако, при использовании мирового опыта в регулировании отношений купли-продажи, необходимо быть осторожным для недопущения дублирования уже имеющихся в нашем законодательстве норм.

Заключение

1. В дореволюционных доктринальных источниках обнаруживаются две основные точки зрения по данному вопросу. В соответствии с первой из них, существует два договора: поставки и запродажи, где первый используется для отчуждения движимых вещей, а второй - для недвижимых. Купля-продажа - это не договор, а фактические действия по приему-передаче имущества. Согласно второй, существует договор купли-продажи. Что же касается поставки и запродажи, то они не содержат в себе достаточно юридических признаков для обособления в отдельный договор и их выделение в обособленную конструкцию носит искусственный характер.

2.В советский период взгляды на договор поставки претерпевали существенные изменения. Изначально в 20-е и последующие годы договор поставки рассматривался как разновидность купли-продажи. С началом 50-х взгляды исследователей изменились и поставка была признана договорным типом самостоятельной значимости. Последнее получило официальное закрепление в Основах гражданского законодательства 1961г. и Гражданском кодексе Казахской ССР 1963 г., где поставке была отведена отдельная 23 глава. В этот период времени гражданско-правовое обязательство по поставке продукции возникало из сложного юридического состава. Сначала издавался плановый акт, порождающий обязанность заключить договор и только после этого соответствующий ему договор поставки. Чаще всего существовал именно такой порядок его заключения, что позволяло многим исследователям называть его плановым договором. В этот период особо остро встал вопрос о соотношении договора поставки с одной стороны и контрактации с энергоснабжением с другой. Ответом на вопрос стало признание этих договоров самостоятельными видами купли-продажи, что было закреплено в Основах Гражданского законодательства Союза ССР и Республик от 31 мая 1991 г.

3) На современном этапе договор поставки признан видом купли-продажи. Проблема правового регулирования рассматриваемого договора заключается в отсутствии чёткой грани, разграничивающей его с отдельными договорами по возмездному отчуждению имуществ. Причины этого кроются как в самом законодательстве, так и в недостаточном накоплении опыта в применении соответствующих конструкций и в отсутствии единой позиции учёных.

4) При рассмотрении законодательства, регулирующего договор поставки, можно отметить диспозитивность большинства норм и соответствие требованиям предпринимателей. В законодательстве предусмотрены нормы, которые в случае несогласования отдельных условий, помогут урегулировать неожиданные ситуации. Более того, существует возможность использования правил содержащихся в Положении о поставках продукции 1992г. и INCOTERMS.

5)Содержащиеся в понятии договора признаки дают возможность разграничить его с подавляющим большинством иных договоров. Сравнение содержащихся в ст.ст. 458-477 ГК РК норм посвящённых договору поставки с нормами других договоров при использовании норм общей части, позволяет провести более точное разграничение со всеми существующими договорами.

6)Правовые нормы при регулировании условий, прав и обязанностей сторон договора в подавляющем большинстве выполняют роль страховщика. Их роль, как правило, начинается, когда стороны вступают в спор.

7)Касаясь ответственности, необходимо отметить, что нормы Гражданского кодекса, восприняли западный подход в регулировании ответственности. Несмотря на это, стороны могут руководствоваться нормами Положения о поставках продукции, в которых сосредоточен опыт советского гражданского права.

В результате проведённого исследования нами составлен ряд рекомендаций:

При разграничении договора поставки с иными договорами, обращать внимание на признаки договоров. Особое внимание необходимо обратить на стороны договора, цель использования передаваемого товара, предмет договора, момент заключения договора и момент передачи товара.

Для правильного закрепления условий договора необходимо учитывать специфические особенности каждого условия договора, а также обращаться к сложившейся на момент его заключения практике. Кроме того, следует использовать нормы и правила, закреплённые в INCOTERMS, Положении о поставках продукции и иных актах, что не только ускорит составление договора, но и позволит более точно передать содержание сделки, которое будет основываться на общепринятых стандартах, понятиях и правилах.

При заключении, исполнении и прекращении договора обращать внимание на судебную практику, так как все действия сторон могут стать объектом пристального внимания суда. Хотя судебный прецедент и не признаётся в Романо-Германской правовой системе как источник права, но он играет большую, а иногда и определяющую роль в разрешении дела.

При внесении новых норм регулирования отношений по убыткам, изначально изучать уже содержащиеся нормы, для недопущения коллизий и дублирования уже имеющихся норм.

Вынести ст. 467 ГК РК посвящённую ответственному хранению в параграф первый ГК РК (общие положения о купле-продаже). Так как в статье не указан предпринимательский статус продавца, при вынесении данной статьи можно изменить лишь слово «покупатель» на «покупатель, предприниматель». Такое вынесение оправданно тем, что было бы неверным ограничивать применение данной нормы только к договору поставки. Её применение было бы разумным для регулирования любых отношений, где покупатель выступает как предприниматель.

Вынести ст. 477 ГК РК в параграф первый ГК РК (общие положения о купле-продаже). В этой статье нет, необходимости, что-либо менять, так как и стороны упоминаются как продавец и покупатель. В данной статье, содержатся общие принципы защиты покупателя в заключённом и расторгнутом по вине продавца договоре. Такая защита, была бы актуальна не только для отношений по договору поставки и контрактации.

Вынести ст. 475 ГК РК в общую часть ГК РК в главу 17 ГК РК. В статье изложены принципы погашения однородных требований по нескольким обязательствам, где существует два порядка. Сначала применяется первый порядок. Должник выбирает договор, по которому его обязательство будет считаться исполненным. Второй порядок применяется, если должник не воспользовался первым порядком. В этом случае, из нескольких обязательств будет считаться погашенным тот из них, срок по которому наступил ранее, а если срок исполнения обязательств по нескольким договорам наступил одновременно, предоставленное исполнение будет засчитываться пропорционально в погашение обязательств по всем договорам. Кроме этого, при перенесении этой статьи, было бы правильным, ещё раз продумать второй порядок. Смысл данной статьи, в уменьшении сумм неустойки, в особенности такого её вида как штрафная неустойка. В последнем случае, размер неустойки по второму порядку будет такой же, как и без его использования. Поэтому, можно во втором порядке использовать иной критерий определения очерёдности зачёта обязательств. Таким критерием может быть сумма долга. В первую очередь будут засчитываться обязательства с меньшей, а во вторую с большей суммой долга. Таким образом, указанный порядок применим к определению очерёдности погашения денежных обязательств по любым договорам, где существуют не погашенные однородные требования по нескольким обязательствам

Библиографический список использованных источников

1. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Вена, 11 апреля 1980 г Международное законодательство. Справочная система Юрист.2003г.

2. Рекомендации Международной Торговой Палаты «Форс-мажорные обстоятельства» Публикация N 421 (Е)

3. INCOTERMS 2000

4. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров Гаага, 15 июня 1955 г

5. Гражданский Кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г. (Общая часть) Справочная система Юрист.2003г.

6. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е,испр. И доп.,с использованием судебной практики. Под редакцией. М.К.Сулейменова,Ю.Г.Басина. Алматы:Жетi - жар?ы, 2003.

7. Закон «О государственных закупках» от 16 мая 2002 года. Справочная система Юрист.2003г.

8. Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 30 января 1993 г. N 1948-XII О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы.

9. Гражданский кодекс Казахской ССР от 28 декабря 1963 года Справочная система Юрист.2003г.

10. Закон СССР «О качестве продукции и защите прав потребителей» Справочная система Юрист.2003г.

11. Закон Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 19.01.2001 г.

12. Закон Республики Казахстан от «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан».17 января 1992 года

13. Положение о поставках продукции от 19 июня 1992 г. Справочная система Юрист.2003г.

14. Инструкция о порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству от 9 ноября 1994 г.

15. проект Закона Республики Казахстан "О регулировании торговой деятельности

16. Постановления Пленума Верховного суда РФ и пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 1.7.1996 №6 и №8 «О некоторых вопросах связанных с применением части первой» ГК РФ см Вестник ВАС РФ №9 1996.

17. Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РК«О практике рассмотрения споров о взыскании убытков». от 21.07.94 № 5

18. Постановление пленумов Верховного суда и Высшего Арбитражного суда РФ«О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими средствами» от 8.10.98. № 13/14

19. Пленум Высшего арбитражного суда РК«О практике рассмотрения споров о взыскании убытков». от 21.07.94 № 5

20. Решение Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 29 октября 2002 г. . по иску ТОО "Юридический центр" к ОАО "Казремэнерго" ресурс Интернет: www.zakon.kz

21. Материалы юридической фирмы “White&Case” за 1995-1996г.г.

22. Алталиева А.А.Сауранбаев.Н.Е.место посреднических организаций в процессе становления рыночных отношений: Поставка товаров из СНГ.в Казахстан//Вестник.КазГУ.Алматы 1993 Ахмадиева, Г.Д.Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в РК. Дис.к.ю.н.Алматы.1996.С-96.

23. Балашов Л.Е. Познавательные и практические функции категории «Качество»:Автореферат.дис.к.ф.н.-М.1980.С-12.

24. Басин. Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательств внешнеэкономической коммерческой поставки. Гражданское законодательство РК: статьи, комментарии, практика. Алматы: ВШП «?дiлет», 1999. № 8,

25. Брагинский М.И и Ветрянский В.В.Договорное право: Общие положения М.: «Статут» 1997

26. Ветрянский В. www.ovsem.comuserdogps.html

27. ???? ?.?. ??????????? ??????????? ? ???????????? ??????????????? ??????? ?????. - ?.: ??????????? ????? «????????», «????? * ?», 2000. - 800 ?.

28. ??????????? ?????. ????? ??????: ???????. ??? ???. A.?. ???????, ?.?. ????????. -- ?.: ??????, 1997. -- 472 ?.

29. Гражданское законодательство РК: статьи, комментарии, практика. Алматы: ВШП «?дiлет», 1999. № 8,

30. Гражданское право. Учебник. Ч 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1998

31. Жайлин.Г.А. Гражданское право РК. Часть особенная т-1.-Алматы. Даникер, 2001.

32. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «Хозяйственного права».-М.: «Статут», 2002

33. Корнеев С. М. Юридическая природа договора энергоснабжения // Закон. 1995. № 7

34. ??????????? ?.?. ????????? ??????????? ?????. ? 2-? ?????. ??? 2. -?.: «?????? ?????». -1968.

35. Ленин В.И. Полн.собр.соч.Т.29

36. Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учебно-методическое пособие.-3-е изд., перераб. И доп.-М.: Юристь,2001

37. Мартынов Б. С. Купля-продажа и поставка // Вестник советской ции, 1924, № 1

38. Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 2.

39. Нарибаева.Н.К. Правовые проблемы уастия Казахстана в международной экономической интеграции. д.ю.н.Алматы.2000. Носова З.И. Договоры в сфере защиты сельско-хозяйственной продукции для государственных нужд // Вестник Высшего арбитражного суда РФ 2002 №10

40. Ожегов. С.И Толковый словарь русского языка /Под ред.Н.Ю. Шведовой. - 14-е изд.,стереотип.-М.: «Рус.яз».1983

41. ?????? ?.?. ??????? ???????? ? ???????? ???????? ?????????: ??????? ???????, - ?.: ????, 1999 ?. - 114 ?.

42. Ровный. В. В. Конструкция договора купли продажи в законодательстве и доктрине. //Гражданское законодательство РК: Статьи, комментарии, практика.2002 № 14.

43. Ровный В.В. Эволюция договора купли-продажи в отечественном законодательстве и доктрине: по пути от дифференциации к единству //Сиб Юр Вестник № 2 - 2001

44. Розенберг.М.Г. Проблемы правового регулирования внешнеторговой поставки товаров между организациями сран членов СЭВ. Дис.д.ю.н.1983.г.

45. Семеусов, В. А. Понятие договора поставки//Сибирский Юридический Вестник. - 2000. № 1.

46. Серебрянников М.Г. Качество в договоре поставки: Дис.к.ю.н.Л.:1989

47. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. Кокоева Луиза Темболатовна. Основные проблемы организации поставки продукции в условиях радикальной экономической реформы. Дисс.к.ю.н. Саратов. 1990.

48. Электронный ресурс: Большая энцеклопедия Кирилла и Мефодия 2001г. (2СD) - пятое издание.

49. Электронный ресурс: Словарь гражданского права РФ. Электронный словарь юридических и правовых терминов и определений информационного центра «ТОКТОМ».

50. Витрянский В. www.ovsem.comuserdogps.html

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РЕСПУБЛИКИ

КАЗАХСТАН

АО КАЗАХСКИЙ ГУМАНИТАРНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ

УНИВЕРСИТЕТ

Алматинская юридическая академия

Кафедра гражданского права и гражданского процесса

Выполнил студент 4 курса

предпринимательско-правового

факультета

Ткаченко Р.А.

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Правовое регулирование догвоора поставки

Научный руководитель

кандидат юридических

наук, доцент Братусь Д.И.

Работа допускается к защите.

Зав.кафедрой гражданского права

доктор юридических наук,

профессор Диденко А.Г.________

«8»июня.2004г.