Участие защитника на предварительном следствии

Содержание

Введение

Глава 1. Защитник на предварительном следствии

§1. Возникновение института защиты в уголовном судопроизводстве

§2. Понятие и значение защитника на предварительном следствии

§3. Правовое положение защитника на предварительном следствии

§4. Приглашение, назначение, отказ от защитника. Обязательное участие защитника

Глава 2. Деятельность защитника при производстве следственных действий, разрешении вопросов судом о применении мер пресечения, окончании предварительного следствия

§1. Деятельность защитника при производстве следственных действий

§2. Деятельность защитника при разрешении судом вопросов о применении мер пресечения

§3 Деятельность защитника при окончании предварительного следствия

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Актуальность темы исследования
.Права человека являются универсальными правами фундаментального характера, которые принадлежат каждому лицу в его взаимоотношениях с государством. Права человека могут быть ограничены только законом и только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения безопасности общества, защиты нравственности, здоровья, прав других людей. Согласно ст. 45, 46 Конституции, каждому: а) гарантируется судебная защита прав и свобод; б) обеспечивается возможность защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Возможность судебной защиты прав и свобод человека во многом зависит от того, как реализуется право на эффективное средство правовой защиты. Оно закреплено в ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве. То есть речь идет о гарантиях правовой защиты и получении необходимой юридической помощи.

Конституция РФ каждому гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Особая необходимость в юридической помощи возникает в уголовном судопроизводстве, где риск нарушений прав и законных интересов участников процесса особенно велик. В ч. 2 ст. 48 Конституции РФ закреплено, что «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».

На начальной (досудебной) стадии уголовного процесса защита интересов обвиняемого (подозреваемого) приобретает особую важность. Именно на досудебной стадии уголовного процесса следствием проводится ряд процессуальных действий, которые затрагивают права и интересы обвиняемого (подозреваемого). Следовательно, уже на данной стадии процесса для защиты его прав требуется лицо, профессионально осуществляющее такую защиту. И в той роли выступают профессиональные адвокаты - защитники, в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации значительно расширены права защиты в доказательном процессе. Защитнику предоставлено право опрашивать частных лиц, запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных организаций, учреждений, предприятий, необходимые для правовой помощи. К участию в деле в качестве защитника допускаются адвокаты, а по решению суда в качестве защитников также могут быть допущены близкие родственники, законные представители обвиняемого и другие лица.

Включено положение о предоставлении подозреваемому права иметь защитника, а также права на свидание с защитником наедине и конфиденциально с момента, предшествующего первому допросу. Расширен перечень случаев обязательного участия защитника.

Крайне значимым для правоприменительной практики является вопрос об участии защитника, о его правах и обязанностях в досудебном производстве по уголовным делам, поскольку от своевременности вступления защиты в уголовный процесс зависит охрана интересов подозреваемого (обвиняемого).

Учитывая все вышесказанное качество юридической помощи, оказываемой в судебном производстве адвокатами, назначенными государством, сохраняется низким ввиду их перегруженности и невысокой оплаты за предоставляемые услуги.

Неудовлетворительной остается защита лиц от жестокого обращения и пыток. Государству предстоит еще немало сделать, чтобы российские граждане реально ощутили конституционные гарантии своей безопасности и защиту от жестокого обращения.

И именно поэтому тема о роли защитника в уголовном процессе всегда актуальна, а институт защиты имеет колоссальное значение, особенно в наше нестабильное время.

Объект и предмет исследования.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с вовлечением и участием защитника в досудебном производстве по уголовным делам.

Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие деятельность защитника в досудебном производстве по уголовным делам.

Цель и задачи работы.
Цель - исследовать понятие правового положения и пределы участия защитника на предварительном следствии при производстве по уголовным делам.

Поставленная цель обусловила следующие задачи:

1. Рассмотреть историю возникновения института защиты в уголовном судопроизводстве.

2. Дать общую характеристику и рассмотреть значение защитника как субъекта уголовного процесса.

3. Выявить особенности реализации процессуальных прав и обязанностей защитника в досудебном производстве.

4. Рассмотреть процессуальные особенности приглашения, назначения, отказа и обязательного участия защитника в досудебном производстве по уголовным делам.

5. Исследовать участие защитника при производстве следственных действий.

6. Рассмотреть деятельность защитника приразрешении судом вопросов о применении мер пресечения.

7. Рассмотреть деятельность защитника при окончании предварительного следствия.

Теоретическая значимость работы
, состоит в том, чтоисследовано участие защитника в досудебном производстве, а также выявлены проблемы уголовно-процессуального законодательства.

Практическая значимость
дипломной работы определяется наличием в ней предложений по совершенствованию норм уголовно-процессуального законодательства.

Методы, использованные в процессе исследования.
Методологической основой исследования является всеобщий диалектический метод познания, а также общие и частные (специальные) методы исследования: исторический, системный, сравнительно-правовой, структурно-логический.

Теоретическую основу исследования составили крупные научные труды и отдельные публикации таких известных ученых, как: И.С. Алексеев, А.М. Баранов, Л.Ш. Берекашвили, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, Д.Н. Бородин, Д.П. Ватман, Ю.П. Гармаев, С.П. Ефимичев, И.А. Зайцева, С.Д. Игнатов, М.В.Игнатьева, В.В. Кальницкий, Н.И. Капинус, Е.И. Капица, М.Г. Коротких, А.О. Ларин, А.А. Ливии, П.А. Лупинская, В.В. Мозяков, И.Е. Милова, А.И. Минаков, С.В. Супрун, И.В. Смолькова, Н.Е. Сурыгина, А.В. Тимофеев, М.А. Фомин, А.Л. Ципкин, И.О. Цоколова, Н.В. Черкасов, С.А. Шейфер, В.Е. Эминов, О.В. Ястребова.

Нормативную базу
исследования составляют нормы международного права, Конституции РФ, действующего уголовно-процессуального законодательства РФ. В работе использованы положения решений Конституционного Суда РФ, Постановлений Пленумов Верховного Суда РСФСР, РФ.

Структура и объем
обусловлены целями и задачами исследования. Дипломная работа состоит из введения, двух глав, семи параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы.

ГЛАВА 1. Защитник на предварительном следствии

§1. Возникновение института защиты в уголовном судопроизводстве

Судебная реформа 1864 года являлась составной частью реформ 19 века. Она открыла широкий простор для коренных изменений в общественных отношениях, по сути, своей, провозглашая процессуальные гарантии для всех классов и слоев российского общества.

Одним из новшеств судебной реформы было создание адвокатуры как самостоятельного звена судебной реформы. 8 сентября 1858 года начальник 2 отделения имперской канцелярии граф Д.Н. Блудов подал императору доклад «Об установлении присяжных стряпчих», который провозглашал введение адвокатуры и учреждения сословия присяжных поверенных.

Вопрос об адвокатуре был предметом ожесточенных споров. Судебное представительство известно на Руси с давних времен. Но настоящей адвокатуры у нас не было никогда. Это объяснялось тем, что господство розыскного процесса делало фигуру адвоката практически ненужной. Существовали лишь всякого рода ходатаи поверенные-люди, ставившие своей целью не помочь правосудию, а всячески запутать дело, чтобы выиграть его любой ценой. Профессия была мало уважаемой, непопулярной. В ходе подготовки реформы складывалось мнение об упразднении такого рода судебных представителей. Вследствие этого проект графа Блудова был серьезным поворотом в сторону преодоления отрицательного отношения властей к институту адвокатуры.

Этот проект, розданный для обсуждения, подвергался критике, как либералов, так и консерваторов. Александр II создал комиссию по подготовке судебной реформы, в которую вошли видные юристы того времени: А.П. Плавский, Н.И. Стояновский, К.П. Победоносцев, С.И. Зарудный. Последний, по словам Г. Джаншиева, «всю свою душу отдал судебной реформе»[1]
.

Составители судебных уставов хотели распространить гласность на предварительное следствие, а также допустить на эту стадию защитника. В пользу допуска адвоката на стадию предварительного следствия свидетельствовало то обстоятельство, что обвинительная власть в лице прокурора имеет право участвовать во всех следственных действиях. Поэтому защита признавалась полезной и для обвиняемого, и для следователя.

Госсовет, рассмотрев проекты судебных уставов, счел нецелесообразным установить гласное расследование; было указано также, что при предварительном следствии «весьма трудно поставить защитника в надлежащие границы, и нельзя не опасаться, что он сочтет своей обязанностью противодействовать собиранию отличительных доказательств и способствовать обвиняемому в сокрытии следов преступления»[2]
. Результатом работы комиссии стали «Основные положения преобразования судебной части в России». 29 сентября 1862 года «Основные положения» были утверждены императором; они состояли из 3-х частей, посвященных соответственно судоустройству, гражданскому и уголовному судопроизводству.

Одним из новшеств «Основных положений» было учреждение института адвокатуры и принципа состязательности.

27 ноября 1862 года император утвердил план дальнейших работ по судебной реформе. Разрабатывались проекты при участии Госканцелярии, 2 отделения и министерства юстиции, а затем рассматривались в Госсовете в мае-июле 1864 года и были утверждены императором 20 ноября 1864 года. Документы судебной реформы включают в себя 4 закона: Учреждение судебных установлений. Устав уголовного судопроизводства. Устав гражданского судопроизводства, Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

В процессуальном плане победили принципы состязательности, гласности, устности, провозглашение этих принципов потребовало создания нового специального института адвокатуры (присяжных поверенных), «без которых невозможно будет ведение состязания в гражданском и судебном прениях в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся и обвиняемым перед судом»[3]
.

Адвокатура учреждалась для защиты обвиняемых в суде по уголовным делам и представительства интересов сторон по гражданским делам. Адвокаты делились на присяжных поверенных, состоявших в коллегиях при судах, и частных поверенных (по закону от 6.06.1874 года), которые могли и выступать в судах не по всем делам, а только по доверенностям сторон, участвующих в процессе, и по разрешению суда.

Для разрешения различных вопросов работы адвокатуры коллегии адвокатов избирали Советы присяжных поверенных.

Если гражданский судебный процесс происходил во всех инстанциях общего суда устно, открыто, публично, стороны могли привлекать адвокатов, то в уголовном процессе участие защиты в предварительном следствии не допускалось. До предания суду судебные органы на распорядительном заседании решали все вопросы, разбирали жалобы, утверждали состав суда и др. Здесь в процесс и вступал защитник.

Судебное следствие завершалось заключительными прениями-речами прокурора, защитника. Защитник подсудимого в своей речи не должен был касаться не относящихся к делу предметов, обязан был с уважением относиться к религии, закону и властям. После вынесения обвинительного вердикта прокурор делал заключение о мере наказания. В пределах этого заключения защитник подсудимого выдвигал свои возражения, затем последнее слово предоставлялось подсудимому. При этом ни защитник, ни подсудимый не могли уже опровергать действий, признанных заседателями. После этого коронный суд в совещательной комнате определял меру наказания.

По судебным уставам 1864 года адвокаты были независимы от суда в своих действиях по ведению уголовных и гражданских дел и подчинялись только для них предусмотренному дисциплинарному порядку. Законодательство регламентировало права, обязанности и ответственность присяжных поверенных.

Вопреки прогрессивным идеям Судебных уставов, присяжная адвокатура не имела надлежащих гарантий свободы слова. Были серьезно ограничены ее процессуальные права. Участие защитника в предварительном следствии не допускалось. Знакомиться с делом адвокат мог только перед самым началом судебного разбирательства, уже после обвинительного акта.

На основании ст. ст. 353 и 393 учреждения судебных установлений и ст. ст. 365, 366 Устава уголовного судопроизводства в обязанность присяжных поверенных входила защита подсудимых в уголовном процессе по избранию либо по назначению председателей общих судебных мест.

В отношении принятия уголовных защит Правительствующий Сенат высказался следующим образом: «Устав уголовного судопроизводства, основанный на обвинительном начале, предполагает как непременное условие, участие в каждом уголовном деле двух лиц: обвинителя и защитника, и на последнего возлагается обязанность способствовать на судебном следствии уяснению обстоятельств дела в интересах обвиняемого». «Вследствие чего защитнику ни в коем случае не может быть поставлено в вину принятие на себя защиты такого лица, в невинности коего он не убежден. Кроме того, до окончания судебного следствия защитник часто не имеет возможности дать положительный ответ на вопрос о том, виновен ли подсудимый во взводимом на него преступлении»[4]
.

Не было единства взглядов на данный вопрос среди ученых. «В исполнении своей общественной функции защитник не только может, но и должен защищать подсудимого, не стесняясь своим личным мнением о его виновности, ибо содержание его общественной задачи в том и состоит, чтобы не допустить признания виновности при ее недоказанности[5]
, такова позиция профессора И.Я. Фойницкого. Против этого понимания обязанности защитника в уголовном процессе выступил Е.В. Васьковский, который считал, что адвокат обязан защищать подсудимого постольку, «поскольку этого требуют интересы общества»[6]
.

В Постановлении Петербургского Совета присяжных поверенных от 02.06.1866 года говорилось, что «все присяжные поверенные, находящиеся налицо в Санкт-Петербурге и могущие по состоянию своего здоровья заниматься делами, должны исполнять по назначению суда обязанности защитников по уголовным делам. Наблюдение же за тем, чтобы никто не уклонялся от исполнения этих обязанностей, лежит на совете»[7]
.

Присяжные поверенные назначались для защиты подсудимых только в общих судах. Защиты по назначению суда часто ставили присяжного поверенного в трудное положение. Так, он был обязан защищать лицо, в виновности которого он был убежден. Защитник по назначению не имел права признавать подсудимого виновным, если тот не сознавался в своем преступлении. Но это вовсе не означало, что адвокат должен будет поддерживать любое заявление подсудимого.

Задача защитника, назначенного судом, состояла в том, чтобы извлечь из дела, сгруппировать и представить все обстоятельства, которые говорили бы в пользу подсудимого, то есть опровергали бы обвинение или ослабляли его силу. Такие обстоятельства почти всегда можно было найти в деле.

В Уставе уголовного судопроизводства так и не был разрешен вопрос о том, может ли присяжный поверенный во время предварительного следствия оказывать обвиняемому юридическую помощь по делу, и если может, то в чем должна она состоять.

В заключение Петербургского Совета присяжных от 1878 года говорилось, что «присяжные поверенные оказывают подсудимому юридическую помощь во время предварительного следствия, и эта помощь не должна ограничиваться только подачей и поддержанием на суде частных жалоб вместо подсудимого, а может выражаться и в других формах»[8]
.

С 1882 года совет признал, что «хотя закон не предусматривает участия защитника в предварительном следствии, но содействие с его стороны подсудимому в этом периоде движения дела во многих случаях представляется необходимым: в уголовном процессе возникают весьма сложные юридические вопросы, которые сам подсудимый не может ни решить, ни понять»[9]
.

Но Правительствующий Сенат не согласился с этим решением и признал, что «до поступления дела в суд для разрешения его по существу обвиняемый не вправе иметь защитника при рассмотрении его частных жалоб, а, следовательно, и предъявление защитнику для обозрения неоконченного предварительного следствия не может иметь места»[10]
.

Устав Уголовного судопроизводства допускал, что «для двух и более подсудимых по одному делу может быть назначен один общий адвокат только тогда, когда существо защиты одного из них не противоречит защите другого; в противном случае для каждого подсудимого должен быть назначен свой защитник»[11]
.

В практике Петербургского совета присяжных поверенных в 1869 г. возник вопрос, имеет ли присяжный поверенный право передать другому лицу защиту, возложенную на него по назначению суда. Совет разъяснил, что «такая передача может состояться только с согласия суда или подсудимого, а иначе это было бы равносильно отказу от защиты»[12]
.Отказ же от возложенного судом поручения допускался только «при наличии достаточных к тому оснований»[13]
. Освобождение от защиты зависело от председателя суда.

Совет считал, что если защита передается одним присяжным поверенным другому присяжному поверенному с согласия подсудимого, то подсудимый должен был заявить об этом сам председателю суда. Лицо, принимающее на себя защиту, уже считалось защитником избранным, а не назначенным. Совет полагал, что передача защиты не могла быть признана правильной, если инициатива передачи принадлежит адвокату, а не подсудимому[14]
.

Присяжный поверенный, назначенный защитником подсудимого, имел право предложить в адвокаты только такое лицо, которое было способно исполнить возложенную на него обязанность[15]
.

Присяжные поверенные должны были не только исполнять возложенные на них судом поручения, но и делать это «тщательно и добросовестно». Первым условием такого исполнения было изучение дела, подготовка к защите. «Каждый защитник обязан ...до истечения 7-дневного срока узнать, в чем состоит порученное ему дело», а узнать обстоятельства дела он мог только посредством прочтения производства и личного объяснения с подсудимым[16]
. Присяжный поверенный обязан был до заседания увидеться с подсудимым, так как последний в суде мог изменить свои показания. Присяжный поверенный, назначенный защитником подсудимого, должен был объясниться с ним наедине, прочитать следственное производство по делу и в случае необходимости просить суд о вызове новых свидетелей или экспертов. Таким образом, посещение подсудимого было признано обязанностью адвоката.

Важное значение адвокатуры как в гражданском и уголовном процессах, так и в жизни общества профессор И.Я. Фойницкий видел в том, что, «являясь на помощь угнетенному, а часто и невинному, защита представляется одной из благороднейших арен юридической деятельности. Доставляя высокое самоудовлетворение, и постоянно обращая, на себя сочувственные взоры общества, защитительная профессия вместе с тем представляет огромную важность и для организма государственного. Правильная постановка и твердая организация защиты необходимы... не столько в интересах отдельных подсудимых, сколько в интересах судебной правды и судебного достоинства, потому что этим уравновешиваются силы сторон, и суду открывается возможность занять между ними высокое положение»[17]
.

Видный русский адвокат Д.Н. Бородин в своем «Историческом очерке русской адвокатуры» отметил, что «наша сословная адвокатура всегда оставалась непоколебимой в защите законности, гражданской и политической свободы всех граждан, без различия национальностей, исходя из того положения, что эти устои общественности – лучше всего охраняют жизнь граждан от всяких насильственных потрясений и покушений».

Таким образом, судебная реформа в корне изменила судопроизводство, процессуальное и отчасти материальное право в Российской империи.

Адвокатура была новым звеном в судебной системе страны, а лица, объединившиеся в сословие присяжных поверенных, категорически опровергли все то, что было до реформы. В адвокатуру в России потянулись прогрессивные силы, не находившие себе до этого достаточного применения. Из числа первых адвокатов выделяются Д.В. Стасов, В.И. Танеев, К.К. Арсеньев, В.П. Гаевский, В.Д. Спасович, Д.И. Языков, П.А. Урусов, С.А. Андриевский, Ф.Н. Плевако. Все они были известными юристами, чьи имена уже хорошо знала российская общественность. Объединяло их общее стремление – служение интересам своего народа.

Несмотря на нападки со стороны правительства, русская присяжная адвокатура сыграла большую роль в претворении в жизнь основных положений Судебных уставов, как в качестве толковательницы законов, так и в качестве вспомогательного противника, из этого обмена доводов и оснований, из этого состязания выясняется для суда истина[18]
.

Деятельность адвоката – это тот материал, который в обработке судей обращается в правовой продукт. И если положение нашего правосудия, нашего правосознания за это варемя сделало шаг, то значительная доля этого должна быть занесена в счет деятельности адвокатуры.

В заключение можно сказать, что:

1) Институт присяжных поверенных впервые в Российской империи возник 20 ноября 1864 года. С момента утверждения Государственным советом Судебных уставов профессиональная адвокатура получила право на законное существование;

2) В состав присяжных поверенных вошли адвокаты, которые делились на присяжных поверенных, состоявших в коллегиях при судах, и частных поверенных, которые могли выступать в судах не по всем делам, а только по доверенностям сторон, участвующих в процессе, и по разрешению суда;

3) Задача адвокатуры: противодействовать стороне обвинения, опровергнуть обвинительный тезис либо снизить его силу;

4) Допуск присяжного поверенного в производство по уголовным делам осуществлялся после составления обвинительного акта. Адвокату предоставлялось право ознакомиться с материалами уголовного дела, выработать линию защиты, озвучить ее в судебных прениях;

5) Присяжная адвокатура не имела надлежащих гарантий свободы слова. Были серьезно ограничены ее процессуальные права. Участие защитника в предварительном следствии не допускалось. В обязанность присяжных поверенных входила защита подсудимых в уголовном процессе по избранию либо по назначению председателей общих судебных мест. Присяжный поверенный, назначенный защитником подсудимого, должен был объясниться с ним наедине, прочитать следственное производство по делу и в случае необходимости просить суд о вызове новых свидетелей или экспертов. Таким образом, посещение подсудимого было признано обязанностью адвоката.

§2. Понятие и значение защитника на предварительном следствии

Государство, гарантируя каждому право на получение квалифицированной юридической помощи ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, тем самым «обязалось обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи не только в уголовном процессе, но и в любой другой сфере деятельности, где возникает необходимость в такой помощи»[19]
.

Для обвиняемого (а равно подозреваемого) это право реализуется через предоставление возможности иметь защитника. Защищая интересы обвиняемого, действуя на основании полученных от него полномочий, защитник, вместе с тем, наделяется определенной процессуальной самостоятельностью как участник процесса.

Право иметь защитника подозреваемые и обвиняемые приобретают на стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих стадиях уголовного процесса, как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке.

Подобную почетную, но вместе с тем неимоверно трудную миссию государство возложило на адвоката, поскольку именно его деятельность, согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», характеризуется как квалифицированная юридическая помощь. И это не случайно, поскольку именно в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» нашло отражение то, что «гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно», согласно п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ № 2-П от 28 января 1997 «во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии»[20]
.

Так, развивая данную правовую позицию, Конституционный Суд РФ в своем постановлении уже от 16 июля 2004 г. № 15-П в абз. 5 п. 2 указал, что: «Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусмотрено, что для приобретения статуса адвоката, дающего в том числе право участвовать в судопроизводстве в качестве представителя доверителя, необходимы определенный уровень юридического образования, стаж работы по юридической специальности или стажировка в адвокатском образовании, положительное решение квалификационной комиссии, принимаемое после сдачи квалификационного экзамена, отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления (ст. 9). Кроме того, в целях реализации конституционных прав граждан и их объединений, в частности, права на судебную защиту и права на получение квалифицированной юридической помощи, названным Федеральным законом предусмотрены специальные требования к организации адвокатской деятельности и адвокатуры, а также комплекс правовых гарантий, обеспечивающих независимость адвоката при осуществлении им своих обязанностей, полноту и качество предоставляемых юридических услуг, страхование риска его ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения (ст.ст. 3. 6-8, 13. 16-19)»[21]
. Кроме того, на адвокатов «возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя темсамым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст.ст. 45 (ч. I) и 48 Конституции Российской Федерации».

Таким образом, с точки зрения Конституции РФ, Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и последовательного ряда правовых позиций Конституционного Суда РФ на адвоката возложена государством публичная обязанность оказывать квалифицированную юридическую помощь[22]
. «Вместе с тем, поскольку статья 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации не уточняет, кем именно должна быть обеспечена квалифицированная юридическая помощь нуждающемуся в ней гражданину, конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи нельзя трактовать как обязанность пользоваться помощью только адвоката. Соответственно, право потерпевшего на получение юридической помощи не может влечь за собой возникновение у него обязанности обращаться за юридическими услугами только к членам адвокатского сообщества». Одной из наиболее сложных и ответственных видов оказываемой квалифицированной юридической помощи является деятельность адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве в силу возможности существенного ограничения и ущемления прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в этой области судопроизводства. Кроме того, сложность оказываемой квалифицированной юридической помощи также обусловлена тем, что деятельность защитника в уголовном судопроизводстве протекает в условиях тактико-организационного риска. Это следует из того, что он действует:

а) в рамках состязательности, при противостоянии ему стороны обвинения, готовой в любой момент воспользоваться допущенной оплошностью;

б) в относительно непродолжительных временных промежутках, требующих от него быстрой реакции, концентрации внимания на узловых моментах;

в) в динамично развивающейся защитной ситуации, предполагающей использование им только тех средств и способов защиты, не запрещенных УПК РФ, и в той последовательности, которые соответствуют складывающейся защитной ситуации;

г) при значительном числе неопределенностей, возникающих перед ним в силу сложности и многофакторности исследуемого события.[23]

Под защитником, согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ, понимается лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

В качестве защитников допускаются адвокаты. Поопределению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо в случае, если обвиняемый является несовершеннолетним или в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.

В литературе идут споры о том, могут ли, наряду с адвокатами, на предварительном следствии участвовать в качестве защитников один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый?

Одни ученые считают, что да - могут[24]
, другие же полагают, что такое невозможно на досудебном производстве, и в качестве защитника может принимать участие исключительно - адвокат[25]
.Причем и те, и другие ссылаются в подтверждение своей позиции на анализ положений ч. 2 ст. 49 УПК РФ. Исходя из этого, становится очевидным, что решение этого вопроса зависит от того, кто правильно толкует норму уголовно-процессуального закона.

Свою правовую позицию по данному вопросу высказал Конституционный Суд РФ в ряде своих решений. Его позиция такова: «допуск в качестве защитника на предварительном следствии только лица, состоящего в коллегии адвокатов, соответствует Конституции РФ»[26]
, тем боле, что «...применительно к подозреваемым и обвиняемым Конституция Российской Федерации связывает реализацию права на получение квалифицированной юридической помощи именно с помощью адвоката. Данный подход нашел свое закрепление в статье 49 УПК Российской Федерации, устанавливающей, что в качестве защитников лиц, осуществляющих защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающих им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, допускаются адвокаты»[27]
. В данном случае «...необходимость таких преимуществ обусловлена публичными интересами...(Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997 г.)»[28]

Следовательно, с точки зрения норм Конституции РФ, УПК РФ и правовых позиций Конституционного Суда РФ правы те ученые, кто полагает, что на досудебном производстве в качестве защитника может принимать участие исключительно адвокат. При этом следует учитывать и такую правовую позицию Конституционного Суда РФ, что «только законодатель вправе при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц, в том числе имеющих лицензию на оказание платных юридических услуг»[29]
.

Участие защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.

В российском законодательстве в концентрированном виде принцип обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту выражен в ст.ст. 2, 17, 45 и 48 Конституции Российской Федерации и ст. 16 УПК РФ. Он включает в себя: 1) права подозреваемого и обвиняемого, предусмотренные УПК РФ, которые дают им возможность защищаться всеми, не запрещенными УПК РФ способами и средствами лично, либо с помощью защитника; 2) права защитника, установленные УПК РФ, с помощью которого осуществляется право на защиту подозреваемого и обвиняемого; 3) установленные УПК РФ обязанности суда, прокурора, следователя и дознавателя разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивать им возможность защищаться всеми, не запрещенными УПК РФ способами и средствами лично, либо с помощью защитника и (или) законного представителя.

Обобщая проведенное исследование в параграфе, сформулируем основные выводы:

1) Под защитником, согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ, понимается лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Право иметь защитника подозреваемые и обвиняемые приобретают на стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих стадиях уголовного процесса, как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке.

2) Участие защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.

3) Защитником в уголовном судопроизводстве является адвокат. Только законодатель вправе при условии обеспечения каждому обвиняемому (подозреваемому) права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска в качестве защитников иных, помимо адвокатов, избранных самим обвиняемым лиц, в том числе имеющих лицензию на оказание платных юридических услуг;

4) Наряду с защитником в досудебном производстве вправе участвовать родственник или иное лицо, в случае, если обвиняемый является несовершеннолетним или в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.

§3. Правовое положение защитника на предварительном следствии

Согласно ч. 1 ст. 53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности.

УПК РФ закрепил это право защитника иметь свидания со своим подзащитным наедине и конфиденциально с момента, предшествующего его первому допросу, без ограничения их числа и продолжительности (п. 1 ч. 1 ст. 53, п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), за единственным исключением. Так, ч. 4 ст. 92 УПК РФ гласит: «До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов».

Однако, не предусматривая возможности приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным, законодатель, по моему мнению, обрекает их на определенную пассивность. Как правило, не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следствия, на чем основывается обвинение или подозрение.

Таким образом, думается, что ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо дополнить правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение[30]
.

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Защитник, являясь субъектом доказывания по уголовному делу, предоставляет доказательства, полученные от его подзащитного или истребованные через юридическую консультацию. Кроме того, защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, производимых с их участием следственных действиях. Возможность его влияния на ход следственного действия обеспечивается предоставлением защитнику права задавать вопросы допрашиваемым лицам, которые следователь может отвести, но обязан занести отдельные вопросы в протокол. О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник наделен правом не только представлять, но и собирать доказательства путем:

а) получения предметов, документов и иных сведений;

б) опроса лиц с их согласия;

в) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или копии.

Вряд ли можно считать эту деятельность защитника собиранием доказательств.

Для того чтобы сведения, полученные защитником стали действительно доказательствами, следователь, по ходатайству защитника, должен допросить указанных выше лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. Если же он откажет в удовлетворении ходатайства защитника, то эти сведения доказательствами не станут[31]
;

3) привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления им функций, возложенных на него законом (оказание содействия в обнаружении и изъятии предметов и документов, применении технических средств);

4) присутствовать как при предъявлении своему подзащитному постановления о привлечении в качестве обвиняемого, так и при последующем его допросе. В этих случаях защитник вправе ознакомиться с указанным постановлением и делать из него выписки; давать пояснения обвиняемому по существу указанных в нем норм уголовного и уголовно-процессуального закона; разъяснять сущность правового статуса обвиняемого; обсуждать с подзащитным вопросы выработки единой позиции по отношению к предъявленному обвинению и предстоящему допросу;

5) участвовать в допросе подозреваемого (обвиняемого), а также в любых других следственных действиях, проводимых с его участием либо по его ходатайству или по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ;

6) знакомиться с протоколами следственных действий, которые производились с участием самого подзащитного (допроса, очной ставки, обыска и др.). Также защитник вправе знакомиться с процессуальными документами, затрагивающими права и интересы обвиняемого (подозреваемого): постановлениями о возбуждении уголовного дела, о привлечении в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения, о назначении экспертизы, о производстве обыска, о продлении сроков следствия и содержания под стражей;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) использовать иные не запрещенные законом средства и способы защиты.

Защитник на досудебной стадии производства по уголовному делу имеет не только права, но и обязанности. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Это значит, что если адвокат представил ордер и допущен к защите, он обязан осуществлять ее на протяжении всего предварительного расследования. Также ч. 3 ст. 53 УПК РФ предусматривает, что: защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК.

Думается, в рамках данного вопроса следует более подробно рассмотреть одну из процессуально-правовых гарантий полномочий защитника в уголовном судопроизводстве, а именно - адвокатскую тайну.

Вполне очевидно, что адвокатская тайна является необходимым условием существования адвокатуры и одновременно - процессуальной гарантией полноты, объективности и состязательности уголовного судопроизводства. Отсутствие данного института, вероятно, привело бы к невозможности осуществления адвоката своих профессиональных обязанностей, поскольку клиенты испытывали недоверие к адвокату, опасаясь сообщать сведения, разглашение которых могло бы нанести им вред.

К сожалению, и в настоящее время имеются случаи оказания давления на адвокатов со стороны должностных лиц правоохранительных органов, с целью раскрытия конфиденциальных сведений, сообщаемых их клиентами[32]
.

Возможно, в большинстве случаев делается это из благих побуждений. Ведь имей в своем распоряжении орган дознания или следователь ту информацию, которой обладает адвокат-защитник, и доказать вину лица не представляет для них ни малейшего труда, намного облегчится сам процесс доказывания, не придется тратить время и силы на отработку множества версий, будут обнаружены и процессуально закреплены такие доказательства, которые в ином случае никогда не попадут в поле зрения лица, производящего расследование. Однако это не может служить оправданием для нарушения требований уголовно-процессуального закона.

Возникает вопрос: какие именно сведения, известные адвокату, составляют предмет адвокатской тайны? Данная проблема в теории уголовного процесса имеет дискуссионный характер.

Одна из точек зрения состоит в том, что в предмет адвокатской тайны включаются лишь сведения и факты, неблагоприятные для подзащитного, свидетельствующие о виновности в совершении преступления и (или) указывающие на наличие отягчающих ответственность обстоятельств.

Например, А.Л. Цыпкин рассматривал адвокатскую тайну как исключение из обычного хода процесса, редкий и тягостный для адвоката эксцесс в его деятельности, и считал, что содержание адвокатской тайны образуют факты, не благоприятные для обвиняемого либо его уличающие и скрываемые им от суда[33]
.

Представитель иной точки зрения - Д.В. Ватман, утверждал, что в понятие адвокатской тайны нужно включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда[34]
.

Излишне широко, на наш взгляд, трактует содержание адвокатской тайны А.Н. Ниязова. С ее точки зрения, содержание адвокатской тайны составляют разнообразные сведения, знание которых необходимо адвокату для осуществления защиты по делу и оказания юридической помощи. «Вполне возможно, что такого рода сведения и не будут затрагивать каких-либо сторон частной жизни клиента, - полагает А.Н. Ниязова, - но если адвокат получит такую информацию, то видимо, было бы неправильно считать возможным ее разглашение лишь потому, что она не относится непосредственно к делу, по которому адвокат приглашен для оказания юридической помощи»[35]
.

А.И. Минаков считает, что адвокатов следует освободить от налогообложения, включив тем самым в предмет адвокатской тайны и размер гонораров, получаемых в ходе оказания юридической помощи. Свою точку зрения он аргументирует следующим образом: «В том случае, если все же адвокатура, как негосударственный, противостоящий государству институт, будет поставлена государством в положение налогооблагаемой организации, это будет означать, что нанесен серьезный удар по демократическим основам российского общества.

В этом случае государство, в лице своих налоговых органов, практически получит возможность безнаказанно нарушать адвокатскую тайну и под предлогом проверки налоговой дисциплины вмешиваться в профессиональную деятельность адвокатов влиять на осуществление ими их функций, предусмотренных законом.

Несомненно, это будет нарушать принцип независимости адвокатуры как профессионального общественного института, а также принцип адвокатской тайны»[36]
.

А.Д. Бойков и Н.И. Капинус считают, что адвокатская тайна приводит к нравственной коллизии между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом адвоката, рождающего специфические нормы нравственности[37]
.

Позиция Д.В. Ватмана представляется нам наиболее обоснованной, однако, по нашему мнению, в понятие адвокатской тайны следует включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда, но и информацию, которая в целом улучшает положение обвиняемого, но и обнародование которой, адвокат, исходя из тактики защиты, считает преждевременным.

Что касается точки зрения А.И. Минакова, то она кажется несостоятельной, поскольку соблюдение налогового законодательства является обязанностью всех законопослушных граждан, в том числе и адвокатов, и нарушение налоговой дисциплины должно, как и любое другое правонарушение, влечь за собой правовые последствия. Кроме того, размер полученного адвокатом гонорара не относится к обстоятельствам, имеющим значение для расследуемого дела, и обнародование данной информации не может ни улучшить, ни ухудшить положение подзащитного.

К сожалению, развитие законодательства об адвокатуре шло ненадлежащими темпами, и принятие столь явно необходимого закона затянулось на долгое время[38]
. Действовавший до недавнего времени Закон РСФСР от 20 ноября 1990 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» вообще не предусматривал понятия «адвокатская тайна», хотя и содержал несколько положений, выступающих процессуальными гарантиями сохранения данного вида тайны.

Так, адвокат не мог быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя (ч. 3 ст.15 Положения об адвокатуре РСФСР), а также адвокат не вправе был разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ч. 3 ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР)[39]
.

Идентичные положения отражены и в УПК РФ (ч. 3 ст. 56). Являясь универсальными по своему характеру, они распространяются на деятельность адвоката не только по уголовным делам, но и по гражданским или административным делам.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. в ст. 8 закрепил следующие положения:

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ».

Этот же закон закрепил обязанность самого адвоката не разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя (ст. 6), и обязанность помощника адвоката хранить адвокатскую тайну (статьями 27, 28). А в качестве гарантии независимости адвоката закрепил положение, в соответствии с которым истребование от адвокатов, а также работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам не допускается (ч. 3 ст. 18).

Итак, обобщая проведенное исследование в параграфе, сформулируем основные выводы:

1) Не предусматривая возможности приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным, законодатель обрекает их на определенную пассивность. Не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следствия, на чем основывается обвинение или подозрение. Таким образом, ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо дополнить правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение;

2) Защитник вправе собирать доказательства путем:

а) получения предметов, документов и иных сведений;

б) опроса лиц с их согласия;

в) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или копии.

Для того чтобы сведения, полученные защитником стали действительно доказательствами, следователь, по ходатайству защитника, должен допросить указанных выше лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. Если же он откажет в удовлетворении ходатайства защитника, то эти сведения доказательствами не станут;

3) В содержание и предмет адвокатской тайны следует включить:

а) сам факт обращения гражданина в коллегию адвокатов за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению;

б) любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашения при производстве следствия;

в) любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью;

г) сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним;

д) сведения, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и его обвиняемым (представляемым), лицом, обращавшимся за юридической помощью и в адвокатских досье[40]
;

4) Осуществление защиты адвокатом по уголовным делам, связанным с государственной тайной, нуждается в более четкой правовой регламентации.

По моему мнению, подписка адвоката о неразглашении сведений, содержащих государственную тайну, помимо предупреждения об уголовной ответственности, должна также содержать обязательство адвоката хранить надлежащим образом, а затем уничтожить все свои записи, содержащие государственную тайну, после принятия окончательного решения по делу (его прекращения, вступления приговора в законную силу и т. п.);

5) Необходимо предусмотреть обязанность адвоката получать консультации специалиста по обстоятельствам, являющимся государственной тайной, лишь у того лица, допущенных к государственной тайне в соответствии с требованиями ст.21 Закона РФ «О государственной тайне».

§4. Приглашение, назначение, отказ от защитника. Обязательное участие защитника

Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».[41]

Защитник допускается в уголовное дело:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п. 2 в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ);

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных ст.ст. 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к нему, в соответствии со ст. 100 УПК РФ, меры пресечения в виде заключения под стражу;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Если же адвокат-защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и он не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, то он предупреждается о неразглашении государственной тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением им своих полномочий, и о привлечении его к ответственности в случае ее разглашения, о чем у него отбирается соответствующая расписка (ч. 5 ст. 49 УПК РФ и ч. 2 ст. 21.1. Закона РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 г. № 5485-1). Допускается он к участию в подобных делах без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21.1 Закона РФ «О государственной тайне».

Следует отличать момент допуска адвоката в дело от момента принятия им защиты, последнее происходит раньше.

Момент принятия на себя защиты адвокатом - это момент подписания соглашения между доверителем и адвокатом на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Данное соглашение является основой осуществления адвокатской деятельность, как указано в ч. 1 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в том числе и в качестве защитника. Если защита принята адвокатом, то он уже не может отказаться от нее (ч. 7 ст. 49 УПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу кассационной жалобы на приговор суда в отношении своего подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката)[42]
.

Перед тем как принять на себя ведение (осуществление) защиты, адвокат должен выяснить, нет ли обстоятельств, исключающих его участие в деле. К таким обстоятельствам ст. 72 УПК РФ относит: если защитник:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Кроме того, адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

На практике часто встречаются случаи, когда защитника просят осуществить защиту сразу нескольких лиц, или когда адвоката одного подозреваемого просят защищать права и законные интересы другого подозреваемого, проходящего по тому же делу.

К подобным просьбам адвокату-защитнику следует подходить предельно осторожно и внимательно, поскольку Уголовно-процессуальный кодекс РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает случаи, когда адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:

1) интересы одного из них противоречат интересам другого[43]
;

2) интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела (п. 2 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката);

3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия (п. 3 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Адвокат-защитник может участвовать в уголовном деле как по приглашению, так и по назначению.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника обеспечивается должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство. При наличии такого обращения указанное лицо обязано принять меры для информирования конкретного адвоката, названного обвиняемым (подозреваемым), либо направить соответствующее уведомление в юридическую консультацию или адвокатское бюро.

Значительные сложности для следователя создают правила, установленные ч. 3 ст. 50 УПК РФ. В ней закреплено, что «… в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ».

Использование этой нормы недобросовестным подозреваемым, обвиняемым может привести к бесконечному затягиванию предварительного следствия, а производство дознания сделает просто невозможным. Получается, что обвиняемый приглашает одного защитника и он не может явиться для участия в производстве следственного действия. Следователь предлагает обвиняемому другого защитника, и тот также в течение 5 суток не может явиться. Следователь снова предлагает пригласить другого защитника, и так до бесконечности. Конечно, большинство обвиняемых в силу недостаточности средств не смогут позволить себе такой роскоши. Но для состоятельных обвиняемых закон предоставил прекрасную возможность затягивать расследование. По моему мнению, безусловно, это недоработка законодателя, и необходимо срочно внести соответствующие изменения в ч. 3 ст. 50 УПК РФ.

Назначение защитника производится путем направления следователем, дознавателем или судом соответствующих уведомлений в адрес территориальных юридических консультаций или адвокатских бюро, руководители которых поручают введение дела конкретным адвокатам. Поскольку такая работа выполняется без оплаты со стороны подзащитных, расходы адвокатам должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета.[44]

Защитник может участвовать по назначению в двух случаях: а) когда по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2 ст. 50 УПК РФ); б) и случаях, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи (ст. 51 УПК РФ - перечислены случаи обязательного участия защитника), защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивают участие защитника в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 51 УПК РФ).

В отношении защитника (адвоката) по назначению надлежит признать неэффективной в целом защиты, оказываемой таким защитником, поскольку неэффективными являются сами государственные подходы к решению данной проблемы и существующие правовые механизмы реализации данного права обвиняемого.

Кроме того, одной из проблем остается отсутствие либо недостаток денежных средств у обвиняемых (подозреваемых), вследствие чего они не могут заключить договор с адвокатом по своему выбору и вынуждены соглашаться на приглашение следователем так называемого «бесплатного адвоката», то есть защитника по назначению.[45]
На практике такие адвокаты - это в основном лица, либо недавно пришедшие в адвокатскую палату и не имеющие еще достаточной клиентуры и, как следствие, хороших гонораров, либо люди некомпетентные и поэтому не имеющие заработка, то есть вынужденные зарабатывать путем участия в делах по назначению следователя либо судьи. Адвокаты, пользующиеся авторитетом в своей области, не нуждаются в подобных «бесплатных» делах, более того, такие дела мешают им работать с клиентами по договору, поскольку отнимают время. Поэтому данная категория адвокатов стремится любыми путями передать «бесплатные» дела вышеупомянутым категориям адвокатов. В результате часть дел, и именно та, которую ведут так называемые «бесплатные адвокаты», проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты в деле, но при формальном присутствии адвоката. В итоге нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи. В этом случае о получении каких-либо доказательств таким «защитником» в пользу подзащитного говорить не приходится.

Исходя из сказанного можно сделать вывод, что для обеспечения обвиняемого реальной полноценной защитой необходимо заинтересовать адвокатов (профессионалов своего дела, опытных юристов) в участии в уголовных делах по назначению. Один из путей этого - определение суммы оплаты труда защитника по назначению в зависимости от его средней заработной платы. В каждой коллегии адвокатов есть бухгалтерия, которой нетрудно будет подсчитать среднюю заработную плату каждого адвоката и представить официальную справку. В этом случае начисление оплаты адвокату за оказание юридической помощи обвиняемому по уголовному делу будет напрямую зависеть от его средней заработной платы, то есть от тех гонораров, которые он получает по договорам.

Заинтересованность грамотных, опытных защитников в судьбе обвиняемого, которого они защищают по назначению субъекта расследования либо рассмотрения уголовного дела, позволит говорить не только о повышении качества оказываемых юридических услуг, но и ответственности защитника.

Законодатель также называет случаи обязательного участия защитника на предварительном следствии, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказались от защитника в порядке ст. 52 УПК РФ;

2) подозреваемый, обвиняемый являются несовершеннолетними. При этом не имеет значения достижение им совершеннолетия к моменту осуществления предварительного следствия. Критерием в данном случае является возраст обвиняемого (подозреваемого) на момент совершения инкриминируемого преступления. Так, предъявление обвинения несовершеннолетнему без участия защитника признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона и является основанием для возвращения дела на дополнительное расследование со стадии назначения судебного заседания. Следователь обязан принять решение об обязательном участии защитника, если есть документальное подтверждение несовершеннолетия обвиняемого на день совершения преступления; инвалидности, установленной по поводу психического заболевания или физических недостатков, либо если судом вынесено решение о признании обвиняемого недееспособным в результате душевного заболевания или слабоумия.

3) подозреваемый, обвиняемый, в силу физических или психических недостатков, не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту. При этом решение о предоставлении защитника такому подозреваемому или обвиняемому принимает должностное лицо, производящее предварительное расследование, с учетом характера имеющихся недостатков. Понятие «способность осуществлять свое право на защиту» отличается от понятия «вменяемость». Вменяемость означает способность лица в момент совершения противоправного деяния отдавать себе отчет в своих действиях, руководить ими. Способность осуществлять свое право на защиту - это такое состояние высших психических функций (восприятия, понимания, памяти, мышления, эмоционально-волевой сферы), которое обеспечивает правильное отражение действительности и создает предпосылки для полноценной интеллектуальной деятельности.[46]
Признание экспертами обвиняемого вменяемым не означает еще, что он всегда способен осуществлять свое право на защиту.

Способность самостоятельно осуществлять право на защиту относится к числу правовых вопросов, решение которых составляет прерогативу следователя и суда. Для этого они разрешают следующие вопросы: есть ли у обвиняемого психические или физические недостатки, препятствующие полному осуществлению познавательной деятельности, и ограничивают ли они его возможности, связанные с реализацией права на защиту.[47]
Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого может служить не только непосредственное наблюдение следователя или состава суда (судьи), но и характер совершенного преступления, заявление свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом заболеваниях и травмах.

Основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта психиатра о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту. Такими основаниями являются также ясно выраженные физические недостатки: ослаблены зрение или слух, дефекты речи, создающие помехи в установлении контактов с окружающими и изложении своих мыслей.

4) подозреваемый, обвиняемый не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, не понимающие либо плохо понимающие обычную разговорную речь на языке судопроизводства, не умеющие свободно изъясняться на данном языке, испытывающие затруднения в связи со слабым знанием языка в понимании тех или иных терминов или обстоятельств. О характере противоречий между интересами лиц, если хотя бы одно из них имеет защитника.

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела с постановлением приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением в порядке, установленным гл. 40 УПК РФ.[48]

Если в вышеуказанных случаях защитник не приглашен управомоченным на это лицом, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в процессе. Несоблюдение требований об обязательном участии защитника по перечисленной в УПК категории дел рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее за собой дополнительное расследование или отмену приговора.

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ) (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). При применении данной нормы закона следует учитывать положения п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Согласно которому «...обвиняемый (подсудимый) вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. В таких случаях суду необходимо выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, например, соображениями материального порядка. Отказ от защитника может быть принят судом, если будут выяснены причины отказа от защитника, а его участие в судебном заседании фактически обеспечено судом. При принятии отказа от защитника суду надлежит в определении (постановлении) мотивировать свое решение. С учетом изложенного, вынесение приговора с соблюдением процедур, установленных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, не может рассматриваться как нарушение прав подсудимого на защиту, если отказ от защитника был заявлен в письменном виде или отражен в протоколе соответствующего процессуального действия»[49]
.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда (в ред. федеральных законов от 04.07.2003 г. № 92-ФЗ, от 08.12.2003 г. № 161-ФЗ) (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены (ч. 3 ст. 52 УПК РФ).

Подведя итог данного исследования, можно сделать следующие выводы:

1) Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника обеспечивается должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство.

Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ». Использование этой нормы недобросовестным обвиняемым может привести к бесконечному затягиванию предварительного следствия, а производство дознания сделает просто невозможным. Получается, что обвиняемый приглашает одного защитника, и он не может явиться для участия в производстве следственного действия. Следователь предлагает обвиняемому другого защитника, и тот также в течение 5 суток не может явиться. Следователь снова предлагает пригласить другого защитника, и так до бесконечности. Конечно, большинство обвиняемых в силу недостаточности средств не смогут позволить себе такой роскоши. Но для состоятельных обвиняемых закон предоставил прекрасную возможность затягивать расследование. По моему мнению, безусловно, это недоработка законодателя, и необходимо срочно внести соответствующие изменения в ч. 3 ст. 50 УПК РФ;

2) Назначение защитника производится путем направления следователем, дознавателем или судом соответствующих уведомлений в адрес территориальных юридических консультаций или адвокатских бюро, руководители которых поручают введение дела конкретным адвокатам. Поскольку такая работа выполняется без оплаты со стороны подзащитных, расходы адвокатам должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета;

3) Дела, которые ведут так называемые «бесплатные адвокаты», проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты в деле, но при формальном присутствии адвоката. В итоге нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи. В этом случае о получении каких-либо доказательств таким «защитником» в пользу подзащитного говорить не приходится;

4) Для обеспечения обвиняемого реальной полноценной защитой необходимо заинтересовать адвокатов (профессионалов своего дела, опытных юристов) в участии в уголовных делах по назначению. Один из путей этого – определение суммы оплаты труда защитника по назначению в зависимости от его средней заработной платы. В этом случае начисление оплаты адвокату за оказание юридической помощи обвиняемому по уголовному делу будет напрямую зависеть от его средней заработной платы, то есть от тех гонораров, которые он получает по договорам;

5) Если в случаях обязательного участия защитник не приглашен управомоченным на это лицом, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в процессе. Несоблюдение требований об обязательном участии защитника по перечисленной в УПК категории дел рассматривается как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее за собой дополнительное расследование или отмену приговора;

6) Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ) (ч. 1 ст. 52 УПК РФ).

7)Участие защитника обязательно, когда лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы (п. 5 ст. 51 УПК РФ).

8) Участие защитника обязательно, когда уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей (п.6 ст. 51 УПК РФ). В старом же уголовно-процессуальном кодексе такого случая обязательного участия защитника предусмотрено не было. 9) Невыполнение требований статьи 51 УПК РФ влечет обязательно дополнительное расследование или отмену приговора.

10) Основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта психиатра о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту.

Уголовно-процессуальный кодекс предусмотрел и еще одно основание обязательного участия защитника, когда подозреваемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ.

Но, несмотря на все изменения, внесенные в УПК РФ, государство должно быть заинтересовано в повышенной охране интересов таких лиц, практически из-за того, что оно избавляет себя от возможных ошибок на следствии и в суде.

уголовный судопроизводство участие защита

ГЛАВА 2. Деятельность защитника при производстве следственных действий, разрешении вопросов судом о применении мер пресечения, окончании предварительного следствия.

§1. Деятельность защитника при производстве следственных действий

Следственные действия являются основным способом собирания доказательств и уже в этой связи заслуживают пристального внимания. Необоснованное их проведение способно существенно ограничить конституционные права граждан, что должно быть абсолютно исключено. Возросшие требования к процессуальному порядку собирания доказательств диктуют необходимость тщательного соблюдения положений закона, регламентирующих производство следственных действий.

Институт следственных действий в УПК РФ несмотря на относительную стабильность, претерпел ряд значительных изменений. Необходимость приведения отраслевого законодательства в соответствие с Конституцией РФ обязала законодателя предусмотреть судебный порядок «санкционирования» ряда процессуальных действий по собиранию доказательств. Из числа следственных действий исключены задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество, которое в силу отсутствия у них познавательной направленности переведены в разряд мер процессуального принуждения. Одновременно в систему следственных действий включены такие процессуальные действия, как проверка показаний на месте и наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Изменился порядок проведения ряда следственных действий, некоторые из них приобрели новые сущностные черты, иначе сориентированы по целям.

Так, общепризнано, что к числу следственных действий относится та часть уголовно-процессуальных действий следователя (дознавателя), которая направлена на собирание доказательств. «Под следственными действиями, - пишут Н.С. Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев, обычно понимаются регламентированные процессуальным законом действия, непосредственно направленные на обнаружение, закрепление, проверку доказательств»[50]
. Профессор С.А. Шейфер следственные действия определяет как «комплекс регламентированных уголовно-процессуальным законом и осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации». Отсюда красноречиво вытекает, что следственное действие - это познавательное процессуальное действие[51]
.

Эти выводы полностью подтверждаются положениями УПК РФ, в котором предусмотрено, что собирание доказательств осуществляется путем производства следственных действий (ч. 1 ст. 86). Таким образом, следственные действия – это процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, проверяются и закрепляются доказательства.

Сопоставление ст. 53 УПК РФ со ст. 51 УПК РСФСР показывает, что УПК РФ предоставил защитнику некоторые дополнительные возможности участия в следственных действиях, производимых на предварительном расследовании, а также более детально регламентировал его права при участии в указанных действиях. Это имеет для защиты весьма важное значение.

Защитник, участвующий в производстве следственных действий, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, давать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее[52]
. Судебная практика признает грубым нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям (просьбам) об этом адвоката[53]
.

Участие защитника в следственных действиях на досудебных стадиях процесса усиливает элемент состязательности, что создает лучшие условия для обеспечения всесторонности расследования, служит одной из гарантий от предвзятости, применения недозволенных методов следствия.[54]
Участие в следственных действиях позволяет защитнику непосредственно воспринять получаемые в результате этих действий доказательства, оценить их относимость, допустимость и достоверность или, при невозможности сделать это сразу, наметить способы их проверки в дальнейшем. Наконец, участвуя в перечисленных выше следственных действиях, защитник получает дополнительную информацию о доказательствах, которыми располагает следствие.

В первоначально принятой редакции УПК РФ не были регламентированы права защитника, участвующего в следственных действиях в ходе предварительного расследования. Это сделано в Федеральном законе от 4 июля 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Статья 53 УПК дополнена ч. 2, в которой предусмотрены указанные права.

А теперь несколько подробнее об особенностях участия защитника в следственных действиях, чаще всего производимых на предварительном расследовании.

Участие защитника при проведении следственного эксперимента:

Статья 181 УПК РФ предусматривает возможность для следователя, в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, произвести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких - либо фактов, совершения определенных действий, наступление какого - либо события, а также выявляются последовательность произошедшего события и механизм образования следов.

Из смысла указанной нормы следует, что следственный эксперимент может быть произведен только в целях проверки и уточнения уже имеющихся у следователя тех или иных данных, которые стали известны последнему из конкретных источников доказательств, находящихся в материалах уголовного дела. Из чего выходит, что следователь из конкретных источников доказательств должен располагать сведениями о том, какими конкретными действиями, в какой обстановке и при каких обстоятельствах было совершено преступление, а именно, следователь до проведения следственного эксперимента должен располагать сведениями о месте, времени, способе совершения преступления. То есть, следователь, исходя из нормы закона, путем проведения следственного эксперимента, должен проверить уже собранные по делу доказательства.[55]

Однако такой подход к определению значимости следственного эксперимента, как одного из средства доказывания по уголовному делу, существенно занижает его роль в уголовном процессе, поскольку следственный эксперимент может быть с успехом применен не только для проверки и уточнения уже имеющихся доказательств, но и для проверки, например, иных версий по делу, а также для получения новых доказательств.

Следственный эксперимент - это самостоятельное следственное действие, а следовательно, и самостоятельный источник доказательств. Поэтому, если исходить из смысла ст. 74 УПК РФ, которая под доказательством подразумевает любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, то получается, что установление таких обстоятельств является общей целью всех следственных действий, в том числе и следственного эксперимента. Поэтому не будет являться нарушением закона, если следственный эксперимент будет проведен не с целью проверки и уточнения уже собранных по делу доказательств, а с иной целью, которая будет служить установлению любого иного обстоятельства, имеющего значение для уголовного дела, в том числе и для опровержения возникших подозрений в отношении конкретного лица в совершении преступления или опровержения уже предъявленного обвинения.[56]

На досудебной стадии уголовного судопроизводства сторона защиты может быть участником следственного эксперимента, если данное следственное действие производиться с участием подозреваемого или обвиняемого. Во всех остальных случаях сторона защиты лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК или уже на судебной стадии вправе проверить законность проведения и процессуального оформления органами следствия следственного эксперимента и обозначить свою позицию относительно допустимости протокола следственного эксперимента в качестве доказательства по делу.

Если сторона защиты поставила перед собой цель посредством проведения следственного эксперимента, который после его завершения и процессуального оформления будет являться доказательством по делу, проверить показания подозреваемого или обвиняемого, т.е. посредством одного доказательства проверить другое, то следует помнить о том, что следственный эксперимент возымеет положительный результат только в том случае, если подозреваемый или обвиняемый в своих показаниях подробно опишет обстоятельства и условия, в которых произошло то или иное событие, а именно укажет его конкретное место, время, погодные условия, освещение, обстановку, предметы, которые были на этом месте. При этом сторона защиты должна помнить и о том, что показания подозреваемого или обвиняемого в этой части в обязательном порядке будут проверяться следователем перед проведением следственного эксперимента путем сравнительного анализа посредством изучения других материалов уголовного дела, например, протокол осмотра места происшествия, протокол обыска, показаний иных лиц (потерпевших, свидетелей) и пр., так как данные протоколы также будут являться для следователя источником информации об условиях и обстановке проверяемого факта, тех или иных проверяемых определенных действий.[57]

И все же, как бы следователь не старался максимально приблизить условия и обстановку проведения следственного эксперимента к реальным условиям и обстановке ранее произошедшего события, следственный эксперимент всегда будет являться искусственным воспроизведением обстоятельств этого события, поскольку нельзя с максимальной точностью воспроизвести те действия лица, которые были им предприняты ранее.[58]

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что оценка стороной защиты протокола следственного эксперимента на предмет его достоверности и допустимости в качестве доказательства по делу должна включать в себя:

1) Проверку условий, в которых проводился эксперимент, путем сравнительного анализа протокола следственного эксперимента с другими доказательствами по делу, которые содержат описание условий, в которых произошло проверяемое событие.

2) Проверку достоверности результатов следственного эксперимента.

3) Сопоставление результатов следственного эксперимента с другими доказательствами по делу.

4) Правильность оформления протокола следственного эксперимента.

В заключении следует сказать о том, что закон допускает производство следственного эксперимента только в том случае, если при его проведении не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц. Ответственность в таких случаях при проведении следственного эксперимента ложиться полностью на следователя.

Участие защитника в допросе подозреваемого или обвиняемого:

Как уже говорилось, допросу подозреваемого (обвиняемого) может предшествовать свидание с ним защитника наедине и конфиденциально. На этом свидании вырабатывается позиция защиты, которая в значительной мере предопределяет показания подзащитного; разъясняются его права. Тем не менее ч. 2 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику, участвующему в производстве следственного действия (в том числе и допроса подозреваемого, обвиняемого), право в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному давать ему в присутствии следователя краткие юридические консультации.

Выскажем некоторые соображения о содержании подобных консультаций. Это могут быть разъяснения прав подзащитного, если они не полностью или не вполне понятно разъяснены следователем или вопрос о них возник по ходу следственного действия. Представляется, что защитник может рекомендовать подзащитному воспользоваться своим правом не отвечать на те или иные вопросы следователя (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК); потребовать участия в допросе переводчика, если выясняется, что допрашиваемый плохо владеет языком, на котором ведется допрос (п. 7 указанных выше статей УПК); не давать показаний в ночное время, если отсутствуют исключительные обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 164, и т.п.

Когда проводятся другие следственные действия с участием подозреваемого или обвиняемого (например, такие, как предъявление для опознания, проверка показаний на месте, следственный эксперимент), иногда необходимо разъяснить подзащитному их суть, назначение, порядок производства, а также права подзащитного.

Однако в ходе следственного действия защитник не вправе напрямую рекомендовать допрашиваемому, какие именно давать показания, каким образом отвечать на те или иные вопросы следователя.

В ходе допроса защитник может задавать подзащитному с разрешения следователя вопросы. Это будут в основном вопросы, направленные на выяснение обстоятельств, свидетельствующих о непричастности подзащитного к преступлению, исключающих преступность и наказуемость деяния, смягчающих наказание. Следователь вправе отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол[59]
.

Наконец, защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записи показаний подзащитного в протоколе допроса.

Участие защитника в производстве очной ставки между подзащитным и иными ранее допрошенными лицами:

Исходя из ч. 1 ст. 192 УПК очная ставка проводится, если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, и направлена на то, чтобы устранить эти противоречия или выяснить их причины.

Возможны два варианта:

а) когда очная ставка проводится по инициативе следователя между потерпевшим или свидетелем, показания которого подтверждают обвинение, и подозреваемым (обвиняемым), чтобы уличить последнего в совершении преступления;

б) когда указанное следственное действие проводится по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) или защитника и направлено на то, чтобы опровергнуть оказания потерпевшего или свидетеля, недостоверные с точки зрения защиты[60]
.

В обоих случаях защитник в пределах своих прав и полномочий должен принять все возможные меры к проверке относимости, допустимости и достоверности показаний потерпевшего или свидетеля путем выяснения обстоятельств, относящихся к формированию таких показаний (восприятию событий, запоминанию сведении о них и воспроизведению данных сведений на допросе).

Если непосредственно на допросе полностью проверить показания потерпевшего или свидетеля нельзя, защитник должен наметить, каким образом такая проверка может быть произведена в процессе дальнейшего расследования, какие следственные действия для этого необходимо произвести, и подготовить соответствующие ходатайства или самому опросить новых лиц, запросить документы и т.п. в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ.

Участие в допросе свидетеля по ходатайству защитника или подзащитного:

Право участвовать в таком допросе предоставлено защитнику п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК. В соответствии с п. 9 ч. 4 ст. 46 и п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК в допросе могут также участвовать подозреваемый или обвиняемый.

Это может быть допрос, например, свидетеля, который, по имеющимся в распоряжении защитника сведениям, может подтвердить какие-либо обстоятельства, свидетельствующие в пользу подзащитного, скажем, ссылку его на алиби. Разумеется, защитнику следует с осторожностью относиться к заявлению ходатайств о допросе таких свидетелей, чтобы не получить обратного результата, когда свидетель не даст ожидаемых показаний или даст показания, неблагоприятные для подзащитного. В этих целях можно использовать предварительный опрос предполагаемого свидетеля, о котором мы говорили ранее.

Роль защитника на таком допросе состоит в том, чтобы путем постановки соответствующих вопросов выяснить у допрашиваемого, о каких из названных выше обстоятельствах он может свидетельствовать, на чем основаны его показания, чем их можно подтвердить.

Следует заметить, что на защитника не возлагается обязанность обеспечивать соблюдение закона при производстве следственных действий; он следит за этим только в тех пределах, в которых требуют интересы защиты подозреваемого или обвиняемого. За законность производства следственных действий отвечают те должностные лица, которые их проводят. Иногда защитнику целесообразно не реагировать сразу же на допущенные нарушения закона, как бы не заметить их, чтобы потом, в суде дезавуировать полученные доказательства, потребовать признать их недопустимыми. Такая тактическая уловка может порой оказаться для защиты полезной. Но есть и другая сторона. Защитник, «не заметивший» очевидного нарушения закона, рискует тем, что допущенное нарушение не будет признано существенным, и полученные доказательства послужат основанием для постановления обвинительного приговора. Тогда примененные защитником «хитрости» обернутся против него, а вернее, против его подзащитного. Так что с подобными приемами следует быть весьма осторожным.

В ходе производства следственных действий защитник должен обеспечить выявление всех благоприятных для подзащитного обстоятельств дела. В этой связи интересна точка зрения Игнатова С.Д., который считает запрет адвокату задавать наводящие вопросы своему клиенту во время производства следственного действия «довольно спорным», и вполне допускает такой шаг со стороны адвоката, если тот уверен в ответе своего подзащитного, что тот не сделает себе хуже, в противном случае, по его мнению, адвокату вообще необходимо отказаться от права задавать вопросы[61]
.

Думается, что следует согласиться с мнением И.Е. Миловой о том, что участие защитника в следственных действиях не только, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации. В случае попытки подзащитного в дальнейшем изменить показания, данные в присутствии адвоката-защитника, суд обязательно обратит внимание, что в допросе участвовал защитник[62]
. Это создает сложности в оспаривании ранее полученных данных и отстаивании подсудимым и его защитником иной позиции. При всем при этом адвокат-защитник обязан принять необходимые меры к охране личности подзащитного, не допустить оказания на него психологического или физического давления[63]
.

Из сказанного можно сделать следующие выводы:

1) Собирание доказательств осуществляется путем производства следственных действий (ч. 1 ст. 86). Таким образом, следственные действия - это процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, проверяются и закрепляются доказательства;

2) В соответствии с п. 4 и 5 ч. 1 ст. 53 УПК в ходе предварительного расследования защитник вправе: присутствовать при предъявлении подзащитному обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или по ходатайству самого защитника;

3) Защитник, участвующий в производстве следственных действий, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, давать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;

4) О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее. Судебная практика признает грубым нарушением уголовно-процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям (просьбам) об этом адвоката;

5) Участие в следственных действиях позволяет защитнику непосредственно воспринять получаемые в результате этих действий доказательства, оценить их относимость, допустимость и достоверность или, при невозможности сделать это сразу, наметить способы их проверки в дальнейшем. Наконец, участвуя в перечисленных выше следственных действиях, защитник получает дополнительную информацию о доказательствах, которыми располагает следствие;

6) Если непосредственно на допросе полностью проверить показания потерпевшего или свидетеля нельзя, защитник должен наметить, каким образом такая проверка может быть произведена в процессе дальнейшего расследования, какие следственные действия для этого необходимо произвести, и подготовить соответствующие ходатайства или самому опросить новых лиц, запросить документы и т.п. в соответствии со ст. 53 и 86 УПК РФ;

7) Участие защитника в следственных действиях не только, как правило, положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях как бы предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации.

§2. Деятельность защитника при разрешении судом вопросов о применении мер пресечения

В соответствии с положениями Конституции Российской Федерации (ст. 22) УПК РФ коренным образом изменил порядок разрешения вопросов о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и домашнего ареста и о продлении срока содержания под стражей и под домашним арестом в период предварительного расследования. Напомним, что по прежнему закону эти вопросы решались прокурором единолично, и защитник своих возражений заявить не мог. Единственное, что предусматривалось в ч. 3 ст. 96 УПК РСФСР, - обязанность прокурора в необходимых случаях до принятия лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетнего - во всех случаях. Но такой допрос не мог, разумеется, заменить участия в этом процессуальном действии квалифицированного защитника - адвоката, который мог бы высказать мотивированные, основанные на законе возражения против ареста обвиняемого (подозреваемого) или продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Как известно, по УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого[64]
.

Данная норма в УПК РФ позволяет защитнику изложить свои доводы в отношении подозреваемого (обвиняемого) и ходатайствовать о более мягкой мере пресечения.

Естественно, такой порядок дает защитнику значительно больше возможностей заявить и обосновать свои возражения против заключения подзащитного под стражу или под домашний арест и продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Какие же возражения может привести защитник и как их обосновать?

Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть предусмотренные законом основания заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест.

2.1 Сначала об основаниях, которые связаны с возможными попытками обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать расследованию преступления или продолжать преступную деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 97 и ст. 100 УПК одна из предусмотренных законом мер пресечения может быть избрана обвиняемому (подозреваемому) при наличии достаточных основании полагать, что он:

- скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

- будет продолжать заниматься преступной деятельностью;

- может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

По отношению к таким мерам пресечения, как содержание под стражей или под домашним арестом, предусмотрено еще два особых условия (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК). Такие меры могут быть применены: а) если за преступление, в котором обвиняется или подозревается лицо, уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, а несовершеннолетний обвиняется или подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК предусмотрена возможность применения в исключительных случаях указанных мер пресечения к лицам, обвиняемым или подозреваемым в совершении преступлений меньшей тяжести); б) при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения.

В аспекте рассматриваемой проблемы второе условие означает, что указанные цели - предотвратить попытки обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать осуществлению судопроизводства или продолжать заниматься преступной деятельностью - не могут быть достигнуты без заключения его под стражу или под домашний арест.

Согласно ч. 3 ст. 108 УПК в представляемом в суд постановлении о возбуждении ходатайства о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест должны излагаться мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении именно такой меры пресечения и невозможно избрание иной. Известная нам практика свидетельствует о том, что на первых этапах действия УПК РФ во многих ходатайствах о заключении под стражу или под домашний арест (как и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом) указанные основания не приводились; следователи, дознаватели, прокуроры ограничивались лишь общим утверждением о том, что обвиняемый (подозреваемый), например, может скрыться. Такая формулировка вообще не соответствует требованиям закона (п. 1 ч. 1 ст. 97 УПК), который гласит, что мера пресечения может быть избрана обвиняемому или подозреваемому при наличии достаточных оснований полагать, что он скроется (а не может скрыться). Может скрыться почти любой обвиняемый (подозреваемый), и предполагать это возможно во всех случаях. По смыслу закона, необходимо обосновать не возможность скрыться от следствия и суда, а наличие оснований полагать, что это будет иметь место.

Более того, опасение, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, как и два других основания для избрания меры пресечения, указанные в ч. 1 ст. 97 УПК, предоставляют право (именно право, а не обязанность) избрать одну из мер, предусмотренных ст. 98 УПК, но не обязательно содержание под стражей или домашний арест. Для применения последних недостаточно ссылки на пункты ч. 1 ст. 97, а необходимо обосновать невозможность избрания другой меры пресечения (ч. 2 ст. 107 и ч. 1 и 3 ст. 108 УПК).

2.2 Существует мнение, что с учетом формулировки ч. 1 ст. 97 УПК, предусматривающей основания для применения меры пресечения, в том числе и заключения под стражу и домашний арест - «при наличии достаточных оснований полагать», - для возбуждения перед судом ходатайства о применении такой меры пресечения достаточно субъективного мнения следователя или дознавателя, опасения, что лицо будет так или иначе препятствовать осуществлению судопроизводства и что доказать наличие таких намерений вообще невозможно. Однако это противоречит приведенному выше требованию ч. 3 ст. 108 УПК, обязывающему приводить в ходатайстве мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу или домашний арест и невозможно избрание иной меры пресечения.

Требуют также обоснования предположения, о которых идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК. Наиболее реальна опасность воздействия, например, на содержание доказательств по делам, где обвинение основывается главным образом на показаниях потерпевших или немногочисленных свидетелей, тем более когда лицо подозревается в агрессивных посягательствах против личности (убийство, разбойное нападение, изнасилование, вымогательство и т.п.). Здесь особенно велик соблазн путем воздействия на потерпевшего или очевидца преступления добиться изменения ими показаний и, таким образом, избежать ответственности.

Наиболее острая ситуация создается, когда подозреваемый (обвиняемый), отрицая причастность к преступлению, приводит данные, которые могут свидетельствовать oб обоснованности его заявления и опровергнуть утверждения обвинения. Так, если подозреваемый ссылается на алиби и приводит конкретные доказательства, подтверждающие эту ссылку, а лицо, возбудившее ходатайство, не может представить сведения о том, что показания подозреваемого проверены и опровергнуты, защитник обязан указать на то, что неопровергнутое алиби служит безусловным основанием к отказу в ходатайстве об аресте. Тем более что проверка утверждения об алиби, как правило, не допускает отложения, поскольку подтверждающие или опровергающие его данные со временем могут быть утрачены или их проверка затруднена.

Уголовно-процессуальный кодекс (п. 3 ч. 7 ст. 108) предусматривает, как может поступить судья в подобном случае. Наряду с решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест или об отказе в удовлетворении ходатайства судья вправе отложить принятие решения не более чем на 72 часа. В первоначальном тексте данной нормы указывалось, что такое решение может быть принято по ходатайству стороны для представления ею дополнительных доказательств обоснованности задержания. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. в нее внесено изменение. Согласно новой редакции п. 3 судья вправе, при условии признания задержания законным и обоснованным, вынести постановление о продлении срока задержания на срок не более 72 часов. Такое решение может быть вынесено по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест. Таким образом, если по смыслу данной нормы в прежней редакции ходатайство об отложении принятия решения могло заявить только лицо, возбудившее ходатайство об аресте, то теперь руководствуясь п. 3 ч. 7 ст. 108, сторона защиты может ходатайствовать перед судьей об отложении принятия решения по существу рассматриваемых материалов для представления доказательств, обосновывающих целесообразность избрания иной, более мягкой, меры пресечения. Конечно, если возникает сомнение в законности и обоснованности требования об аресте, то восполнять недостаток оснований для этого должно обвинение. Но как поступить, когда при наличии такого сомнения (а оно может быть обусловлено и возражениями защитника) обвинение ходатайства об отложении принятия решения не заявляет? Как правило, защитнику следует возражать против принятия решения об аресте, ссылаясь на отсутствие к этому оснований. Но если результат непредсказуем, а у защиты есть возможность представить дополнительные данные, свидетельствующие против применения меры пресечения и виде заключения под стражу или домашний арест, было бы, очевидно, неправильно не воспользоваться возможностью отложения принятия судьей решения и представления таких данных.

10 октября 2003 г. Пленум Верховного Суда Российской Федерации принял постановление «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[65]
. В п. 14 этого постановления сформулировано положение, которое ставит точки над «i» в рассматриваемом сложном вопросе. Приведем его полностью: «Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу или под домашний арест лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей или под домашним арестом. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда, либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями.

При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, т.е. подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей или под домашним арестом суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств».

Важное значение имеет также дополнение, внесенное в ч. 1 ст. 108 УПК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Оно гласит: «При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение».

В связи с рассматриваемой проблемой в практике возник и следующий вопрос. В УПК РСФСР предусматривалось право подозреваемого, обвиняемого и защитника знакомиться с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или домашний арест и продления срока содержания под стражей или под домашним арестом (ч. 3 ст. 46; ч. 2 ст. 51; ч. 2 ст. 52). В УПК РФ такого права для стороны защиты не предусмотрено. Основываясь на этом, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в направленных судам ответах на вопросы по применению УПК РФ (они размещены на сайте Верховного Суда), на вопрос: «Вправе ли стороны (сторона защиты - обвиняемый, защитник) знакомиться с представленными материалами к ходатайству о применении мер пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест и продления их сроков?» ответила: «Согласно п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ право знакомиться со всеми материалами дела возникает у обвиняемого и его защитника по окончании предварительного расследования. Ознакомление с материалами, представленными с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, законом не предусмотрено». Такое разъяснение вызвало справедливую критику со стороны адвокатов[66]
.

Этот вопрос рассмотрен Конституционным Судом РФ. В определении Конституционного Суда от 12 мая 2003 г. указано, что «отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, не может быть оправдан интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод (статья 55, часть 3 Конституции Российской Федерации). Поскольку в соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации ограничения права граждан на доступ к информации могут быть установлены только законом, а пункт 12 части четвертой статьи 47 и пункт 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации не содержат каких-либо указаний на необходимость введения подобных ограничений в отношении обвиняемого и его защитника, применение названных норм должно осуществляться в соответствии с приведенными выше правовыми позициями. Кроме того, следует иметь в виду, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации предоставляет защитнику право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлены или должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (пункт 6 части первой статьи 53)».

Исходя из изложенного. Конституционный Суд пришел к выводу, что «положения пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации... не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения»[67]
.

Большое практическое значение для обеспечения прав и законных интересов обвиняемых имеет разъяснение, содержащееся в п. 11 постановления[68]
, который сформулирован с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 12 мая 2003 г. № 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»). В определении указано, что положение п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются решения. И далее указывается, что конституционно-правовой смысл названных норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации является общеобязательным и исключает любое их истолкование в правоприменительной практике.

Естественно, у судов возникал вопрос, а реально ли за ограниченное время, исчисляемое по закону восьмью часами, предоставить подозреваемому, обвиняемому и их защитникам возможность ознакомиться с упомянутыми материалами. Как показало изучение судебной практики, довольно часто в суд поступают ходатайства об избрании меры пресечения за час, полчаса и даже за 20 мин. До окончания 48 час., предусмотренных Конституцией Российской Федерации для решения вопроса об избрании подозреваемому, обвиняемому в случаях, предусмотренных процессуальным законодательством, заключения под стражу как меры пресечения. Учитывая объективно складывающуюся ситуацию, суды должны обеспечить ознакомление с названными материалами в разумные сроки, но в пределах установленного законом срока задержания и отведенного суду времени для рассмотрения соответствующего ходатайства об избрании подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания под стражу[69]
.

Не вызывает сомнений, что ознакомление адвоката с указанными материалами поможет ему правильно определить свою позицию в отношении ходатайства о заключении подзащитного под стражу или домашний арест и высказать по нему обоснованные замечания.

2.4 И, наконец, еще один вопрос. Согласно ст. 99 УПК при избрании той или иной меры пресечения, в том числе, разумеется и в виде содержания под стражей или домашний арест, наряду с прочими обстоятельствами должна учитываться тяжесть предъявленного обвинения, которая находит отражение в квалификации предполагаемого обвинения. Конечно, когда избирается мера пресечения в отношении подозреваемого, квалификация преступления определяется следствием лишь предварительно. Если речь идет об обвиняемом, юридическая оценка вменяемого ему преступления должна быть уже более точной. Так вот, вправе ли и должен ли суд проверять и оценивать обоснованность утверждения в ходатайстве о том, что лицо подозревается или обвиняется в совершении преступления определенной тяжести?

Особенно остро встает этот вопрос при продлении срока содержания обвиняемого. В соответствии с ч. 2 ст. 109 УПК продление срока содержания под стражей или домашнего ареста на предварительном следствии свыше 6 месяцев допускается только в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Таким же образом ограничено продление срока содержания под стражей или под домашним арестом подсудимых в период нахождения дела в суде (ч. 3 ст. 255 УПК).

Как же поступить, если в подобных случаях квалификация действий обвиняемого или подсудимого, как они описаны в постановлении о предъявлении обвинения или в обвинительном заключении и в изложении обвинения государственным обвинителем в соответствии с ч. 1 ст. 273 УПК (без переоценки доказанности обвинения), квалификация этих действий как тяжкого или особо тяжкого преступления, по мнению защиты, необоснованна? Вправе ли защитник высказать свое сомнение при разрешении вопроса о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом и должен ли суд рассмотреть заявление защиты?

Мы думаем на этот вопрос можно ответить положительно. Решение о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом, в основу которого положены сомнительные обстоятельства, не может быть признано законным и обоснованным.

Рассматриваемая проблема нашла отражение в уже упомянутом документе - ответах Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ на вопросы по применению УПК РФ. Отвечая на вопрос: Вправе ли судья ставить под сомнение наличие квалифицирующих признаков, рассматривая ходатайство об избрании в качестве мер пресечения заключения под стражу или под домашний арест?», Коллегия указала: «Законодатель связывает возможность применения мер пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, в том числе и с категорией преступления, в котором подозревается или обвиняется лицо, в отношении которого заявлено ходатайство. В случае, когда сомнения суда относительно правильности квалификации рассматриваемого деяния имеют существенное значение, суд вправе обсудить вопрос о наличии достаточных основании подозревать или обвинять лицо в конкретном инкриминированном преступлении[70]
.

Особое внимание следует обращать на наличие в приписываемых подзащитному действиях состава преступления. Представляется бесспорным, что суд не может оставить без внимания вопрос о том, имеется ли состав преступления в тех действиях, за которые обвинение считает необходимым арестовать обвиняемого. Поэтому при очевидном отсутствии состава защитнику следует обращать на это внимание суда. Необходимо также проверить, нет ли оснований для освобождения подзащитного от уголовной ответственности, таких, например, как истечение срока давности, декриминализация деяния, ранее считавшегося преступным, и т.п. Указанные обстоятельства также не могут не учитываться при решении вопроса о возможности избрания любой меры пресечения.[71]

В качестве такой меры пресечения может быть выбран залог. Залог состоит во внесении подозреваемым или обвиняемым либо другим физическим или юридическим лицом на депозитный счет органа, избравшего данную меру пресечения, денег, ценных бумаг или ценностей в целях обеспечения явки к следователю, дознавателю или в суд подозреваемого, обвиняемого и предупреждения совершения им новых преступлений. Вид и размер залога определяются судом с учетом характера совершенного преступления, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и имущественного положения залогодателя[72]
.

Залог в качестве меры пресечения избирается в отношении подозреваемого или обвиняемого по решению суда в порядке, установленном статьей 108 УПК. Залог может быть избран в любой момент производства по уголовному делу. Если внесение залога применяется вместо ранее избранных мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, то подозреваемый или обвиняемый остается под стражей или домашним арестом до внесения на депозитный счет суда залога, который был определен судом, избравшим эту меру пресечения. О принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю.[73]

Если залог вносится лицом, не являющимся подозреваемым, обвиняемым, то ему разъясняются существо подозрения, обвинения, в связи с которым избирается данная мера пресечения, а также связанные с ней обязательства и последствия их невыполнения или нарушения.

В случае невыполнения или нарушения подозреваемым, обвиняемым обязательств, связанных с внесенным за него залогом, залог обращается в доход государства по судебному решению, выносимому в соответствии со статьей 118 настоящего Кодекса.

В остальных случаях суд при вынесении приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела решает вопрос о возвращении залога залогодателю. При прекращении уголовного дела прокурором, следователем, дознавателем залог возвращается залогодателю, о чем указывается в постановлении о прекращении уголовного дела.

§3. Деятельность защитника при окончании предварительного следствия

Ознакомление защитника с материалами дела после завершения предварительного следствия является наиболее часто встречаемым случаем участия защитника в расследовании (наряду с присутствием по предъявлении обвинения). Все материалы уголовного дела для ознакомления обвиняемому и его адвокату следователь предъявляет подшитыми и пронумерованными (ч. 1 ст. 217 УПК). Вещественные доказательства тоже предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а по их просьбе следователь должен ознакомить их с фотографиями, аудио- и видеозаписями, материалами киносъемки. Ознакомление с материалами оконченного предварительного следствия обвиняемый и его защитник могут производить совместно, а по их просьбе - раздельно.

Следователь не может препятствовать защитнику в использовании при ознакомлении с делом аудиозаписи и видеозаписи, а также в изготовлении копий материалов и фотоснимков вещественных доказательств (ч. 2 ст. 217 УПК РФ). Снимать копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну запрещено, эти документы (их копии) хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Предъявление обвиняемому для ознакомления материалов дела является существенной гарантией обеспечения его права на защиту. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела является также одним из процессуальных средств проверки полноты, всесторонности и объективности состоявшегося предварительного расследования.[74]

По окончании дознания или предварительного следствия адвокат вправе (ст. 217 УПК):

1. Знакомиться со всеми материалами уголовного дела, в том числе с вещественными доказательствами, а также фотографиями, материалами аудиозаписи и (или) видеозаписи, киносъемками и иными положениями к протоколам следственных действий. При этом закон предусматривает одно исключение - защитнику не представляется для ознакомления постановление следователя, вынесенное в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ;

2. Повторно обращаться к любому из томов уголовного дела;

3. Выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет с копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Закон устанавливает ограничения по поводу возможности свободного использования после ознакомления с материалами уголовного дела копиями документов и выписок из материалов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. Такие материалы хранятся при уголовном деле, а в ходе судебного разбирательства предоставляются адвокату;

4. Знакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно (при наличии только ходатайства обвиняемого и его защитникакомиться с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым или раздельно ()тайну. ния с материалами уголовного дела копиям)[75]
.

Если по каким-либо причинам защитник не может участвовать при ознакомлении с материалами дела (участие в другом деле, болезнь и т.д.), а обвиняемый ходатайствует о том, чтобы он все же принимал участие, следователь откладывает это процессуальное действие до явки защитника, но не более чем на 5 суток. При невозможности явки избранного обвиняемым защитника в указанный срок следователь вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника или, при наличии ходатайства обвиняемого, принять меры для обеспечения явки другого защитника. Если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без участия защитника, за исключением случаев, когда участие защитника в уголовном деле является обязательным (см. ч. 3 ст. 50 и п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или раздельно знакомиться с материалами уголовного дела.[76]

Обвиняемого и его защитника нельзя ограничивать во времени, необходимом для ознакомления с материалами дела. Если содержащийся под стражей обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК, устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. По общему правилу ознакомление обвиняемого и защитника с материалами дела происходит совместно, так как защитник оказывает при этом юридическую помощь. Их раздельное ознакомление с делом допускается при ходатайстве либо обвиняемого, либо защитника (но при отсутствии возражений со стороны обвиняемого). При раздельном ознакомлении составляются разные протоколы в соответствии со ст. 218 УПК РФ. Ознакомление с делом проводит следователь. Он принимает меры к сохранности материалов дела. Для предупреждения и пресечения попыток уничтожения материалов дела обвиняемым в данном процессуальном действии может участвовать работник органа дознания (что отражается в протоколе).

Следователь определяет порядок предъявления материалов дела (какие тома, когда и кому из обвиняемых читать, для этого может быть составлен график ознакомления, однако инициатива изучения и копирования конкретных сведений принадлежит самим обвиняемому и защитнику. Они вправе повторно (но до окончания ознакомления в целом) обращаться к любому из томов дела.

В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомятся с материалами дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.

Участие защитника при окончании предварительного следствия имеет особо важное значение в связи с необходимостью обеспечения конституционных гарантий охраны прав и законных интересов обвиняемого, предупреждения случаев необоснованного привлечения граждан к судебной ответственности, правильного определения юридической оценки преступления и суммы причиненного материального ущерба, исполнения требований закона о полноте, объективности и всесторонности предварительного следствия.[77]
В дополнение к правам защитников, закрепленным в ст. 51 УПК, статья 202 УПК предусматривает и некоторые другие, которые они используют при ознакомлении со всеми материалами дела.

Применительно к этапу ознакомления адвоката с материалами оконченного предварительного следствия практика и теория выработали целый ряд методических рекомендаций, реализацию которых предопределяет момент вступления адвоката в дело.[78]
Если он участвует в деле с момента задержания подозреваемого или привлечения лица в качестве обвиняемого, то адвокату нет необходимости начинать ознакомление с материалами дела с изучения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В таких случаях адвокат продолжит ознакомление со всеми материалами однотомного дела. Иная методика ознакомления с материалами дела, состоящего из нескольких томов. До начала изучения материалов оконченного досудебного производства надо решить вопрос, будут ли обвиняемый и защитник знакомиться с ними раздельно или совместно, с тем, чтобы заявить об этом следователю. Затем предстоит решить и другие важные вопросы, касающиеся многотомного и многоэпизодного уголовного дела.

В первую очередь следует начать изучение материалов, относящихся к обвинению лица, которое защищает адвокат, тщательно и внимательно изучить постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Это позволит определить, материалы каких томов дела и в каком объеме предстоит изучить. Если материалы дела сгруппированы по эпизодам обвинения, то защитник и обвиняемый будут знакомиться с теми томами, где содержится информация, доказательства, касающиеся данного обвинения, а по необходимости изучать и материалы других томов дела.

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела, состоящего из многих томов, обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов (ч. 2 ст. 217 УПК). Обвиняемый и его защитник не могут быть ограничены во времени, которое им необходимо для ознакомления с материалами уголовного дела. По ознакомлении с материалами дела адвокат вправе заявлять следователю ходатайства, которые обязан рассмотреть и разрешить, составить протокол ознакомления адвоката и обвиняемого с материалами дела (ст. 218, 219 УПК).

Заявленные при ознакомлении с материалами оконченного предварительного следствия ходатайства адвоката могут быть нацелены на то, чтобы собирать доказательства, имеющие значение для защиты обвиняемого, проверить версии, опровергающие обвинение, предъявленное подзащитному, изменить квалификацию деяний обвиняемого на более мягкую, исключить отдельные эпизоды или части из обвинения, прекратить уголовное дело и уголовное преследование (п. 1-3 ч. 1 ст. 24; ч. 3 ст. 24 УПК).

После удовлетворения или отклонения следователем данных ходатайств адвокат и обвиняемый подписывают протокол об ознакомлении с материалами оконченного предварительного расследования по уголовному делу, а следователь приступает к составлению по нему обвинительного заключения (ст. 218-220 УПК). Уголовное дело с обвинительным заключением, утвержденным прокурором, последний направляет в суд для рассмотрения по существу.

После передачи дела в суд защитник получает возможность представить ходатайство о признании не имеющими юридической силы доказательств, полученных с нарушением закона, и, в зависимости от значения, которое придавалось им на стадии предварительного расследования, ходатайствовать о прекращении дела, переквалификации обвинения на менее тяжкое, исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения, об отмене меры пресечения.

Таким образом, участие защитника при окончании предварительного следствия имеет особо важное значение в связи с необходимостью обеспечения конституционных гарантий охраны прав и законных интересов обвиняемого, предупреждения случаев необоснованного привлечения граждан к судебной ответственности, правильного определения юридической оценки преступления и суммы причиненного материального ущерба, исполнения требований закона о полноте, объективности и всесторонности предварительного следствия.

Заключение

По результатам проведенных исследований можно сделать следующие выводы.

В Российской Федерации каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Для обвиняемого и подозреваемого это право реализуется через предоставление возможности иметь защитника, которым является лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту их прав и интересов и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников по уголовному делу допускаются адвокаты - лица, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации. Право на защиту - это реальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитник должен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, что позволяет уже с момента задержания следить за соблюдением прав подзащитного и не допускать в отношении него нарушений закона.

С момента образования суверенного Российского государства в 1991г. соблюдение прав на защиту прошло эволюционный путь, т.к. до 1991г. у обвиняемого защитник появлялся на момент окончания предварительного следствия. В 1992 г. Были внесены изменения в УПК РСФСР[79]
, которые допустили защитника с момента предъявления обвинения или объявления протокола о задержании в порядке ст. 122 УПК РСФСР (т.е. как подозреваемого), что указывало на стремление государства следовать курсом на построение демократического общества, где защита прав человека гарантирована законом, т.к. пока задержанный остаётся без защиты, происходят многочисленные нарушения (недозволенные методы допроса, очные ставки и другие процессуальные действия с нарушением закона и т.д.).

УПК РФ также предусматривает обязательное участие защитника с момента введения лица в статус подозреваемого, которым, согласно ст. 46 УПК РФ, является лицо:

1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ;

2) либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 УПК РФ;

3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со статьей 100 УПК РФ[80]
;

4) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 УПК РФ[81]
.

Это позволяет рализовать полноценную и реальную защиту подозреваемого на стадии предварительного следствия.

Дабы не допустить дальнейшего развития подобных социально опасных действий, которые могли спровоцировать социальный взрыв, и были внесены изменения в УПК. Эти изменения в целом, соответствовали международной практике. Право на защиту содержится во многих международных правовых актах и активно применяется. Это такие акты, как: Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.; Пакт о правах человека, принятый 16 декабря 1966г. Генеральной Ассамблеей ООН. Эти положения также были закреплены в Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991г., принятой в Российской Федерации.

Всеми этими актами обусловлено участие адвоката в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого, подсудимого. Права, которыми наделяется адвокат для выполнения своих обязанностей, входят в качестве составной части в содержание права на защиту.

Право иметь защитника подозреваемые и обвиняемые приобретают на стадии предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих стадиях уголовного процесса, как в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в кассационном и надзорном производстве. Участие защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.

Защитник является самостоятельным участником уголовного процесса, и сам осуществляет выбор средств, методики и тактики защиты. Цель деятельности защитника состоит в выявлении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и он может быть безразличным к установлению истины. При этом защитник призван защищать законные интересы подзащитного и только законными средствами и способами

Обвиняемый (подозреваемый) по уголовному делу может лично пригласить защитника, заключив с ним соглашение, либо это могут сделать по его поручению или с его согласия родственники, законный представитель, а также иные лица. По просьбе обвиняемого участие защитника (адвоката) обеспечивается следователем и судом через юридическую консультацию.

Важно помнить, что иметь защитника при производстве по уголовному делу - право обвиняемого и подозреваемого, а не обязанность.

При реализации своих функций, защитник вправе: иметь со своим подзащитным свидания; собирать и представлять доказательства; привлекать на договорной основе различного рода специалистов для разъяснения вопросов; участвовать в допросе подозреваемого, а также в иных следственных действиях; опрашивать лиц, владеющих информацией, относящейся к делу; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий; знакомиться со всеми материалами уголовного дела, имеет право заявлять ходатайства и отводы; непосредственно участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой инстанции, второй инстанции и надзорной инстанций и т.п. Тем не менее, необходимо дополнить ч.1 ст. 53 УПК РФ правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение. Так же, для того чтобы сведения полученные защитником стали действительно доказательствами, следователь, по ходататйству защитника, должен допросить указанных им лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. Если же следователь откажет в удовлетворении ходатайства защитника, то эти сведения доказательствами не станут.

Участие в следственных действиях позволяет защитнику непосредственно воспринять получаемые в результате этих действий доказательства, оценить их относимость, допустимость и достоверность или, при невозможности сделать это сразу, наметить способы их проверки в дальнейшем. Наконец, участвуя в перечисленных выше следственных действиях, защитник получает дополнительную информацию о доказательствах, которыми располагает следствие. Участие защитника в следственных действиях не только положительно отражается на обеспечении прав и интересов подзащитного и приводит к установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их вину, но и одновременно участие защитника в следственных действиях предопределяет объективность и достоверность получаемой при этом от обвиняемого информации.

Дела, которые ведут так называемые «бесплатные адвокаты», проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты в деле, но при формальном присутствии адвоката. В итоге нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи. В этом случае о получении каких-либо доказательств таким «защитником» в пользу подзащитного говорить не приходится. Для обеспечения обвиняемого реальной полноценной защитой необходимо заинтересовать адвокатов (профессионалов своего дела, опытных юристов) в участии в уголовных делах по назначению. Один из путей этого - определение суммы оплаты труда защитника по назначению в зависимости от его средней заработной платы. В этом случае начисление оплаты адвокату за оказание юридической помощи обвиняемому по уголовному делу будет напрямую зависеть от его средней заработной платы, то есть от тех гонораров, которые он получает по договорам.

Велика роль защитника и при разрешении судом вопросов о применении мер пресечения, защитник может изложить свои доводы в отношении подозреваемого (обвиняемого) и ходатайствовать о более мягкой мере пресечения, может заявить и обосновать свои возражения против заключения под стражу или под домашний арест и продления срока содержания его под стражей или домашним арестом.

Участие защитника при окончании предварительного следствия имеет особо важное значение в связи с необходимостью обеспечения конституционных гарантий охраны прав и законных интересов обвиняемого, предупреждения случаев необоснованного привлечения граждан к судебной ответственности, правильного определения юридической оценки преступления и суммы причиненного материального ущерба, исполнения требований закона о полноте, объективности и всесторонности предварительного следствия.

Таким образом, роль защитника (адвоката) в уголовном процессе практически неоценима, потому как именно защитник может помочь обвиняемому оправдаться (реабилитироваться) или смягчить уголовное наказание.

Список использованных источников и литературы

Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации № 63 ФЗ от 13 июня 1996 г. в ред. от 27.12.2009 № 377 – ФЗ.

2. Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации № 174 - ФЗ

от 18 декабря 2001 г. в ред. от от 21.02.2010 № 16-ФЗ.

3. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 2002. – 5 июня.

4. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 98-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УПК РФ».

5. Федеральный закон от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УПК РФ».

Решения судебных органов

6. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. – 1990. – № 2.

7. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1997. – № 2.

8. Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2004. – № 5.

9. Комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Минакова. – М., 2002. – 458 с.

10. Постановление Пленума Верховного Суда от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в РФ» // Российская газета. – 2003. – 2 дек.

11. Постановление Пленума Верховного Суда от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ» (в ред. от 11.01.2007 г. № 1) / Бюллетень Адвокатской палаты Омской области. – Выпуск № 4. – 2004.

Учебная и научная литература

12. Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. – Воронеж, 1980. – 186 с.

13. Башкатов Л., Ветрова Г. О состязательности // Российская юстиция. – 1995. – № 1. – С. 8-11.

14. Берекашвили Л.Ш. Обеспечение прав человека и законности в деятельности правоохранительных органов. – М., 1999. – 232 с.

15. Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учеб. пособие. – М., 2000. – 345 с.

16. Бородин Д.Н. Исторический очерк русской адвокатуры (к 50-летию присяжной адвокатуры). – Петроград, 1915. – Ч.1. – 187 с.

17. Ватман Д.П. Адвокат в уголовном процессе. – М., 1976. – 265 с.

18. Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: Учебник. – М.: Изд-во «Экзамен», 2005. – 436 с.

19. Григорьев Н.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. – М.: Изд-во «Эксмо», 2005. – 579 с.

20. Гриненко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. Пособие. – М., 2003. – 476 с.

21. Громов Н.А., Зайцева И.А., Бабурина И.Н. Документы в качестве доказательств // Адвокатские вести. – 2001. – №11. – С.12-14.

22. Данилов Е.П. Справочник адвоката: защита в суде, адвокатская и судебная практика, комментарий законодательства, образцы документов, справочные материалы. – М., 2004. – 534 с.

23. Джаншиев Г. Эпоха великих реформ. – СПб., 1997. – 276 с.

24. Ефимичев С.П. Защитник // Уголовный процесс. – Общая часть. – М., 1997. – 374 с.

25. Зайцева И.А. Тактика допроса подозреваемого и обвиняемого, проводимого при участии защитника: Дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2002. – 233 с.

26. Зайцева И.А. Адвокат - защитник на предварительном следствии. – Саратов, 2001. – 199 с.

27. Золотых В. Заключение под стражу по решению суда. Обобщение практики применения ст. 108 УПК РФ // Российская юстиция. – 2002. – № 11. – С. 32-35.

28. Игнатов С.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно - правовой реформы. – Ижевск, 2000. – 287 с.

29. Кальницкий В.В. Следственные действия. – Омск: Омская академия МВД России, 2004. – 372 с.

30. Катанян К. Право на защиту. Теперь им обеспечены не только обвиняемые, но и свидетели // Русская мысль. – 2000. – 6 июля.

31. Кодекс профессиональной этики адвоката (с изменениями и дополнениями, утвержденными вторым Всероссийским съездом адвокатов 08.04.2005г.) // Вестник Адвокатской палаты Челябинской области. – 2005. – № 6. – С. 20-36.

32. Козлов A.M. Конституционное право на защитyв уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал Российского права. 2004. – № 5. – С. 58-62.

33. Кореневский Ю.В. Об истине в уголовном судопроизводстве. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. – М., 2000. – 342 с.

34. Коротких М.Г., Сорокина Ю.В. Реформа следственного аппарата России в 1860-64 гг. // Сов. гос. право. – 1991. – №10. – С. 128-131.

35. Коротков А.П., Тимофеев A.В. 900 ответов на вопросы прокурорско - следственных работников по применению УПК РФ: Комментарий. – М.: Изд-во «Экзамен», 2004. – 245 с.

36. Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. – 2002. – № 8. – С. 32-34.

37. Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник, - 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006. – 751 с.

38. Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав личности в проекте УПК. – 1997. – № 9. – С. 9-11.

39. Ливи А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. – М.: «Юрлитинформ», 2003. – 365 с.

40. Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно – процессуальных норм при осуществлении правосудия // БВС № 8. – 2004.

41. Милова И.Е. Участие адвоката - защитника в собирании доказательств: Дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 1998. – 216 с.

42. Милова И.Е. Процессуальные и тактические аспекты участия защитника в следственных действиях // В межвуз. сб. научных статей: Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. – Межвуз. – Самара, 1996. – С. 347-378.

43. Милова И.Е. Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. – 1996. – № 11. – С. 12-13.

44. Минаков А.И. Частная юридическая деятельность: Проблемы, перспектитвы. – http://www.jk.ru/tema/juractiv/minakov.html.

45. Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. – 2002. – № 7. – С. 4-6.

46. Руководство для следователей / Под ред. Селиванова Н.А. – М., 1998. – 231 с.

47. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учебник / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. – 4-е изд., перераб. и доп. – М. : КНОРУС, 2008. – 704 с.

48. Смолькова И.В. Тайна и уголовно - процессуальный закон. – М., 1997. – 321 с.

49. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство): учеб. – практ. пособие / Под ред. М.А. Фомина. – М.: Юрлитинформ, 2004. – 569 с.

50. Самойлов С.А. Судебный контроль при расследовании преступлений // Законность. – 2003. – № 6. – C. 4-6.

51. Токарева М.Е. Меры процессуального принуждения в досудебном производстве по уголовным делам. – М.: Юрлитинформ, 2005. – 359 с.

52. Уголовно - процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. – М.: Юристъ, 2007. – 673 с.

53. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Спарк, 2000. – 534 с.

54. Цоколова И.О., Сурыгина Н.Е. Порядок заключения и содержания под стражей на стадии предварительного расследования: Учеб. пособие. – М., 2003. – 286 с.

55. Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна. – Саратов, 2001. – 173 с.

56. Черкасова Н.В. Формирование и развитие адвокатуры в России. – М, 1987. – 233 с.

57. Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: (Методологические и правовые проблемы). – Саратов, 1986. – 245 с.

58. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. – М., 2001. – 152 с.

59. Шутова Н. Под подозрением - адвокаты // Санкт-Петербургские Ведомости. – 1999. – 9 июля. – С. 6-7.

60. Ястребова О.В. Соблюдение прав человека в уголовном судопроизводстве как приоритет правовой политики // Правоведение. – 2007. – №1. – С. 43-45.

Электронные источники информации

13. http://www.jk.ru/tema/juractiv/minakov.html.

[1]
Джаншиев Г. Эпоха великих реформ. – СПб, 1907. – С. 396.

[2]
Коротких М.Г., Сорокина Ю.В. Реформа следственного аппарата России в 1860-64 гг. // Сов.гос.право. – 1991. – № 10. – С. 128.

[3]
Бородин Д.Н. Исторический очерк русской адвокатуры (к 50– летию присяжной адвокатуры). – Петроград, 1985. – Ч.1. – С. 90.

[4]
Цит. по кн.: Черкасова Н.В. Формирование и развитие адвокатуры в России. – М., 1987. – С. 50.

[5] Цит. по: Бородин Д.Н. Указ. соч. – С. 75.

[6] Цит. по: Ватман Д.П. Адвокат в уголовном процессе. – М., 1976. – С. 143.

[7] Цит. по: Черкасова Н.В. Указ. соч. – С. 51.

[8]
Цит. по кн.: Черкасова Н.В. Указ. соч. – С. 51.

[9]
Цит. по: Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: (Методические и правовые проблемы). – Саратов, 1986. – С. 34.

[10]
Там же. – С. 35.

[11]
Свод законов. – Т. 16. // Устав уголовного судопроизводства. // Ст. 567. – С. 433.

[12]
Цит. по кн.: Черкасова Н.В. Указ. соч. – С. 52.

[13]
Учреждение судебных установлений. Ст. 394. – С. 57.

[14]
Цит. по кн.: Черкасова Н.В. Указ. соч. – С. 52.

[15]
Цит. по кн.: Бородин Д.Н. Указ. соч. – С. 77.

[16]
Свод законов - Т.16. // Устав уголовного судопроизводства.// Ст. ст. 557, 570. – С. 432 – 433.

[17]
Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учебник / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. – 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. – С.143.

[18]
Бородин Д.Н. Указ. соч. – С. 76. // Введение. – С. 5.

[19]
Постановление Конституционного Суда РФ oт 28 января 1997 г. № 2-П // По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л., Гитиса и С.В. Абрамова // Российская газета. – 1997. – 18 февраля.

[20]
Абзац 2 п. 4 Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. № I8-II // «По делу о проверке конституционности отдельных положении статей I, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января I999 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный Фонд Российской Федерации, фонд Социального страхования Российской Федерации, Государственный Фонд занятости населения Российской Федерации и Фонды Обязательного медицинского страхования на 1999 год» и статьи 1 Федеральною закона от 30 марта 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный Фонд Российской Федерации, фонд Социального страхования Российской Федерации, Государственный Фонд занятости населения Российской Федерации и Фонды Обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов» // Собрание законодательства РФ. – 2000. – № 3. – Ст. 353.

[21]
Постановление Конституционного Суда РФ oт 16 июля 2004г. № 15-П // «По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного собрания - Курултая республики Башкортостан, губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» // Российская газета. – 2004. – 27 июля.

[22]
Абзац 2 п. 4 Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. № I8-II // «По делу о проверке конституционности отдельных положении статей I, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января I999 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный Фонд Российской Федерации, фонд Социального страхования Российской Федерации, Государственный Фонд занятости населения Российской Федерации и Фонды Обязательного медицинского страхования на 1999 год» и статьи 1 Федеральною закона от 30 марта 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный Фонд Российской Федерации, фонд Социального страхования Российской Федерации, Государственный Фонд занятости населения Российской Федерации и Фонды Обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов» // Собрание законодательства РФ. – 2000. – № 3. – Ст. 353.

[23]
Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы. // Российская юстиция. – 2002. – № 8. – С. 33.

[24]
См.: Ливи А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. – М., 2003. – С.18; Козлов A.M. Конституционное право на защитy в уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал Российского права. – 2004. – № 5. – С. 58-62.

[25]
См.: Коротков А.П., Тимофеев A.В., 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ: Комментарий. – М., 2004. – С.121; Григорьев Н.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. – М., 2005. – С. 129-130.

[26]
Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П // «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С В. Абрамова» // Российская газета. – 1997. – 18 февраля.

[27]
Абзац 2 п. 3 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2003 г. № 446-О // «По жалобам граждан Л.Д. Вальдмана, С.М. Григорьева и региональной общественнойорганизации «Объединениевкладчиков «МММ» на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. – 2004. – № 3.

[28]
Абзац 6 п. 2 Постановления КонституционногоСуда РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П // «По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного собрания - Курултая республики Башкортостан, губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан» // Российская газета. – 2004. – 27 июля.

[29]
Абзац 4 п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П // «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, P.Л. Гитиса и С.В. Абрамова» // Российская газета. – 1997. – 18 февраля.

[30]
Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 98-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УПК РФ».

[31]
Ястребова О.В. Соблюдение прав человека в уголовном судопроизводстве как приоритет правовой политики. // Правоведение. – 2007. – № 1. – С. 43

[32]
См., например: Под подозрением - адвокаты Шутова // Санкт-Петербургские Ведомости. – 1999. – 9 июля. – С. 6.

[33]
См.: Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна. – Саратов, 1947. – С. 44.

[34]
См.: Ватман Д.П. Адвокат в уголовном процессе. – М., 1976. – С. 53.

[35]
См.: Ниязова А.Н. Гражданско-правовое регулирование личных неимущественных отношений в Кыргызской Республике: Автореф. дис. канд. юрид. наук. – Алматы, 1999. – С. 16.

[36]
См.: Минаков А.И. Частная юридическая деятельность: Проблемы и перспективы http://www.jk.ru/tema/juractiv/minakov.html

[37]
См.: Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учеб. Пособие. – М., 2000. – С. 42.

[38]
Международная коллегия адвокатов «Санкт-Петербург», состав которой насчитывает свыше 2000 юристов, рассмотрев и обсудив законопроект «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации», сделала вывод о том, что проект внесен путем подмены текста проекта, который 19 марта 2001г. был согласован с узкой группой руководителей адвокатов и организаций, в связи с чем обратилась с письмом к Президенту РФ как к гаранту прав и свобод человека и гражданина (см. Казакова С. Кто защитит адвоката //Московский комсомолец. – 2002. – 28 марта).

[39]
Думается, что под такими сведениями следует понимать информацию, полученную адвокатом при консультировании клиента, а также во время обсуждения вопроса о возможности ведения дела.

[40]
Под «легальной перепиской» мы понимаем письма, телеграммы, записки и т. д., полученные защитником от своего подзащитного или, наоборот, законным, общепринятым путем – по почте, при личной встрече, через курьера и т. п. К такой переписке ни в коем случае нельзя отнести, например, записки, полученные защитником от обвиняемого, содержащегося под стражей, через третьих лиц по так называемой «тюремной почте» или при личном свидании, но без ведома администрации места содержания под стражей.

[41]
П. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений ч.1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой В.И. Маслова» // Вестник КонституционногоСуда РФ. – 2000. – № 5.

¹
См.: Кодекс профессиональной этики адвоката (с изменениями и дополнениями, утвержденными вторым Всероссийскимсъездом адвокатов 08.04.2005г.) // Вестник Адвокатской палаты Челябинской области. – 2005. – № 6. – С. 20-36.

[43]
ч. 6 ст. 49 УПК РФ, п. 2 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и п. 1 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката.

[44] ч. 5 ст. 50 УПК РФ, п. 8 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

[45]
Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России: Учеб. пособие. – М., 2000. – С. 165.

[46]
Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник, – 2-е изд., перераб. и доп., – М., 2006. – С. 287.

[47]
См. напр.: Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно-процессуальных норм при осуществлении правосудия. // БВС. – № 8. – 2004.

¹
ч. 1 ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

[49]
БВС РФ. – 2004. – № 5.

[50]
Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. – Воронеж, 1980. – С. – 186.

[51]
См.: Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: (Методологические и правовые проблемы). – Саратов, 1986. – С.104. Из этой же посылки автор исходит и в более поздних работах. См., напр.: его же. Следственные действия. Система и процессуальная форма. – М., 2001. – С. – 6-14.

[52]
БВС РСФСР. – 1990. – № 2. – С.10.

[53]
БВС РФ. – 1997. – № 2. – С.18.

[54]
См., напр.: Башкатов Л., Ветрова Г. О состязательности // Российская юстиция. –1995. – № 1. – С. 9.

[55]
Лубнев Ю. Защита подсудимого - высокий профессионализм // Российская юстиция. – 1997. – № 4. – С. 23.

[56]
Гриненко А.В. Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие. – М., 2003. – С. 65.

[57]
Данилов Е.П. Справочник адвоката: защита в суде, адвокатская и судебная практика, комментарий законодательства, образцы документов, справочные материалы. – М., 2004. – С. 352.

[58]
Руководство для следователей / Под ред. Селиванова Н.А. – М., 1998. – С.59.

[59]
К сожалению, в законе не конкретизированы основания отвода следователем вопросов защитника. Статья 275 УПК РФ, в которой председательствующему в судебном заседании предоставлено право отклонить вопросы сторон подсудимому, устанавливает, что могут быть отведены вопросы наводящие и не имеющие отношения к делу. Право же следователя не ограничено и позволяет ему отводить любые вопросы, в том числе и не нарушающие закона и направленные на защиту обвиняемого.

[60]
Необходимо отметить, что к заявлению таких ходатайств надо относиться с большой осторожностью, поскольку очная ставка в ряде случаев может привести к нежелательным для защиты результатам.

[61]
Игнатов С.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы. – Ижевск., 2000. – С. 62.

[62]
См., например: Уголовное дело № 2-1/99 / Архив Саратовского федерального областного суда; уголовное дело № 2-12/2000/ Архив Саратовского федерального областного суда.

[63]
Милова И.Е. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств: Дис. … канд. юрид. наук. – Самара, 1998. – С. 54; Она же. Процессуальные и тактические аспекты участия защитника в следственных действиях // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. Сборник науч. статей. – Самара, 1996, – С. 34; Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция. – 1996. – № 11. – С. 12.

[64]
ч. 4 ст. 108 УПК РФ в ред. Федерального закона от 02.12.2008 № 226-ФЗ

[65]
Постановление ПВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в РФ» // Российская газета. – 2003. – 2 дек.

[66]
Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. – 2002. – № 8. – С. 34.

[67]
Российская газета. – 2003. – 10 июля.

[68]
Постановление ПВС РФ «О применении судами норм Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации» от 5 марта 2004 года № 1 / Бюллетень Адвокатской палаты Омской области. – Выпуск № 4. – 2004. – С. 95-106.

[69]
Меркушов А.Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно - процессуальных норм при осуществлении правосудия // БВС № 8. – 2004. – С. 29.

[70]
Постановление ПВС РФ «О применении судами норм Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации» от 5 марта 2004 года № 1 / Бюллетень Адвокатской палаты Омской области. – Выпуск № 4. – 2004. – С. 95-106.

[71] Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. – 2002. – № 7. – С. 4.

[72]
В ред. Федеральных законов от 05.06.2007 № 87-ФЗ, от 02.12.2008 № 226-ФЗ

[73]
В ред. Федерального закона от 05.06.2007 № 87-ФЗ

[74]
Ястребова О.В. Соблюдение прав человека в уголовном судопроизводстве как приоритет правовой политики // Правоведение. – 2007. – № 1. – С. 45.

[75]
Раздельное с адвокатом ознакомление обвиняемых с материалами дела при отсутствии согласия их на это признано существенным нарушением закона // Бюл. ВС РФ. – 1992. – №2. – С. 15.

[76]
Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. – М., 2001. – С. 67.

[77]
Козлов А.М. Конституционное право на защиту в уголовном судопроизводстве: спорные вопросы практики // Журнал Российского права. – 2004. – № 5. – С. 60.

[78]
См., напр.: Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник, - 2-е изд., перераб. и доп. – М., – 2006. – С. 634.

[79]
Закон «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР» от 23.05.1992. – № 2825-1.

[80] В ред. Федерального закона от 29.05.2002 № 58-ФЗ

[81] п. 4 введен Федеральным законом от 06.06.2007 № 90-ФЗ