Источники римского права

1.
Источники римского права

Понятие «источник права» в данном вопросе рассматривается как форма правообразования.

Источниками римского права являются:

– Обычаи – повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому дана полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как, скажем, физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение.

– Законы – постановление народного собрания в республиканский период известно. Критерием закона (lex) как высшей и самой совершенствованной формы позитивного права римляне считали его принятие народным собранием. Народ (populus) при этом понимается в политическом измерении как суверенный коллектив (civitas), которое представляет всех римских граждан (civesRomani): "…populiappellationeuniversicivessignificantur» – «названием «народ» обозначаются все граждане» (Gai., 1,3).

– Положение кардинально исправляется с изданием законов Двенадцати таблиц (Pomp., l. singench., D. 1,2,2,4).

Составление децемвирами законы были вотированы народом в комициях (Liv., 3,34,6) и выставлены на форуме на двенадцати медных досках на всеобщее обозрение.

Законы (9,1) запрещали на будущее законодательную инициативу (rogatio), направленную на отступление от них и принятие исключительных норм (privilegium) в пользу отдельных лиц (или групп).

XII таблиц предусматривали законодательную процедуру изменения позитивного права. Закон (12,5) дошел в пересказе Ливия.

На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на «leges», без специального уточнения. В дальнейшем iuscivile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская общинная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.

– Постановление сената (senatusconsultum). Сенат имел две возможности опосредованно влиять на нормальную ситуацию: или поручить магистрату провести желаемый закон (как это произошло, видимо, с lexSemproniadepecuniacredita 193 г. до н.э., который предписывал римским гражданам отвечать по долгам перед перегринами в соответствии с римскими правилами займа), или предписать претору внести изменения в эдикт (скажем, до принятия упомянутого закона Семпрония отношения займа с участием перегрина могли регулироваться на основе imperium перегринского претора).

Сенат мог поручить магистрату учредить особые уголовные суды – quaestionesextraordinatiae (как это происходит после принятия SCdeBacchanailibus в 186 г. до н.э.). Такие учреждения, однако, никогда не создавались на постоянной основе, для чего требовался lex. Первый постоянный уголовный суд такого рода (quaestioperpetua) – о взяточничестве (derepetundis) – был установлен по lexCalpurnia 149 г. до н.э. Поскольку решения сената не имели силы закона, у граждан всегда оставалась возможность апелляции к народу (provocatioadpopulum). Сенат между тем стремился освободить решения чрезвычайных судов от этого ограничения, что привело – говоря современным языком – к конституционному конфликту.

В эпоху Принципата нормотворческая власть сената возрастает, поскольку комиции пришли в упадок (D. 1,2,2,9), а senatusconsulta представляли для императоров удобный инструмент воздействия на преторский эдикт. В I в. н.э. постановления сената не имеют силы в плане iuscivile (как legesimperfectae), оказывая воздействие на разитие преторского права (iushonorarium). Таковы: SCVellaeanum 46 г., запрещающий женщинам принимать на себя гарантию по обязательствам третьих лиц; SCTrebellianu, 56 г., предоставляющий фидеикоммиссарию иски наследника; SCNeronianum 60 г., придающий силу легатам, недействительным по iuscivile из-за пророков формы.

Постановления сената оперирует и в области права лиц, например, защищают свободное состояние раба, отпущенного на волю по завещанию, в случае отказа наследника, обремененного фидеикоммиссом, исполнить манумиссию.

– В императорский период законами становятся императорские конституции; эдикты магистров.

Все римские магистраты, имевшие imperium– высшую публичную и военную власть, обладали iusedicendi (от e-dicere– «объявлять») – правом устанавливать общие правила поведения для более эффективного исполнения своей должности (officium) и объявлять их в общезначимой форме – эдикте (
edictum).
Однако именно praetorurbanus, ответственный за управление Городом (и praetorperegrinus с 242 г. до н.э.), сконцентрировал в своих руках отправление правосудия (iurisdictio). «Iusdicere» относится к первой фазе гражданского судебного разбирательства (iniure), на которой устанавливалось существо дела и определялись подходящие процессуальные средства. Опираясь на свое право (iusiurisdicendi), претор предписывал судье, на каком основании выносить приговор по делу. Решение претора определялось наличием норм iuscivile, обслуживающих то или иное отношение, но на основе своего imperium он мог предусмотреть и специфические средства защиты и в этом случае провести все разбирательство самостоятельно. Такие экстраординарные процессы способствовали развитию правовой системы, поскольку позволяли защитить и, значит, признать на официальном уровне отношения, не предусмотренные iuscivile. Например, введение экстраординарной защиты фактического держания от насильственных посягательств со стороны третьих лиц посредством интердиктов
(interdicta, от interdicere– «запрещать») создавало особый институт вещного пра-ва – владение (possessio).

Другой специфической римской формой правообразования тала деятельность юристов. Они становятся источником права. С разрешения императора римские юристы давали официальные консультации.

2.
Две стадии гражданского процесса и их сущность

Римский Гражданский процесс делится на две стадии:

1. ius

2. indicium

Это не две инстанции, а два этапа одного и того же производства.

Inius спорное дело только подготовлялось к решению; претор имел дело с юридическим составом иска.

После составления формулы, когда претор в ответ на ожидания сторон предоставил процессуальные средства –datio
iudicii,
истец и ответчик (впрочем, последний – под угрозой оказаться indefensus) выражали свое согласие с предложенной формулой – dictareedaccipereiudicium (предложить и принять судебное разбирательство). Это соглашение трех сторон и называется litis
contestatio
– особый момент в развитии процесса, после которого интересы истца и ответчика считаются адекватно воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула направлялась определенному судье (на чье имя она была составлена), datioiudicii включала в себя иiussum
iudicandi
(приказ судье вынести решение по делу) – делегирование частному лицу, назначенному судьей, судебных полномочий по данному делу. Это распоряжение невозможно без выраженного согласия сторон на iudicium в том окончательном виде, который формула получила в момент litiscontestatio. Стороны могли зафиксировать формулу в специальном документе посредством особой процедуры засвидетельствования – testatio, которая, однако, несущественна для перехода процесса в новую фазу – audiudicem (у судьи).

Litiscontestatio погашает право требования истца, исключая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства(преклюзивный эффект
). Действие преклюзивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства.

Преклюзивное действие litiscontestatio в древности происходило ipso
iure
(scil. civili) – в силу самого (цивильного) права (Gai., 4,108). В процессе performulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, либо посредством искового возражения (оре exceptionis) о том, что требование уже было предметом litiscontestatio. В режиме ipso iure – непосредственно в материальном плане (по iuscivile) – погашался личный иск с формулой iniusconcepta, предъявленный в iudiciumlegitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных случаях иск сам по себе сохранялся (как и требование в материальном плане), но ответчик получал exceptioreiiudicataeveliniudiciumdeductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).

Только на второй стадии iusindicio – судья исследовал фактическую сторону дела и выносил решение.

3.
Правовое положение римских граждан

В римском праве лиц выделяется три статуса:sta
libertatis,
status
civitatis,
status
familiae,
так что римские граждане, принадлежащие к той familia, в которой они родились, обладают всеми тремя статусами, лица вышедшие из-под власти своего домовладыки, покинув семью, обладают двумя статусами, а свободные перегрины – одним (patriapotestas и патриархальная familia– исключительно римские институты).

В соответствии с выделением трех личных статусов, существует три степени умаления правоспособности –capitis
deminutio
maxima,
media и
minima
(Gai., 1,158–162).

Принадлежность к familia обеспечивает не только отдельные положительные полномочия, но конституирует статус лица, сообщая ему общую правоспособность, производную от автономии семейства. На практике это выражается в семейной солидарности, взаимной ответственности членов одной familia, единстве правосубъектности. Подвластные при заключении сделок прибегают к auctoritas домовладыки, правоспособность которого оказывается общим достоянием членов семейства. Исключительность правового положения домовладыки и несамостоятельность домочадцев представляют собой крайние выражения общей неразвитости индивидуализма, когда патриархальная семья и ее интересы поглощали отдельную личность, мыслившую себя лишь как часть целого. Фиксация этого положения в категориях подвластности и отраженной гражданской правосубъектности обязана тому, что право воспринимает отдельную личность как самоценную, полагая ее основным субъектом оборота. С этой точки зрения домовладыка предстает единственным полноправным субъектом, а первичная систематика личного статуса, принимавшая основу принадлежность к семейству, преобразуется в различение самовластного и подвластного состояний. Несогласованность институционального порядка capitisdeminutio с разделениями в праве лиц на personaesuiiuris и alieniiuris связано с тем, что основная сфера гражданского оборота находится вне семьи, в плане civitas, а не familia.

Гармония на уровне libertas и civitas, когда выбывание из группы совпадает со всем комплексом изменений в правовом положении лица – priorisstatuspermutatio, – указывает на гражданскую общину как на ту социальную группу, в рамках которой достигается освобождение личности. Принадлежность к ней более отвечает гуманистической задаче осознания индивидуальных интересов. Гражданская община, говоря языком гегелевской диалектики, отрицает семью, которая строится на неосознанном отказе от собственной личности и подчинении целям воспроизводства группы. Полагая условием гражданского состояния личную свободу – libertas, она обеспечивает социальное признание лицам вне potestas– singuli, privati, становясь колыбелью первого свободного индивида – гражданина (civis) как члена civitas. Цивилизаторское начало, отправляясь от равенства свободных (не рабов) в публичной сфере, утверждая и развертывая эту свободу в частноправовой сфере, вторгается и в патриархально-семейную сферу, наделяя подвластных ограниченной частной правоспособностью (в рамках семейного принципа).

Правовое положение римских граждан характеризуется правоспособностью и дееспособностью.

Правоспособность – качество субъекта права – признается за человеком с момента рождения, который устанавливается эмпирически. Известно, что последователи Лабеона считали необходимым показателем момента рождения крик новорожденного (emitterevocem), тогда как авторы другой школы признавали любое иное проявление жизни (С. 6,29,3,1).

Институты опеки (
tutela) и попечительства (
cura
– надзор, забота) связаны с категорией дееспособности:
правоспособные лица, в отношении которых право усматривает общий дефект формирования воли, связанный с половозрастными и психическими особенностями личности, и соответствующую неспособность к распоряжению (
auctoritas
– способность быть auctor, субъектом юридического деяния), ставятся под опеку или под надзор дееспособного лица, которое, восполняя указанный недостаток, способствует их участию в обороте.

Римский гражданин обладает самыми широкими распорядительными полномочиями: он может отчуждать вещь, даже уничтожать ее (iusabutendi в средневековой терминологии). Собственник признается владельцем (если владение не перешло к другому лицу), так что он может защищать свою связь с вещью от нарушений со стороны третьих лиц посредством владельческих интердиктов, а не только посредством исковых средств (негаторного иска и искового возрождения о собственности), а, утратив вещь – прибегнуть как к интердикту для восстановления владения, так и к иску о праве собственности (виндикации). В норме собственнику принадлежат все плоды и приращения вещи, приобретения, сделанные рабом и проч.

Существенные черты права собственности демонстрируют поземельные отношения классического периода, когда индивидуальная автономия собственника представлена как привилегия римского гражданина. В рамках римского национального права собственность – dominiumexiureQuiritium (господство по праву квиритов) – выступает как всеобщее полномочие.

4.
Правовое положение детей

Институты опеки (
tutela) и попечительства (
cura
– надзор, забота) связаны с категорией дееспособности:
правоспособные лица, в отношении которых право усматривает общий дефект формирования воли, связанный с половозрастными и психическими особенностями личности, и соответствующую неспособность к распоряжению (
auctoritas
– способность быть auctor, субъектом юридического деяния), ставятся под опеку или под надзор дееспособного лица, которое, восполняя указанный недостаток, способствует их участию в обороте.

Правоспособность – качество субъекта права – признается за человеком с момента рождения, который устанавливается эмпирически. Известно, что последователи Лабеона считали необходимым показателем момента рождения крик новорожденного (emitterevocem), тогда как авторы другой школы признавали любое иное проявление жизни (С. 6,29,3,1).

У малолетнего, если он являлся personasuiiuris, отсутствие дееспособности до достижения совершеннолетия компенсировалось обязательным участием в сделках на его стороне зрелого мужчины – опекуна (
tutela
impuberum).

Для совершения юридически значимого действия лицом под опекой требуется одобрение и утверждение акта со стороны опекуна auctoritatis
interpositio.
Auctor (действующим лицом) юридического акта со стороны опекаемого считается опекун. Трактовка обязательства малолетнего из сделки, заключенной без auctoritas опекуна, как obligationaturalis (натурального обязательства) относится к более позднему времени (Ulp. D. 46,2,1,1; Paul. D. 12,6,12,1) и не отрицает недействительность такой сделки, хотя более и не полагает ее ничтожной.

Опекун с необходимостью принимает на себя общее управление имуществом (
bonorum
administratio)
младенца, infans (Gai., 3,109), а также в случае отсутствия подопечного, когда даже ведение дел (gestio) женщины оказывается у опекуна. В этой ситуации наблюдается функциональное деление собственности, когда статичным и абстрактным собственником имущества является опекаемый, а его распорядителем и управляющим – опекун. Реальные права опекуна определяются, однако, лишь недееспособностью подопечного. После достижения совершеннолетия он выходит из-под опеки и оказывается собственником в полном объеме без какого-либо формального акта по передаче права; после смерти опекуна его наследники не имеют на имущество опекаемого никаких прав, сохраняя лишь ответственность в объеме обогащения наследодателя-опекуна перед подопечным.

Назначив в завещании наследником малолетнего, наследодатель мог предусмотреть ему опекуна даже в том случае, если он не обладал potestas в отношении наследника (например, домовладыка в отношении эмансипированного сына). Такая опека вступала в силу после изучения качеств предполагаемого опекуна (inquisitio) по декрету претора или губернатора провинции (D. 26,3,1 рг‑2; 26,3,10) и поэтому ближе к опеке, установленной решением магистрата(tutela
dativa
).

5.
Понятие вещных и обязательственных прав. Их отличия друг от друга

Вещное право регулирует отношения между людьми по поводу вещей: формы принадлежности вещей отдельным лицам или группам лиц и способы установления общезначимого господства над вещами. Модельным и наиболее полным правом на вещь является право собственности (dominium). Собственника отличает абсолютная правовая позиция по отношению к вещи: в процессе о праве на вещь как таковой (inrem) он в принципе сильнее любого третьего лица (включая обладателя любого другого права на ту же вещь). Право собственности поэтому выступает как абстрактная принадлежность (proprietas) лицу вещи во всей полноте ее качеств. Сказать про вещь, что она принадлежит ему (meumesseaio), может только собственник. Поэтому prudentes не всегда строго различают право на вещь и обладание самой вещью.

Однако возможные формы принадлежности не исчерпываются правом собственности. Любая вещь обладает целым рядом свойств, и некоторые стороны полезности вещи могут стать предметом прав на чужие вещи (iurainrealiena), которые, будучи также основаны на непосредственной связи с объектом (данным свойством вещи, данной функцией), являются реальными (вещными – от слова «res») правами и значимы против всех (ergaomnes). Юридически значимая связь субъекта такого права с вещью не зависит от его связи с собственником, поэтому в этом отношении он оказывается сильнее собственника, исключая его притязание на данную функцию вещи.

Абсолютная правовая позиция, занимаемая субъектом вещного права, делает реальные отношения основой остальных (личных процессуальных) правоотношений. Вещное право выявляет самостоятельность воли субъекта, ее способность господствовать над вещами. Наиболее полное проявление автономии воли и наиболее адекватное правовому принципу овладение вещами достигается тогда, когда человек вступает в реальные отношения сам по себе, независимо от принадлежности к какой-либо группе, т.е. как отдельный индивид. При взаимодействии с предметной стороной действительности индивидуальная воля, направленная на вещь, получает признание в соответствии с утвердившимися в обществе представлениями о типичных интересах и становится знаком присутствия индивида в мире, свидетельством его правомочий. Правовое регулирование отношений по поводу вещей утверждает индивида в качестве центральной фигуры социального общения, ведет к признанию автономии воли и обеспечивает свободу развития личности.

Обязательством называется субъективная юридическая ситуация, основанная на личной связи между конкретными участниками гражданского оборота (сторонами), которая состоит в формальной возможности для одного из них (кредитора) требовать от другого (должника) определенного поведения (предоставления) в свою пользу. Притязанию кредитора соответствует обязанность должника, которая представляет собой, однако, подчинение не кредитору как отдельному лицу, а праву в целом как общепризнанной системе норм поведения. Воля должника, связанная обязанностью подчиниться кредитору свободна в том смысле, что признанием пользуется только нормативное притязание кредитора и от должника в принципе нельзя потребовать большего, чем соответствия общему стандарту поведения, установленному для случаев данного типа. Конкретное притязание кредитора есть лишь выражение всеобщего требования соблюдения права, действующего в данном обществе, которое гарантирует каждому возможность быть кредитором или должником. Соучастие должника в удовлетворении кредитора задано самим его членством в гражданском обществе, его правосубъектностью. Такое понимание нашло отражение в определении обязательства, данном римскими классическими юристами (возможно, Папинианом), которое приводится в Институциях Юстиниана.

Правовая природа обязательства предполагает формальную свободу должника и ответственность, эквивалентную приобретенному кредитором праву. Удовлетворение кредитора (в экономическом плане) невозможно без свободного соучастия должника, отказ которого следовать должному поведению низводит его на уровень нарушителя общих правил и влечет за собой формальное подчинение кредитору. С точки зрения права зависимое положение должника проявляется только в случае неисполнения и наступает вследствие обмана обоснованных ожиданий кредитора.

6.
Согласие сторон и выражение воли как обязательное условие действительности договоров

Среди юридических фактов различают события – явления внешнего мира, не зависящие от воли людей (наступление срока, рождение и смерть, природные изменения объектов права: речной нанос, кораблекрушение, пожар, гниение продуктов и т.д.), и акты,
или деяния людей, совершаемые сознательно.

Различают правомерные и неправомерные акты (деяния).
Если первые производят эффект, соответствующий воле лица, то вторые, как правило, – противоположный. Неправомерный акт влечет ухудшение правовой ситуации и для лица его совершившего, и для других участников правового общения. В том случае, если негативный эффект затрагивает общество в целом (или признан таковым), задача пресечения действий нарушителя и их последствий возлагается на государство. Правонарушения, имеющие публичный характер, называются уголовными (в римской терминологии – «crimina») и наукой гражданского права не изучаются. Гражданские правонарушения – деликты (
delicta)
– так же, как и правомерные акты, делятся на собственно акты и сделки.

Юридические акты могут иметь для окружающих значение, подобное явлениям природы, когда действие одного лица не обращено к воле и сознанию другого. Например, воровство, вторжение на чужой участок, строительство сооружения на своей земле, которое закрывает соседям вид из окон, устройство водостока, угрожающего затопить соседний участок; или безобидное собирание на своем участке плодов, упавших с чужого дерева, поимка заблудившегося домашнего животного, находка потерянной другим вещи; или же ведение собственного хозяйства, создание или уничтожение своих материальных благ, рыбная ловля и прочее, если это не предполагает установления контакта с другими людьми. Те же юридические акты, которые направлены на общение и имеют коммуникативную природу, называются юридическими сделками.

Сущность правомерной сделки заключается в признанном правопорядком волеизъявлении. В зависимости от того, требуется ли для наступления эффекта волеизъявление на всех сторонах отношения, различают односторонние и многосторонние сделки.
При односторонней сделке (как, например, завещание) изменение правовой ситуации для всех вовлеченных сторон наступает по воле одного лица. Так, подвластный, назначенный наследником по завещанию, станет собственником наследственного имущества независимо от своей воли (heresnecessarius). Более того, правовая ситуация изменится и в том случае, если исполнение воли наследодателя зависит от согласия лица, обремененного завещательным распоряжением. Например, нежелание легатария (лица, которому по завещанию отказана, т.е. предоставлена, часть наследства) принять легат (отказ по завещанию) само по себе не освобождает наследника от обязанности передать указанную в завещании часть наследства этому лицу: потребуется специальное освобождение от обязательства – новая сделка между вовлеченными в отношение лицами.

Многосторонние сделки могут быть собственно многосторонними (как договор товарищества) и двусторонними – наиболее распространенный случай. Следует иметь в виду, что понятие двусторонней сделки определяется не числом участников, а числом сторон в данном правоотношении. Например, если сособственники дома сообща сдают его в наем, сделка жилищного найма будет двусторонней, хотя fibi отношение и можно было оформить в виде нескольких сделок (в нашем примере – несколько договоров найма от лица каждого из сособственников дома). В случае, когда одна из сторон сделки представлена несколькими лицами, могут возникнуть проблемы при определении пороков воли каждого из участников и соответствующем заключении о действительности сделки. Сторона в отношении может быть предварительно составлена из нескольких лиц на основе специальной сделки таким образом, чтобы одно лицо представляло другое, – такая ситуация также не изменит двусторонний характер последующих сделок.

Соблюдение принципа формального равенства и соразмерности (справедливости) предполагает, что воля субъекта, преследующего собственный интерес, не задевает волю других участников правового общения (что и делает такую волю свободной, а удовлетворение интереса справедливым). При многосторонних сделках это означает необходимость согласования волеизъявлений – достижениесоглашения.

Сущность соглашения как основы многосторонней сделки годится к установлению согласия, непосредственному согласованию воль участников сделки. Однако возможна и сделка против воли одной из сторон, когда наличие положительного желания вступить в правоотношение приписывается лицу по формальным основаниям. Наконец, при односторонних сделках волеизъявление других субъектов вовсе не требуется. Однако при всех возможных отклонениях принцип согласования воль остается определяющим в отношении правовой квалификации акта: при отсутствии достаточных формальных оснований для того, чтобы считать остальных участников правового общения согласными с волеизъявлением отдельного лица, направленным на изменение его правовой ситуации, желаемое не получит признания и ситуация останется прежней.

7.
Понятие завещаний и условий его действительности

Институт завещания – одно из наиболее адекватных выражений индивидуальной распорядительной власти лица над своим имуществом. Только с признанием индивидуального характера собственности стало возможным определение судьбы вещей волевым решением не только intervivos, но и mortiscausa. По содержанию завещание нацелено на определение преемника роли наследодателя (heres). Завещатель не просто отчуждает свое имущество на случай смерти другим лицам, но ставит новое лицо на свое место, возмещая свое будущее отсутствие в обществе. Этим, по сути, универсальное преемство отличается от сингулярного. Наследодатель распоряжается своей позицией в гражданском обороте, выступая признанным хозяином не только материальных объектов, усвоенных его индивидуальной волей, но и своей формально определенной воли в целом – субъективной стороны своих правоотношений. Такая полнота владения самим собой, такая степень индивидуальной свободы соответствует высокому уровню развития права, снимающего различие между субъективной и формально признанной оценками роли личности и обеспечивающего совпадение личных и общественных ценностей и интересов.

Главным содержательным элементом завещания было назначение наследника (
beredis
institutio),
которое Гай называет началом и основанием всего завещания («caputetfundamentumtotiuslestamenti» – Gai., 2,229). Текст завещания начинался с heredisinstitutio (обычно по формуле «TITIUSHERESESTO» – «Пусть Тиций будет наследником»), и все написанное до этой фразы рассматривалось как ненаписанное. Если назначение не имело силы, то и все завещание считалось недействительным.

Heredisinstitutio имела глобальное значение. Признавалось невозможным назначить наследника, исключив из состава наследства определенную вещь (heredisinstitutiodetractacertare). Такое завещание считалось, недействительным. Однако юриспруденция, стремясь по возможности сохранить завещание в силе (
favor
testamenti),
изменила iuscivile в этом вопросе: по решению Аквилия Галла («auctoritateGalliAquilii» – D. 28,5,75 (74)) оговорка рассматривалась как непоставленная. Сходным образом, нельзя было назначить heres в отношении отдельной вещи (excertare), однако, начиная с Сабина, оговорку стали рассматривать как непоставленную, и указанное лицо становилось наследником целого (D. 28,5,1,4), а при наличии сонаследников получало равную с ними долю (D. 28,5,10).

Если в завещании был назначен хотя бы один наследник, пусть даже в ничтожной доле, наследство открывалось по завещанию и наследники abintestate не призывались. Этот порядок выражает правило, сформулированное на основании классических текстов (D. 50,17,7; 29,1,6; 49,1,17,2): «
Ne
mo
pro
parte
testatus
pro
parte
mtestatus
decedere
potest» – «Никто не может умереть частично с завещанием, частично без».

Наследниками можно было назначить несколько лиц, определив их доли.

Несовершеннолетние не обладали правом составлять завещание (testamentifactio в активном смысле) и не могли вступать в законный брак, поэтому в том случае, если наследник умирал несовершеннолетним, наследство неминуемо отходило к наследникам по закону второй очереди, тогда как нормальное наследование – как по завещанию, так и по закону – исключалось.

Завещание ничтожно (nulliusmomenti), если в нем не назначен наследник, а также если в нем не соблюдена установленная форма («ubisolemniaiurisdefuerunt» – Pap. D. 28,3,1). Однако и правильно составленное завещание может впоследствии стать недействительным.

Завещание в момент его составления должно было учитывать всех первостепенных претендентов на наследство, адекватно отражая систему семейных диспозиций к преемству.

Завещание – это акт последней воли наследодателя. Завещатель до последнего момента своей жизни может пересмотреть свое завещание («usqueadvitaesupremumexitum» – Ulp., 33 adSab., D. 34,4,4). Появление нового завещания, если оно было действительно в момент составления – лишало предыдущее завещание силы. Даже если впоследствии новое завещание теряло силу или назначенный в нем наследник умирал или утрачивал право наследовать по завещанию (testamentractio в пассивном смысле), предыдущее завещание бесповоротно отменялось (Gai., 2,144). С другой стороны, правильно составленное завещание могло быть отменено только новым завещанием: оно оставалось в силе и в том случае, если завещатель, не составляя нового завещания, открыто объявлял об изменении своей воли или даже разбивал таблички завещания, так что доказательство его содержания становилось затруднительным (Gai., 2,151; Ulp. D. 38,6,1,8).

Уничтожение табличек завещания сказывалось, однако, на наследовании по преторскому праву: отныне наследники по такому завещанию не могли претендовать на bonorumpossessiocumtabulas, но только на bonorumpossessiosinetabulis, которое стало bonorumpossessiocumre только по рескрипту Антонина Пия (Gai., 2,151a).

Все гипотезы недействительности завещания перечисляет текст Папиниана (Pap., Ider., D. 28,3,1).

Однако не всякое завещание, правильное в плане iuscivile, полностью исключало наследование по другому основанию: преторские наследники abintestato первой очереди, если они были обойдены в завещании молчанием, могли претендовать на наследование вопреки завещанию – bonorumpossessiocontratabulas, получая ту долю, которая бы им следовала при bonorumpossessiosinetabulisю Таким образом, по преторскому праву родные дети наследодателя (liberi) также должны были быть либо назначены наследниками, либо открыто лишены наследства (Gai., 2,135). В отсутствие такого упоминания завещание не становилось ничтожным (например, по-прежнему имели силу имевшиеся в нем exheredationes и substitutionespupillares– D. 28,6,34,2; 37,4,8 рг), почему и говорится о наследовании вопреки завещанию, а не о наследовании без завещания.

Особый случай наследования вопреки завещанию представляет собойbonorum
possessio
dimidiae
partis:
патрон мог в любом случае претендовать на половину наследства либерта, не оставившего родных детей (Gai., 3,41; D. 38,2,2), а по lexPapia 9 г. н. э. оставившего менее трех детей (Gai., 3,42). Если патрон был открыто лишен наследства в завещании либерта, он тем не менее сохранял права на bonalibertorum.

Список литературы

1. Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М.: Издательская группа ИНФРА. М – НОРМА, 1996.

2. Косарев А.И. Римское право. – М.: Юридическая литература, 1986.

3. Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 6-е, стереотипное. – М., 1986.

4. Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. – М.: Новый Юрист, 1997.

5. История Древнего Рима. 2-е изд., перераб. и доп. / под ред. В.И. Кузищина. – М.: Высшая школа, 1981.

6. Хрестоматия по истории Древнего Рима. / Под ред. В.И. Кузищина. – М.: Высшая школа, 1987.