Послуги з сурогатного материнства: цивільно-правовий аспект

Дипломна робота

Послуги з сурогатного материнства: цивільно-правовий аспект

Вступ

Розмноження або відтворення – це невід’ємна риса всього живого. Цим живі організми відрізняються від неорганічної (неживої) природи. У людей відтворення є також важливою складовою життя. Рідко можна зустріти людину, яка б не цікавилась відтворенням. Загальноприйнятим є погляд, що продовження роду надає сенс життю. Здатність мати дітей розглядається, як одна з ознак повноцінності людини. З іншого боку, неплідність завжди вважалась великим нещастям.

Людство намагалося вплинути на природній процес репродукції у всі часи. Сьогодні завдяки стрімкому прогресу медичної науки та використанню наукових досягнень у лікувальній практиці, значно розширилися можливості подолання безпліддя. До засобів медичного втручання, які стимулюють репродуктивні процеси, окрім усім відомого штучного запліднення, відноситься й такий спосіб, при якому ембріон, що був запліднений у пробірці, переноситься в організм так званої сурогатної матері для виношування та народження дитини з наступною передачею її заказникам (генетичним батькам). Роль сурогатної матері полягає в тому, щоб виносити та народити дитину особам, які на неї чекають.

Ціль даного методу допоміжних репродуктивних технологій – часткове розв’язання проблеми безпліддя, адже через соціальні катаклізми, погіршення екології в світі безперервно збільшується кількість осіб, які не мають природної можливості до народження дітей. Згідно з медичною статистикою, 20% усіх подружніх пар, які перебувають у віці, що підходить для народження дітей, є безплідними, при чому причини безпліддя в рівному ступені розділені між жіночою та чоловічою статями [1 Кариманов, С. 12].

Конституція України проголошує, що сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою [КУ, Ст.51]. До того ж Сімейний кодекс України закріплює права на материнство та батьківство [СК, Ст. 49, 50]. Тому гарантією цих прав для осіб, які з тих чи інших причин не мають фізичної можливості народити дитину, є допоміжні репродуктивні технології, одним з видів яких є сурогатне материнство. Слід зауважити, що дана технологія є достатньо новою, тому законодавча регламентація питань використання цього методу є недосконалою та має безліч прогалин.

Відносини, які виникають між суб’єктами при застосуванні програми сурогатного материнства мають бути переведені в цивільно-правові межі, адже з юридичної точки зору, вони являють собою саме цивільні правовідносини з надання послуг по виношуванню та народженню дитини. Отже, сурогатна матір надає майбутнім батькам специфічну послугу, тож важливо дослідити правову природу інституту послуг, їх історію, поняття та види для найповнішого розуміння всіх аспектів питання такого різновиду послуги, як сурогатне материнство. Ретельне вивчення правової категорії послуги, як родового поняття, роз’яснить нам сутність, внутрішню структуру та витоки послуги з сурогатного материнства, як її підвиду.

Правовою формою відбиття послуги із сурогатного материнства є договір, який укладається між заказниками та виконавцем. Вивчення його елементів та правової природи є важливим і з теоретичної точки зору, як цивілістичне дослідження характеристики особливого виду цивільно-правового договору, і з практичної сторони, оскільки правильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає права його сторін та забезпечує виконання ними усіх обов’язків, передбачених даною угодою. За невиконання чи неналежне виконання суб’єктами договору його умов має передбачатися цивільно-правова відповідальність, тож важливим питанням, яке потребує детального вивчення є порядок настання відповідальності за порушення умов договору.

Суспільні відносини постійно розвиваються, відкриваються нові форми взаємодії між людьми, які через свою новизну є недостатньо врегульованими законодавством. Правовідносини з надання послуг з сурогатного материнства є достатньо новими, тому їх правова регламентація має безліч недоліків. Але це не має бути перепоною для їх існування, тобто для реалізації особами своїх суб’єктивних прав. Тому регулювання цього питання має здійснюватись на договірному рівні. А наукове дослідження договору з надання послуг з сурогатного материнства є актуальним для правильного використання даної правової конструкції на практиці та подолання прогалин у праві в регулюванні цього питання на законодавчому рівні.

Розділ I. Загальна характеристика інституту послуг

1.1
Історія розвитку цивільно-правового інституту послуг

У сучасному цивільному праві України послуги визнаються як одна з провідних категорій у системі об'єктів цивільних прав, а відносини з надання послуг є предметом регулювання зобов'язально-правових норм. Правовому регулюванню цієї проблематики присвячені праці таких авторів, як Є.Д. Шешенін, М.П. Кротов, А.Ю.Кабалкін, Н.П. Індюков, Є.О. Харитонов, О.А. Підопригора, І.Б. Новицький, М.Х.Хутиз ,Э.Г.Гайдук, Г.О. Дормидонтов, Д.І. Степанов та деяких інших.

Аналіз досягнень людського розуму минулих століть допоможе зрозуміти не тільки витоки походження послуг на сучасному етапі розвитку приватного права, але й усвідомити сутність цього феномену, а також проводити аналіз de lege ferenda (про майбутнє законодавство). Дослідження історії розвитку цивільно-правового інституту послуг надасть нам можливість системно підійти до вивчення інституту послуг не лише з історичної позиції, але і з позиції порівняльного правознавства.

Виділимо основні етапи розвитку інституту послуг:

1) зародження правового регулювання договорів особистого найму у римському праві, зокрема у Дігестах й Інституціях;

2) подальший розвиток інституту послуг у Середньовіччя за умов феодально-кріпосницького ладу:

Регулювання послуг згідно з Руською правдою (1016 р.), Саксонським зерцалом (1221 р.), Литовським статутом (1588 р.), Псковською Судною грамотою, Судебниками 1497 р. та 1589 р., Соборним уложенням 1649 р., Правами, за якими судиться малоросійський народ (1743 р.) та ін.

3) становлення у дореволюційному праві в Російській імперії;

4) регулювання послуг у цивільному праві радянського періоду;

5) постійне вдосконалення та розвиток правового регулювання на сучасному етапі.

З давніх часів людство усвідомило необхідність розподілу праці, що призвело до розвитку окремих видів виробництва, ремесел, вдосконалення землеробства, полювання тощо. Зрозуміло, що одна особа не могла досконало охопити усі необхідні для її життєдіяльності вміння і тому виникла необхідність у наданні допомоги іншими особами. Усвідомлення цінності послуг поставило їх надання на комерційну основу, а з подальшим розвитком суспільства виявило необхідність їх правового регулювання. Послугам як об'єкту цивільних прав і відповідній групі договорів багато уваги приділялось ще в докласичному римському праві, а у класичному - виявляються ретельно розроблені договірні конструкції, що опосередкоують процес надання послуг. Між тим у римському праві було відсутнє саме визначення послуг. Розроблені римським правом договірні конструкції, що опосередковували процес надання послуг, є досить цікавими як з точки зору доктрини права, так і з точки зору практики правозастосування. Однак, зрозуміло, що ці конструкції не залишилися без змін до сьогодні.

Феномен оплатного надання послуг є результатом розвитку інституту особистого найму (найму послуг). У римському праві договір найму був особливим договірним типом, що включав у себе три самостійних види: найм речей (locatio conductio rerum), найм послуг (locatio conduction operarum) і найм роботи (locatio conduction operis або operis faciendi) [54, Новицкий С.184 ]. За договором найму послуг одна сторона - найманий (locator) брав на себе зобов'язання виконати на користь іншої сторони – наймача (conductor), певні послуги, а наймач - сплатити за ці послуги визначену винагороду. Специфічним для римського розуміння договору найму послуг було те, що конструкція цього договору виводилася з базового поняття договору найму. У науковій літературі існує думка, що спочатку договір на надання послуг не складав особливого договірного виду, а тому не мав сталої договірної конструкції і лише з розвитком обороту і цивілістичної думки його віднесли до договору найму [67, Степанов С.149].

Згодом загальне поняття договору найму включає в себе вже вказівку на найм не тільки майна, але й певних дій, послуг. Суттєва відмінність між договором найму майна та договором найму послуг полягала в такому: договір особистого найму не належав до зобов'язань, спрямованих на досягнення певного результату, тобто наймодавець за договором зобов'язувався здійснити лише низку певних дій, при цьому не гарантуючи, що після завершення процесу вчинення цих дій буде досягнутий певний матеріальний результат. Про це свідчить, зокрема, те, що наймач не мав права в односторонньому порядку зменшити або не виплачувати винагороду наймодавцеві за певний період, з посиланням на недосягнення економічного ефекту. За договором найму майна навпаки - при відсутності економічного ефекту наймач міг в односторонньому порядку зменшити або не виплачувати винагороду наймодавцеві.

Отже, за договором найму послуг виконанням зобов'язання вважалось вчинення наймодавцем дій, обумовлених договором, а за договором найму майна та робіт - отримання певного матеріального, економічного результату. Існує думка, що і сам найм спочатку не мав значення самостійного юридичного правочину і підходив під поняття купівлі-продажу, причому на відміну від власне купівлі-продажу предметом купівлі-продажу в наймі виступала не окрема річ, а певне благо, що витікало з користування річчю, виконання робіт або надання послуг [51, Муромцев С.286]. Нерозмежування договірних типів призводило до багатьох спорів між римськими юристами.

Важливим моментом у наймі послуг у римському праві є те, що за цим договором передавалась у найм робоча сила певної особи, а не сама фізична особа, як це було можливим стосовно рабів. Це положення підтверджується тим, що за римським правом сторонами будь-якого договору могли бути лише вільні особи. У римському праві не вирішеним залишилось питання: як можна відносити надання послуг до договору найму, якщо невід'ємною частиною найму виступає передача предмета в користування іншій особі, що передбачає передачу певного матеріального об'єкту, обмеженого в просторі, тоді як сама послуга є невіддільною від особи виконавця і не може існувати окремо від виконавця.

Як зазначає Є.А. Суханов, зобов’язання з надання послуг у римському праві охоплювало надання за плату фізичної праці і «безоплатне надання духовної діяльності» [ 26 Гражданское С. 83].

Рецепція римського приватного права у правові системи багатьох держав обумовила закріплення конструкції договору найму послуг в законодавстві цих країн у якості основної правової форми, яка опосередковує відносини із залучення вільної найманої праці. У цивільному праві держав з континентальною системою права (Німеччиа, Франція) значно була збережена структура римського приватного права, у тому числі об’єднання договорів найму послуг та найму речей в один договірний тип – договір найму.

Цю думку підтверджує А.Ю. Кабалкін, який зазначає, що вищеназваний поділ договорів найму знайшов відображення у Французькому цивільному кодексі з його близькою до римського права трьохрівневою конструкцією найму [38, Кабалкін С.17].

В Середньовіччя була надана найбільш доречна характеристика поняття послуги з точки зору загальнокультурного її розуміння, яка характеризує вже визначений рівень культури та зрілості суспільства. Тож, таке, здавалось би, темне та вкрите релігійною завісою, Середньовіччя назвало послугу «об’єкт аристократ». Римське право не називало, а розглядало послуги в якості традиційного об’єкту. Та до цього були вже достатньо зрілі наукові підстави.

Вважається, що на територій сучасної України протягом відомого історії періоду мали застосування такі джерела права як: Руська правда (1016 p.), Саксонське зерцало (1221-1235 pp.), Литовський статут 1588 р., Права, за якими судиться малоросійський народ 1743 p., Зібрання малоросійських прав 1807 року, Саксонські цивільні закони 1863 р. [55, Памятники с. 9] тощо.

Варто розглянути еволюцію договірних відносин з надання послуг, відшукуючи матеріал для цього у нормах вищеназваних джерел.

У правових джерелах Давньої Русі містяться положення , які свідчать про існування так званого договору вільного найму, у якому були відсутні механізми поработіння робітника. У Руській Правді (1016 р.) зустрічаються згадування про регламентацію відносин з окремими категоріями робітників на засадах вільного найму. Згідно зі статтею 2 Правди Ярослава особа, яка покалічила людину, мала сплатити лікарю за послуги, які останній надав потерпілому.

Регулювання послуг згідно із «Саксонським зерцалом». Порівняно з нормами римського права, регулювання договору особистого найму не залишилось незмінним у середньовіччі. Воно набуло, ніби, нового змісту в Саксонському зерцалі (XIII ст.) [62, Саксонское С.63]. Норми Саксонського зерцала як частина магдебурзького права почали застосовуватися в Україні з XIV ст. - в містах, що отримали привілей на магдебурзьке право, а з XVII ст. і загальними судами України - Гетьманщини. Їх застосування судами припинилося лише у другій третині XIX ст. разом зі скасуванням магдебурзького права. Саксонське зерцало - це збірник феодального праві східнонімецьких земель, в основі якого лежать норми звичаєвого права, а також окремі положення канонічного права. Із законів Священної Римської імперії до цього збірника ввійшли лише ті, що мали поширення на теренах зазначеної місцевості. Саксонське зерцало як законодавче джерело складалося з двох час земського і ленного права. Норми цивільного права (разом з нормами державного адміністративного, шлюбно-сімейного, кримінального і процесуального права) містилися у Частині І «Земське право» [86 Юридична енциклопедія с.406].

Аналіз норми статей 32-34 частини І книги II [62, Саксонское С.63] та ст. 6 частини І книги III [62, Саксонское С.82] Саксонського зерцала дозволяє визначити договір особистого найму як договір, за яким одна особа (слуга) зобов'язувалась виконувати певні дії (роботу) за завданням іншої сторони (господаря), а господар зобов'язувався виплачувати плату, встановлену договором, за виконану роботу.

Сторонами у договорі особистого найму виступали господар і слуга.

Господарем могла бути будь-яка вільна особа, яка потребувала надання певних послуг. Як правило, це були особи, які належали до певних верств населення. Слуга як сторона у договорі - це вільна особа, яка виконувала певну роботу за певну плату (винагороду) відповідно до завдання, яке надавалося господарем. Аналізуючи ці відносини, можна стверджувати, що предметом договору особистого найму було виконання слугою певних дій (роботи). При цьому цікавим, на нашу думку, є те, що в договорі не було чіткого визначення змісту дій (роботи), які повинен був виконувати слуга.

Якщо охарактеризувати тодішній договір надання послуг з точки зору термінів сучасної юриспруденції, то можна говорити, що за юридичною характеристикою він був двостороннім, консенсуальним та оплатним.

Двосторонність договору полягала у тому, що правам і обов'язкам господаря протистояли права та обов'язки слуги. Так, основним правом господаря було право вимагати виконання всіх його вказівок слугою, і в свою чергу він був зобов'язаний виплачувати винагороду за здійснені дії (виконану роботу). Відповідно основним обов'язком слуги виступало добросовісне виконання всіх завдань, доручень та вказівок господаря, і навпаки, основним правом його було право вимагати зумовлену договором оплату.

За загальним правилом, господар не був зобов'язаний відповідати за свого слугу. Він виступав поручителем слуги лише у розмірі заробітної платні останнього (ЗП II 32 §1) [62, Саксонское С.82].

Аналізуючи джерела того часу, можна дійти висновку, що договір між господарем і слугою мав характер консенсуальної угоди тому, що він вважався укладеним з моменту досягнення згоди щодо істотних умов договору, тобто предмета, ціни та строку (тривалості) договірних відносин.

Як іще одну з конститутивних характеристик договору особистого найму того часу можна виділити його оплатність. Господар був зобов'язаний оплачувати послуги слуги. При чому, оплата могла бути як попередньою, так і наступного. Якщо господар звільняв слугу достроково, то він був зобов'язаний сплатити йому винагороду повністю (ЗП II 32 §2) [62, Саксонское С.82], а якщо слуга залишав господаря самовільно, то він повинен був заплатити господарю стільки ж, скільки йому господар пообіцяв; а те, що він отримав авансом, повернути у подвійному розмірі (ЗП II 32 §3) [62, Саксонское С.82]. Слуга міг не виконати договір без вказаних наслідків тільки у разі одруження або призначення опікуном малолітньої особи. У цьому випадку, він мав право на оплату за фактично виконану роботу. Так, у ст. 33 Саксонського зерцала було закріплено, що слуга, який вступив до шлюбу або є опікуном малолітніх дітей, може залишити службу у свого господаря і отримати стільки плати, скільки йому належить до цього часу. Якщо, однак, йому було сплачено більше, він повинен повернути надлишок без подальших збитків (ЗП II ЗЗ) [62, Саксонское С.82].

Отже, основними суттєвими ознаками, які були притаманні договору особистого найму у зазначений період, можна вирізнити певну юридичну свободу сторін та його оплатність. Крім того, були чітко визначені фінансові (штрафні) санкції за невиконання договору обома сторонами. Щодо відносин доручення, то у Саксонському зерцалі, не було знайдено жодного згадування про них.

Проаналізувавши основні положення цієї правової пам'ятки щодо змісту договору, можна дійти висновку, що в своєму тогочасному вигляді цей договір має ознаки не тільки цивільно-правового (у сучасному розумінні) договору, а й трудового. Так, поряд з регулюванням процесу праці, згадування заробітної плати як форми оплати послуг, відповідальності господаря за дії слуги перед третіми особами у межах заробітної плати (що є ознаками сучасних трудових правовідносин), чітко відслідковується суто цивілістична природа матеріальної відповідальності за невиконання договору (зокрема, сплата штрафних санкцій), а також визначаються предмет та юридична характеристика договору особистого найму.

Отже, підсумовуючи, можна зазначити, що послуги у Саксонському зерцалі розуміються як оплатне виконання дій (роботи) однією стороною (слугою) за завданням іншої сторони (господаря).

На підставі вищенаведеного аналізу можна вирізнити такі основні ознаки договірних відносин з надання послуг за часів Саксонського зерцала:

1) послуга - це діяльність слуги, тобто особи, яка надає послугу;

2) послуга в Саксонському зерцалі має за загальним правилом оплатний характер;

3) надається вона тільки за завданням іншої сторони.

У Псковській Судній грамоті регламентуються відносини вільного найму (ст..39-41), які можуть бути названі вільними, тому що в якості найманого виступала вільна особа, цивільні права якої зберігалися у повному об’ємі, хоча він і знаходився у відповідній економічній залежності від феодала. Договір найму укладався на певний строк («відстоїть свій урок») або для виконання визначеної роботи («своє діло зробить»).

Норми договору вільного найму зустрічаються також у Судебнику 1497 р.: наймит, який пішов від хазяїна до закінчення строку договору («не дослуживши свого урока»), втрачав право на оплату праці («найму позбавлений»). Положення наймита регулювалось Псковською Судною грамотою, а дане обмеження стало наслідком обтяження її норми про право наймача позбавляти наймита, який пішов достроково, оплати за останній рік роботи. У Судебнику 1589 р. наймачу надавалося право достроково розірвати договір з виплатою наймиту «за розрахунком», тобто гроші за фактично відпрацьований час без будь-яких штрафних санкцій. Штраф у потрійному розмірі оплати за найм передбачався в тому випадку , якщо наймач не бажає платити за роботу наймиту, а останній його в тому звинуватить та доведе це.

Регулювання послуг згідно з Литовським статутом 1588 р. Договори особистого найму та надання послуг, а також договір уповноваження дістали свій подальший розвиток у нормах Статуту Великого князівства Литовського 1588 р. [66, Статути, С. 637] одного з найвидатніших пам'ятників права, яким користався український народ. Правова система за Статутом 1588 р. - це вдалий синтез принципів станового ладу і нових правових понять, спрямованих у майбутнє. Про це, зокрема, свідчить те, що два з половиною століття Статут був взірцем для законодавців і задовольняв судову практику на українських землях. Статут 1588 р. складався з 14 розділів, які нараховували 488 статей. Договорам особистого найму та уповноваження були присвячені декілька артикулів розділів 4 та 12.

Так, сторонами договору особистого найму (надання послуг), як і в Саксонському зерцалі, виступали господар і слуга. При цьому, як і раніше, господарем і слугою могли виступати лише вільні особи. Певною новелою було те, що в Статугі згадувалися дві категорії найманих осіб - це слуга (як і в Саксонському зерцалі) та вільний найманець (розд. 12. - Арт. 14. - § I) [ 66 Статути С. 630], хоча, ми не знаходимо будь-якої суттєвої різниці між правовими статусами вказаних учасників договірних відносин, що передбачав Статут.

Предметом договору особистого найму (надання послуг) могло виступати виконання найманим будь-яких дій.

Ще однією новелою, порівняно з нормами римського права та Саксонського зерцала, є письмова форма договору особистого найму, що підтверджувалося вимогою зареєструвати найманого в урядовому реєстрі (розд. 12. - Арт. 24. - § 5) [66, Статути С.637].

У Статуті не було прямої вказівки на оплатний чи безоплатний характер договору, тому можна припустити, що форма та розмір плати або безоплатність договору встановлювались за згодою сторін.

Належне виконання найнятою особою своїх зобов'язань підтверджувалось відпускним аркушем від господаря з печаткою і підписом останнього (розд 12 Арт. 14.-§ 1) [66, Статути С. 630].

Договір уповноваження отримав у Статуті більш детальне, ніж договір особистого найму, регулювання.

Так, у Статуті було передбачено, що повіреному можуть бути доручені усі приватні справи для управління, тобто предметом договору уповноваження могли виступати будь-які приватні справи довірителя (розд. 4. - Арт. 56. - § 1) [66 Статути С. 479], виконання яких він міг і бажав доручити іншій особі. Якщо особа, яка не могла або не вміла вести справи у суді (йдеться про юридичні послуги), не могла за своїми фізичними вадами мати повіреного і звернулась з проханням про призначення останнього до суду, то суд був зобов'язаний призначити цій особі повіреного без стягнення плати. У разі, якщо повірений відмовлявся від ведення справи у суді в інтересах цієї особи, він позбавлявся права бути повіреним інших осіб у цьому суді (розд. 4. - Арт. 57. - § 2,3) [66 Статути С.480]. Повіреними не могли бути суддя, підсудний та писар у тому суді, де вони перебували на посаді. В інших судах вони могли вести справи за своїх друзів, однак не мали права бути їх повіреними. Також не могли бути повіреними інших осіб духовні особи (розд. 4. - Арт. 58) [66 Статути С.480]. Повірений, за загальним правилом, був зобов'язаний виконати доручення особисто і не мав права передоручити виконання доручення іншій особі, якщо інше не було встановлено у довіреності. У довіреності вказувались дії, які повинен був виконати повірений, а також уповноваження довірителем повіреного виконувати ці дії незалежно від позитивного або негативного результату внаслідок їх виконання (розд. 4. - Арт. 56. - § 2) [66 Статути с. 479]. Обов'язок повіреного полягав у точному виконанні саме тих дій, які були вказані в уповноваженні (розд. 4. - Арт. 56. - § 2, розд. 4. - Арт. 59. - § 1) [66 Статути С.479-480]. Повірений міг бути притягнений до відповідальності за неналежне виконання або невиконання своїх зобов'язань у вигляді відшкодування збитків (розд. 4. - Арт. 59. - § З) [66 Статути С.481]. Повірений звільнявся від відповідальності за невиконання доручення через хворобу, але він був зобов'язаний негайно попередити іншу сторону та суд про неможливість ведення ним справи (розд. 4. - Арт. 60. - § 1) [66 Статути С.481].

У статуті розрізнялись два види уповноваження - загальне та особливе. Загальне уповноваження полягало в тому, що повірений виконував усі дії, на які він і був уповноважений довірителем на підставі довіреності, але для отримання речей або грошей та видачі розписки про отримання останніх у суді необхідна була наявність ще і окремого особливого уповноваження саме на виконання цих дій. Однак, якщо у довіреності було вказано, що повірений мав право вчиняти усі дії, в тому числі й отримувати гроші та видавати розписку, то повірений міг отримувати гроші і без окремого особливого уповноваження (розд. 4. - Арт. 61) [66 Статути С.482]. За загальним правилом, довіреність укладалась у письмовій формі (розд. 4. і Арт. 56. - § 1) [66 Статути С.479], але вона могла бути й усною (розд. 4. - Арт. 57. - § 1 ) [66 Статути С.479-480]. Договір уповноваження міг бути як оплатним, так і безоплатним.

Підставою припинення договору уповноваження виступала відмова довірителя від дій (послуг) повіреного (розд. 4. - Арт. 59. - § 1, 4) [66 Статути С.480-481].

Отже, щодо договорів особистого найму (надання послуг) та уповноваження нормами Статуту були закріплені положення про форми таких договорів, прийняття та відмови від уповноваження, предмет уповноваження, особисте виконання повіреним уповноваження, відповідальність за неналежне виконання уповноваження, обставини, за яких повірений звільнявся від відповідальності за невиконання уповноваження, підстави припинення уповноваження.

Регулювання послуг згідно зі збіркою «Прав, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р. Для знання історії становлення та розвитку інституту послуг в Україні значний інтерес викликає цивільне право Гетьманщини, яке найповніше врегульоване у визначному джерелі українського права 1743 р. під назвою «Права, за якими судиться малоросійський народ» [57 Права С.547]. Цінність кодексу 1743 р. полягає у тому, що хоча проект кодексу не був офіційно затверджений, норми, вміщені у ньому, реально діяли в житті, ними на практиці керувалися судові установи [29 Довідник С.417-419]. Кодекс мав чітку структуру і складався з 30 розділів, які ділились на 531 артикул і 1716 пунктів. Правовому регулюванню інституту особистого найму та наданню послуг присвячені артикули 1-14 глави XXVII Прав.

Так, за договором особистого найму одна сторона (господар) доручала іншій стороні (слузі) виконати дії (роботу) або надати послуги (як фактичного, так і юридичного характеру) за плату, а слуга зобов'язувався здійснити певні дії (виконати роботу), надати послуги.

Предметом такого договору виступали як фактичні, так і юридичні дії. Зокрема, слуга був зобов'язаний виконувати усі вказівки господаря у всіх справах останнього, а також охороняти та піклуватися про інтереси чи особу господаря. При цьому, слуга не мав права виходити за межі вказівок, тобто він не міг робити нічого без отримання згоди господаря. Коло конкретних дій слуги не обумовлювалось договором, тобто це могли бути доручення будь-якого змісту і характеру. Винятком були вказівки, що суперечать закону та нормам моралі (гл. XXVII. - Apт. 4. П. 3-5) [57 Права С.463]. Так, якщо господар наказав слузі заподіяти комусь шкоду або вбити когось та надав засоби для здійснення даного наказу, то і слуга, що виконав таке завдання (доручення), і господар підлягали суду і повинні були понести покарання, навіть, могли бути позбавлені життя.

Крім вчинення фактичних дій, за дорученням господаря слуга міг також вчиняти юридичні дій, зокрема, укладати від імені свого господаря певні договори, такі, як купівля-продаж та позика. Усі права та обов'язки перед третіми особами за цими договорами виникали у господаря. Для укладення вказаних договорів третіми особами господар видавав слузі письмове уповноваження - доручення. У цьому документі, зокрема визначалось коло повноважень слуги. Якщо слуга від імені господаря вчиняв певні дії без такого уповноваження, але в інтересах господаря і був вимушений до вчинення цих дій крайньою необхідністю, то за закономгосподар був зобов'язаний прийняти усе отримане слугою (гл. XXVII. - Арт. 5. П. 1-2) [57 Права С.464].

Сторонами договору виступали господар та слуга. Ними могли бути будь-які вільні особи.

Договір особистого найму, передбачений у Правах, може бути нами охарактеризований, як двосторонній, консенсуальний та оплатний.

Певною правовою новелою, порівняно з нормами Саксонського зерцала, була можливість звернення слуги з позовом до суду про невиплату або неналежну виплату винагороди господарем. При оскарженні господарем позову, й у випадку, коли жодна зі сторін не могла надати докази, присягою підтверджувалась відповідь господаря, а не позов слуги.

Характерною ознакою договору була його строковість. Договір укладався на певний строк і припинявся із закінченням цього строку. Недотримання строку сторонами спричиняла їх майнову відповідальність. Так, якщо господар без поважної причини достроково розривав договір, то він був зобов'язаний виплатити винагороду за весь строк служби, тобто здійснити повну оплату послуг (гл. XXVII. - Арт. 9. - П. 1) [57 Права С.465]. Якщо ж слуга достроково розривав договір без поважної причини, то він був зобов'язаний або заплатити господареві повну суму договору, або ж привести на своє місце іншого слугу. При цьому, всю отриману авансом суму, він був зобов'язаний повернути у подвійному розмірі (гл XXVII - Арт. 9. - П. 2) [57 Права С.465]

Поважними причинами для дострокового розірвання договору слугою були такі, як (гл. XXVII. - Арт. 9. - П. З) [57 Права С.466]

1. одруження;

2. призначення його опікуном сиріт;

3. примушення його господарем до виконання незаконних або аморальних дій;

4. інші поважні причини.

Закінчення служби слуги підтверджувалося відпускним листом від господаря з печаткою і підписом останнього (гл. XXVII. - Арт. 12. - П. 1-4) [57 Права С.467-468]

Проаналізувавши вищезазначені норми «Прав» можна зробити такі висновки. По-перше, як і в попередніх, згаданих вище, джерелах, сторонами договору особистого найму були господар і слуга. При цьому, чітко визначався правовий статус слуги - це вільна особа, яка укладала договір на надання послуг. Навіть укладаючи довгостроковий договір особистого найму ця особа не могла бути визнана невільною, тобто служба вільного слуги не робила його чи його дітей (подружжя) невільними. Однак, водночас, господар мав право до закінчення строку служби відправити слугу на суд за проступки або карати його на свій розсуд. Господар не мав права жорстоко карати слугу і тим більш карати таким чином, що могло призвести до смерті слуги, в іншому випадку господар міг бути притягнутий до «відповідальності за заподіяння шкоди (гл. XXVII. - Арт. 1. – П.2-3) [57 Права С.461].

По-друге, слуга був зобов'язаний виконувати усі вказівки господаря. Крім тогo, він не мав права без згоди господаря здійснювати правочини купівлі-продажу, дарування, застави тощо з майном господаря (гл. XXVII. - Арт. 2) [57 Права С.461-462]. Слуга звільнявся від відповідальності за невиконання вказівок господаря, якщо вони суперечили цивільним правам та нормам моралі (гл. XXVII. - Арт. 4. - П. З) [57 Права С.463].

По-третє, слуга міг укласти договори купівлі-продажу, займу та інші договори тільки на підставі письмового уповноваження. При цьому, стороною в договорі виступав сам господар і він був зобов'язаний прийняти все за договором, незалежно від отримання чи не отримання прибутку (гл. XXVII. - Арт. 5. – П. 1-2) [57 Права С.464]

У російській дореволюційній літературі відокремлення договорів про надання послуг не здійснювалось..І.А. Покровський, надаючи класифікацію договорів за їх ціллю, виділяв особистий найм, оплатне надання послуг, перевезення, довіреність, комісію, поклажу, товариство.[56 Покровский] Серед дореволюційних цивілістів прибічником відділення робіт (підряду) від послуг виступав Г.Ф. Шершенєвіч, який підкреслював, що в підряді ми маємо справу з «виконанням» роботи, а в особистому наймі – з «відправленням» роботи. Проводячи класифікацію договорів, в основу поділу він закладає мету договору. Однією з груп за цією ознакою він визначає надання користування чужими послугами.[80, Шершеневич С.88]

Д.І. Мейєр надавав наступне визначення підряду: договір, за яким одна особа зобов’язується за визначену винагороду, у період визначеного часу, надати іншій особі будь-яку послугу.[49, Мейер С.156] А Л.С. Таль, який надавав велике значення розробці критеріїв розмежування трудового договору і договору підряду, пов’язував зобов’язання підрядника по виконанню робіт з «обіцянкою конкретних результатів»[69, Таль С.133]

Отже, незважаючи на значну рецепцію римського права у російське цивільне право, у питанні про місце договору особистого найму в системі цивільного законодавства позиції російського та західного законодавців значно різняться. У Зводі Цивільних законів Повного зібрання законів Російської імперії договір особистого найму розміщений у розділі «Особисті зобов’язання» разом з договорами підряду, зберігання, доручення, що спричинено, в першу чергу, історичною традицією правового регулювання відносин з використання найманої праці.

У радянський період була відмінена традиція правового регулювання усієї сукупності відносин з надання послуг в межах самостійного договірного типу в кодифікованому правовому акті. Договір найму послуг трансформувався в трудовий договір, а у ЦК УРСР 1922 р. та ЦК УРСР 1964 р., рівно як і в союзних Основах цивільного законодавства 1961 р. і 1991 р., договір послуг не розглядався окремо як такий. У ЦК УРСР 1922 р. послуги згадувались тільки в якості вкладу, який вносив засновник простого товариства (ст.. 277). У ст. 228 ЦК УРСР 1964 р. встановлювалось, що організація, яка сплатила за товари та послуги, має отримати від іншої сторони документ, який посвідчує виплату грошей та її підставу.

Як зазначає Д.І. Стєпанов, до 1991 р. термін послуга практично не зустрічається в цивільно-правових законах, іноді його можна знайти в підзаконних нормативно-правових актах, але й у них це слово використовується в різних значеннях, тому сформувати чітку уяву, що це таке, неможливо [68, Степанов С.15]. Таким чином, на рівні законодавства не можна було виділити ні поняття послуги, ні визначення зобов’язання з надання послуги. Недоліки законодавства впливали на доктрину: дана тема рідко висвітлювалась у науці цивільного права, а її вивченням займалися лише окремі малочислені вчені; не було комплексного дослідження інституту послуг, вченими розглядалися лише окремі види. Треба оцінити внесок дослідників-цивілістів, які, починаючи з середини 60-х років, займалися вивченням послуг та відповідних зобов’язань. Не можна не визнати цінність вироблених ними конструкцій та побудов, які мають основоположне значення. Саме завдяки зусиллям М.І. Брагінського, А.Ю. Кабалкіна, Ю.Х. Калмикова, Є.Д. Шешеніна в цивілістиці ведеться дискусія з приводу цивільно-правової категорії послуг. Разом із тим, однозначне розуміння послуг за результатами цієї дискусії скласти неможливо [68, Степанов С.16].

Питання правової природи послуги викликало дискусію в науковій літературі радянських часів. Деякі автори вважали, що робота підрядника може полягати і в наданні послуг, інші – навпаки, розширювали поняття послуг до включення у них підрядних робіт.

В юридичній літературі радянського періоду велика група вчених обґрунтовувала необхідність виділення в системі цивільно-правових зобов’язань особливого, самостійного зобов’язання з надання послуг. При цьому не було єдності думок про правову природу цих зобов’язань та їх види.

Так, беручи за основу нематеріальний характер послуги, Є.Д. Шешенін зробив висновок, що предметом договорів підряду є результати, які знаходять своє відображення в товарах (речах), а предметом договорів, які породжують зобов’язання з надання послуг,- результати діяльності, які не існують окремо від виконавців і не є речами. [82 Шешенин]

Згідно з іншою позицією, у будь-якому оплатному договорі можна розгледіти послугу одного контрагента та винагороду за неї збоку іншого. М.І. Брагінський на підставі аналізу змісту договорів запропонував розподіл договорів на договори по виробництву робіт і договори послуг, відносячи до останнього виду поставку, постачання енергії та газу та ін. [20, Брагинский С.320] Інші вчені вважали, що для виділення самостійного договору про надання послуг немає підстав.

Особливу позицію займав А.Ю. Кабалкін. Поділивши всі договори на дванадцять груп, ті, що належать до договорів послуг, він назвав договорами про здійснення юридичних чи фактичних дій [38, Кабалкин С.19]. Проте будь-який інший договір також передбачає виконання юридичних чи фактичних дій, і ця ознака є не особливою для певного виду договорів, а може належати й до будь-якого іншого. А.Кабалкін підкреслював що,договір з надання послуг поглинається елементами усіх інших договорів, що підкреслює неприйнятність пропозиції щодо конструювання спеціальної цивільно-правової категорії «договори послуг» [38, Кабалкин С.20].

Найбільш поширеною була позиція щодо виокремлення договорів послуг від договорів підряду, якої дотримувались О.С. Іоффе, Ю.Х. Калмиков, В.Ф. Яковлєв, О.А. Пушкін.

Більш послідовно виступав за розмежування робіт від послуг О.С.Іоффе, який поряд із підрядом виділяв групу договорів, які об’єднані навколо зобов’язання з надання послуг. До них він, зокрема, відніс договори, які на відміну від підряду мають на увазі «діяльність таких видів, які не отримують або не обов’язково мають отримати втілення у матеріалізованому, а тим більше в речовому результаті» [34, Иоффе С.488].О.С. Іоффе відносив договори зберігання, доручення, комісії та експедирування не до послуг як об'єкта цивільного права, а до зобов'язального права, зокрема, до зобов'язань з надання послуг. Він вирізняв договори з надання послуг із загальної системи зобов'язального права за однією ознакою - всі вони характеризуються тим, що дії зобов'язаної особи спричиняють не матеріальні, а юридичні наслідки. Як зазначалось вище, він вважав, що до зобов'язань з надання послуг мають бути віднесені договори зберігання, доручення, комісії та експедирування. Договори побутового підряду та прокату до зобов'язань з надання послуг він не відносив [34, Иоффе С.488].

Щодо критерію відмежування договорів про надання послуг від інших зобов'язань, то, на думку Ю.Х. Калмикова, «у будь-якому правовідношенні дії зобов'язаних осіб створюють певний юридичний ефект - вони завжди спричиняють виникнення нових прав і обов'язків для уповноваженої особи.позитивний для замовника результат не повинен охоплюватися предметом договору про надання послуг, оскільки предметом договору виступає саме вчинення певних, чітко визначених, юридичних дій» [39 Калмиков, с.33].

У радянський період у науці цивільного права існувала класифікація зобов’язань, яка розділяла їх на чотири групи: зобов’язання про передачу майна у власність (інше речове право), у користування, зобов’язання про виконання робіт та зобов’язання про надання послуг. Таким чином, виділ зобов’язань про надання послуг існувало як пропозиція de lege ferenda (про майбутнє законодавство) [43 Красавчиков С.75-76].

Також висловлювалась думка про недоцільність існування окремого договору про надання послуг та його відмежування від договору підряду. Як вказував І.Брауде, робота може полягати у виготовленні будь-якої речі або наданні послуги [89 Брауде, С.221]. Цього погляду дотримувалися З.Шкундін [88 Шкундін, С.231] і .Патушинський [90 Патушинский, С.79].

Отже, інститут послуг протягом різних історичних періодів зазнавав як розжитку, так і занепаду. Для кращого розуміння договірних відносин з надання послуг ми звертаємось до вивчення історії, адже історія дозволяє зрозуміти чому саме цей інститут дійшов до наших часів (сучасного законодавства) у такому вигляді. Вивчення та розумне впровадження положень проаналізованих правових джерел у нове цивільне законодавство тільки, на нашу думку, дало б можливість покращити останнє.

1.2
Поняття і предмет цивільно-правової послуги

Послуга являє собою одну з фундаментальних категорій договірного права, яка регулює цивільні правовідносини, реалізуючи права та обов’язки його суб’єктів. Тим самим вона, в певному сенсі, забезпечує життєдіяльність суспільства та всієї країни на шляху до формування правової держави. Тому існує об’єктивна потреба у здійсненні всебічного аналізу поняття “послуга” як важливої юридичної категорії договірного права з формулюванням позицій видатних вчених-цивілістів стосовно цього питання.

Постановці та розгляду певних аспектів предмету нашого дослідження приділили увагу у своїх наукових працях такі вчені, як: Є. Шешенін, А.Михайлов, В. Приходько ,С. Ємельянчик, Ю. Космін, А. Кабалкін, Д.Степанов, Є. Шаблова, В.Луць, Є. Хаксевер, Н. Федосенко та ін.

Цивільний кодекс України регламентує послугу через договір, за яким одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (Ст.901 ЦК). Чинний Цивільний кодекс України визначає послуги як самостійний об'єкт цивільних прав (ст. 177 ЦК України), хоча, на відміну від інших об'єктів (наприклад, речей - ст. 179 ЦК України, цінних паперів - ст. 194 ЦК України, інформації - ст. 200 ЦК України), не містить їх легального визначення. Немає нормативного визначення послуг і в главі 63 ЦК України «Послуги. Загальні положення» [1 ЦК].

У чинному законодавстві України не чіткого визначення послуги. Так Законом України від 12.05.1991 р.“Про захист прав споживачів” (в редакції Закону України від 01.12.2005 р.) послуга визначена як діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб (ст. 1) [4, Про захист прав ]. Згідно зі ст. 1 Закону України від 01.12.2005 р. “Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності”, послуга- результат економічної діяльності, яка не створює товар, але продається та купується під час торговельних операцій [9, Про стандарти]. Відповідно до преамбули Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонту автомобільних транспортних засобів, затверджених Наказом Міністерства транспорту України від 11.11.2002 р., послуга — це результат безпосередньої взаємодії між виконавцем та замовником і внутрішньої діяльності виконавця для задоволення потреб замовника [13, Про затвердження правил]. Державним комітетом України по стандартизації, метрології та сертифікації (Класифікатор відходів ДК 005-96 від 29 лютого 1996 року) послуга визначена як наслідок безпосередньої взаємодії між постачальником і споживачем, внутрішньої діяльності постачальника для задоволення потреб споживача. Відповідно до Інструкції про порядок визначення країни походження товарів/послуг, оформлення та засвідчення сертифікатів відповідних форм, затвердженої рішенням президії Торгово-промислової палати України від 27.02.2002 р., послуга — трудова доцільна діяльність, результати якої виражаються в корисному ефекті, особливій споживчій вартості. У ст. 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» містяться визначення основних термінів. У зазначеній статті послуги визначаються як «будь-яка закупівля, крім товарів та робіт, включаючи підготовку спеціалістів, забезпечення транспортом і зв'язком, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування» [3, Про закупівлю товарів]. У ч. 2 ст. З Закону України «Про аудиторську діяльність» зазначається, що «аудиторські послуги можуть надаватись у формі аудиторських перевірок (аудиту) та пов'язаних з ними експертиз, консультацій з питань бухгалтерського обліку, звітності, оподаткування, аналізу фінансово-господарської діяльності та інших видів економіко-правового забезпечення підприємницької діяльності фізичних та юридичних осіб...», тобто законодавець, зазначаючи форму надання аудиторських послуг, не дає їх чіткого визначення [2, Про аудиторську діяльність].Визначення послуги зв'язку як продукту (результату) діяльності оператора зв'язку, спрямованого на задоволення потреб споживачів, міститься в ст. 1 Закону України «Про зв'язок» [5, про зв’язок]. Майже аналогічне визначення дається і послугам поштового зв'язку в ст. 1 Закону України «Про поштовий зв'язок», де під ними розуміється продукт діяльності оператора поштового зв'язку з приймання, обробки, перевезення та доставки (вручення) поштових відправлень, виконання доручень користувачів щодо поштових переказів, банківських операцій, спрямований на задоволення потреб користувачів [8, Про поштовий зв’язок].

Аналіз цих нормативних визначень терміну “послуга” свідчить, що узагальнюючим поняттям послуги буде дія, що надає користь, тобто має своїм результатом певний “корисний ефект”.

Стаття 901 ЦК України визначає послугу, точніше, предмет договору про надання послуг, використовуючи категорії «дія» або «діяльність» (надати послугу означає «вчинити дію», «здійснити діяльність»). У цивілістичній науці існує точка зору, що предметом договору про надання послуг є дії у вигляді діяльності [83, Шешенин С187]. Проте в науці є й інша точка зору, відповідно до якої основною одиницею практичної діяльності прийнято вважати цілеспрямовані дії і тому предмет послуги повинен розкриватися через діяльність, що реалізується шляхом послідовно вчинюваних дій або комплексу дій, орієнтованих на розв'язання певного завдання (операції) [85, Щуковская С.17]. І перша, і друга точка зору є неточними, тож, видається доцільним з’ясувати значення термінів “дія” та “діяльність”. Так, під дією розуміють вияв будь-якої енергії, а також роботу, здійснення будь-чого. Діяльність же, може виступати як застосування праці до будь-чого, робота, дія [53,Новий С. 774]. Водночас діяльність (діяльність людини) чиним законодавством визначається як динамічна система взаємодії людини з всесвітом, у якій вона досягає свідомо поставлених цілей, що з’являються внаслідок виникнення у неї певних потреб [14, Про затвердження складових галузевих]. Загалом же, під діяльністю розуміють специфічний вид людської активності, що спрямована на перетворення зовнішнього світу. Діяльність має певну мету, мотив, предмет, структуру, засоби здійснення. Структурно діяльність складається з окремих дій. Розрізняють дії імпульсивні та вольові [61 Рубинштейн, С.451]. При цьому можна відмітити, що сутність послуги полягає саме у здійсненні вольових дій суб’єкта. Вольова дія, в свою чергу, є свідомим актом поведінки суб’єкта, спрямованим на досягнення певної мети. Вольова дія характеризується певним способом здійснення, що отримав назву операції.

Скільки існує способів здійснення дії, стільки існує і операцій. Застосування тієї чи іншої операції залежить від суб’єкта (його практичних навиків, досвіду, кваліфікації тощо). Саме тому якість послуги безпосередньо залежить від застосування тієї чи іншої операції. Отже, під діяльністю слід розуміти сукупність певних вольових дій суб’єкта, що вчиняються певним способом чи об’єднані єдиною метою. Оскільки дія є структурною одиницею цілеспрямованої, предметної діяльності, то можна зробити висновок, що критерієм розмежування дій та діяльності є мета, із якою вони вчиняються. Послуга, з огляду на викладене, виступає як діяльність, що складається з певних дій, об’єднаних однієї метою - надання послуги. Саме встановлена мета, — створити корисний ефект, — виступає основою розмежування дії та діяльності.

Аналіз статті 901 ЦК України дозволяє дійти висновку, що в послугах сама дія набуває значення явища, що здатне змінити стан предметів матеріального та нематеріального світу. Тут важливим є не виготовлення, обробка, переробка, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, що має місце при договорі підряду (ч. 2 ст. 837 ЦК України), а щось, що не має речового результату - продукт дії або діяльності, що не має майнового вираження, тобто сукупність якостей, що має сама дія або діяльність. У цьому і полягає корисний ефект послуги, що задовольняє потребу замовника і споживається в процесі надання, і саме це і є першою ознакою послуги як правової категорії.

Другою істотною ознакою послуги є те, що виконавець не може ( і, мабуть, і не повинен) гарантувати певний позитивний результат, оскільки в послугах «продається» (передається) не сам результат, а дії, що призвели до нього [30, Домашенко С.65]. Результат у деякому сенсі лежить поза межами послуги, адже він не може бути гарантованим, і являє собою своєрідний мотив для замовника.

Наступна ознака послуги витікає зі змісту ст. 901 ЦК України, згідно з якою виконавець зобов'язується надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Це означає, що послуга споживається з її наданням, тобто процес надання послуги невідривний від виконавця послуги. Споживання послуги співпадає з процесом її надання. Усе це вказує на таку ознаку послуги, як невіддільність (або невід'ємність) послуги від виконавця послуги.

Цивільним законодавством, зокрема ч. 1 ст. 902 ЦК України, встановлюється вимога щодо надання послуги виконавцем особисто. На перший погляд, це вказує на особистодовірчий характер правовідносин між виконавцем і замовником і на таку ознаку послуги, як фідуціарність. Але питання щодо фідуціарності договору з надання послуг є досить складним і потребує особливої уваги та детального розгляду. У науковому світі цивілістики немає одностайного погляду на безумовне віднесення вказаного правочину до фідуціарних: одні вчені відносять відносини, які виникають із договору про надання послуг, як і сам правочин довірчими , а інші навпаки.

Немає також і одностайної думки, стосовно того, які саме правочини можна вважати фідуціарними, а які ні; які критерії слід використовувати для такого поділу. Приєднаємося до думки, висловленої Зайцем О.Р., який під фідуціарним правочином розуміє «такий правочин, який заснований на передачі однією особою (фідуціантом) іншій особі (фідуціарію) належних фідуціанту прав, при цьому зовні (у відношеннях з третіми особами) фідуціарій є повноцінним право володільцем, однак у внутрішніх відносинах з фідуціантом фідуціарій пов’язаний обмеженнями у здійсненні переданих йому прав умовами фідуціарного правочину, які не діють по відношенню до третіх осіб, по досягненню же цілі фідуціарного правочину фідуціарій зобов’язаний повернути фідуціанту права» [91 Зайцев, С.209]. При цьому, на нашу думку, кваліфікуючими ознаками фідуціарного правочину є: 1)наявність високої довіри фідуціанта до фідуціарія; 2) тимчасове утримання фідуціарієм права фідуціанта, о надає можливість зловживання першим. До факультативних ознак фідуціарних правочинів, які можуть проявлятися у певних випадках відносяться: 1) відсутність чітко визначеного змісту повноважень фідуціарія; 2) можливість в односторонньому порядку припинити договір. Звідси й поширюється коло фідуціарних правочинів [91 Зайцев, С.211]. Тож, оскільки дані ознаки підходять до договору про надання послуг, можна зробити висновок, що такий договір є фідуціарним, тобто має особитодовірчий характер.

Також у науковій літературі виділяють такі характерні ознаки послуг:

1) невіддільність від джерела (синхронність надання та отримання послуги, невіддільність процесів виробництва і споживання);

2) нематеріальність;

3) якість, диференційованість якості послуги (залежить від кваліфікації,

професійних якостей безпосереднього виконавця, послугонадавача);

4) ексклюзивність;

5) неможливість накопичення, зберігання й транспортування більшості з них (досвід, знання, навички творчої діяльності);

6) невичерпність.

Є.Д. Шешенін, проаналізувавши економічну сутність відносин при наданні різноманітних послуг, дійшов до висновку, що послуга як предмет договірного зобов'язання, має такі ознаки:

1) послуга - це діяльність особи (фізичної або юридичної), яка надає послугу;

2) надання послуги не створює речового результату;

3) корисний ефект послуги (діяльності) споживається в процесі надання послуги, а споживча вартість послуги зникає [83, Шешенин С.177].

На підставі вищезазначеного можна дійти висновку щодо наявності таких постійних специфічних ознак послуги, як правової категорії: продукт дії або діяльності, що не має майнового вираження, корисна роль дії або діяльності, результат якої не має правового значення і не може бути гарантованим, вона надається лише за завданням замовника, її невіддільність (невідривність) та фідуціарність.

Під послугою розуміється, якщо звернутись до етимології слова:

1) дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому;

2) діяльність підприємств, організацій та окремих осіб, виконувана для задоволення чиїх-небудь потреб; обслуговування [23, Великий тлумачний С.894]; люб'язний вчинок, служіння, слугування [70, Тлумачний словник-мінімум С.305]. Жодне з цих значень не відображає повно поняття послуги як правової категорії. Чи можна вважати тотожними категорії «послуга» та «обслуговування»? Під обслуговуванням розуміється виконання роботи, функції, пов'язаної із задоволенням чиїх-небудь запитів, потреб [70, Тлумачний словник-мінімум с.243]. Що ж розуміється під послугою?

Єдиного визначення послуги як предмета договірного зобов'язання з надання послуг не було і в науці радянського цивільного права. Можна стверджувати, що це пояснюється різноманіттям договорів на надання послуг та відсутністю комплексного дослідження цієї групи договорів.

Послуга як правова категорія, а саме як предмет зобов'язання з надання послуг, була вперше досліджена Є.Д. Шешеніним [81, Шешенин С.41]. Необхідно зазначити, що в окремих працях були спроби розкрити економічну та юридичну сутність послуги як предмета конкретного зобов'язання, що досліджується [83, Шешенин С.177]. Так, предметом договору перевезення К.К. Яічков [87, Яичков С.273] вважає «послуги у вигляді діяльності з переміщення». Такої ж думки дотримується A.M. Рубін [60, Рубин С.35] щодо договору автомобільного перевезення. Предметом договору транспортно-експедиційного обслуговування є, на думку Е.М. Ворожейкіна, сукупність допоміжних послуг, що підлягають виконанню у зв'язку з наступним або вже завершеним транспортуванням вантажів [24,Ворожейкин С.47]. М.К. Александров-Дольник вважає, що предметом договору на експлуатацію залізничних під'їзних колій є послуги, однак, незважаючи на це, він кваліфікує цей договір не як самостійний вид договору на надання послуг, а як «різновид договору підряду у формі надання послуг» [15, Александров-Дольник С.119].

Послуга в економічному розумінні розглядається К. Марксом як «особлива споживча вартість праці, що «надає послуги не як річ, а як діяльність» [46, Маркс С.413]. Необхідно звернути увагу на те, що мова тут іде не про будь-яку діяльність, а лише про ту, що не має упредметненого вираження, тобто нематеріальне благо. Під матеріальним і нематеріальним благами в юридичній науці та під цими ж поняттями в економічній науці розуміються різні речі.

У юридичній науці матеріальні та нематеріальні блага тотожні матеріальним і духовним цінностям. Матеріальним компонентом володіють і матеріальні, і духовні цінності, але в духовних матеріальний компонент є лише носієм інформації виступає лише як умова їх реалізації.

В економічній науці під матеріальними благами розуміють ті об'єкти, що мають речову форму вираження, і відповідно під нематеріальними благами – ті об'єкти, що не мають такого вираження [44, Кротов С.4].

У цивілістичній літературі існує думка, що К. Маркс мав на увазі не те, що послуга не є товаром, навпаки, він вказував, що вона «не є придатним для продажу» товаром, а це - товар особливого роду [44, Кротов с.7]. Проте є в науці і протилежна думка. Так, М.К. Сулейменов вважає, що втілення послуг у товарах і розгляд послуги як корисної діяльності, але не речі - це різні аспекти питання. Послуга в останньому значенні виступає не як економічне відношення, а як відношення людини до природи, момент виробничих сил [47, Масевич С.223].

Цікавим, на нашу думку, є те, що законодавець визначав товар «як продукт діяльності (включаючи роботи, послуги, а також цінні папери), призначені для реалізації» [6, ЗУ Про обмеження монополізму]. При цьому під реалізацією продукції (робіт, послуг) розуміється «господарська операція суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачає передачу права власності на продукцію (роботи, послуги) іншому суб'єкту підприємницької діяльності в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань» [7, ЗУ Про оподаткування прибутку]. Отже, за чинним законодавством, послуга - це продукт діяльності, призначений для реалізації, тобто господарської операції суб'єкта підприємницької діяльності, що передбачає передачу права власності на послуги іншому суб'єкту підприємницької діяльності в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань. Проте необхідно зазначити, що ця позиція законодавця є дещо неточною. Так, товар, як уже зазначалось, на законодавчому рівні визначається «як продукт діяльності (включаючи роботи, послуги...), тобто слід розуміти, що роботи і послуги теж є товаром. Однак у радянський період законодавець визначав продукцію «як товари, роботи, послуги» [63, Словник законодавчих С.245]. На жаль, у сучасному українському законодавстві немає визначення продукції. Звернемося до етимології слів «товар», «продукція», продукт». Так, під товаром прийнято розуміти продукт праці, призначений для обміну, що має споживчу й обмінну вартість [70, Тлумачний словник-мінімум С.400], продукт праці, призначений для продажу і здатний задовольняти потреби покупця [72, Тлумачно-термінологічний словник С.110], будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу [23, Великий тлумачний словник С.1251]. Під продукцією розуміється сукупність продуктів, що є результатом виробництва окремого підприємства, галузі промисловості, сільського господарства або всього народного господарства країни за певний проміжок часу, а також плоди особистої творчості [71, Тлумачний словник укр. С.218]. Між тим, продукт - це предмет (те, на чому зосереджується чиясь увага, на що спрямована чиясь діяльність [71, Тлумачний Словник укр. С.209], що становить результат людської праці, діяльності. На підставі вищезазначеного, можна дійти до висновку, що ширшою є категорія «продукція», яка охоплює товари та результати особистої творчості, а також роботи і послуги як продукти людської праці. Тож, послуга є особливим видом товару, а товар, як категорія, що означає продукт для продажу, входить у більш широке поняття- продукція. Отже, ми можемо побудувати логічну послідовність понять, слідуючи від найширшого: продукція – товар – послуга.

У різних джерелах на сучасному етапі порізному трактується поняття послуги. Вчені-цивілісти, досліджуючи дане питання, акцентують увагу на окремих найбільш важливих, на їх погляд, ознаках послуги як правової категорії, виділяючи їх в якості «базиса» для визначення поняття послуги. Тому, систематизуючи наукові підходи до поняття послуги, ми будемо керуватися критерієм, які саме характеристики послуги відомі дослідники цього питання брали за основу. Таким чином, позиції вчених щодо до поняття послуги розділяються на групи, залежно від того, на яку ознаку послуги роблять наголос науковці.

Найбільш поширеною є позиція, згідно з якою послуга визначається через результат діяльності.

Так, у своєму монографічному дослідженні М.В. Кротов розглядає послугу в двох аспектах - як економічну категорію, так і правову категорію. Послуга як економічна категорія представляє собою єдність процесу та продукту праці, а в правовому розумінні послугою є та або інша сторона економічного змісту послуги: або продукт праці або процес праці [44, Кротов С.12,14]. При цьому далі він зазначає, що послуга як процес праці і як продукт праці є об'єктом різних галузей права. Послуга як процес праці (обслуговування) виступає як об'єкт трудових правовідносин, під яким розуміється виконання працівником певної трудової функції відповідно до його спеціальності, кваліфікації й посади. Тоді як продукт праці - послуга є об'єктом цивільних правовідносин, під яким розуміється певне благо - результат діяльності, що має властивості товару.

С. Ємельянчик визначає послугу як дію (діяльність), спрямовану на задоволення потреб особи, яка виражається у відсутності втілення в певному майновому результаті, що є невіддільним від самої діяльності, якість якого не може гарантуватися і який споживається безпосередньо у момент її здійснення [32, Ємєльянчик С.105].

Прихильником визначення послуги через результат діяльності виступав

О. Красавчиков, який вважав, що діяльність може і не мати матеріального

(упредметненого) результату, але вона не безрезультатна [64, Советское Красавчиков С. 189]. В. Луць зазначає, що результат діяльності щодо надання послуг полягає в самому наданні послуг (тобто діяльності)[45, Луць С.572] . При наданні послуг продається не сам результат, а дія, яка до нього привела.

З викладеного випливає, що послуга — це специфічний результат, що виражається в діяльності. Через результат діяльності визначає послугу і Н.Федосенко, відзначаючи, що діяльність і результат, на перший погляд, виступають як “рівнозначні” величини, якщо вважати, що задоволення потреби можливе лише за допомогою діяльності. Якщо ж виходити з того, що діяльність є не самоціллю, а засобом досягнення мети — задоволення потреби, то акцент у визначенні послуги зміщується саме до результату, адже дуже складно визначити мету діяльності [73, Федосенко С.28].

На результаті діяльності при визначенні послуги акцентується увага і Є.Шабловою, що визначає послугу як спосіб задоволення індивідуальної потреби особи, яка не пов’язана із створенням речі або об’єкта інтелектуальної власності, досягається в результаті діяльності, що допускається діючим правопорядком на оплатних засадах [78, Шаблова С.56].

Є.Д. Шешенін пропонує визначення послуги «як діяльності тієї або іншої організації, корисний ефект якої не має речового результату і споживається у процесі надання послуги» [83, Шешенин с.182]. Є. Д. Шешенін також вказує, що під послугою слід розуміти діяльність, що здійснюється на виконання цивільного обов’язку і не пов’язана із створенням упредметненого результату . [82, Шешенин С.45]

За іншим науковим підходом послуга визначається через її корисний ефект. З цієї точки зору, в юридичній літературі послуга трактується як трудова корисна діяльність людини (групи людей), результати якої дістають вияв у корисному ефекті, що задовольняє будь-яку потребу суспільства [50, Михайлов С.51]. Цей суспільно корисний ефект (або благо) виступає не у формі речей, а у формі діяльності. Як зазначає Ю. П. Космін, послуги — це певна діяльність, що не пов’язується зі створенням речі (її відновлення, ремонт), однак яка сама по собі породжує відповідне благо, що має споживну вартість і внаслідок цього стає об’єктом права [41, Космін С.265].

В.Приходько пропонує визначення послуги як корисного результату дії (діяльності), що полягає у корисному ефекті, оскільки корисний ефект задовольняє потреби особи (саме для досягнення цього результату укладається договір про надання послуг) [58, Приходько С.82].

О.М. Щуковська визначає послугу як вид блага, що служить засобом задоволення потреб за рахунок здійснення діяльності (шляхом вчинення дій) одним суб'єктом, у корисних якостях (корисному ефекті) якої і міститься суб'єктивний інтерес іншого суб'єкта, і на яку у останнього виникає право вимоги [85, Щуковская С.17,22].

Деякі вчені, визначаючи послугу, акцентують увагу на понятті дії або діяльності. Д.І. Степанов вважає, що під дією (як певним рівнем поведінки) слід розуміти серію рухів тіла, спрямованих на один об’єкт. А оскільки слід враховувати, що послуга є більш складним явищем, то має йтися саме про сукупність дій, які послідовно змінюють і доповнюють одна одну (операція). Це і характеризує послуги як дії [68, Степанов С.16].

Слушною видається з цього приводу позиція С. Ємельянчика щодо сумнівності тверджень згідно з якими послуга як об’єкт зобов’язання може виступати лише в його активній формі (власне сама дія), а в іншій, пасивній

формі (тобто утримання від дій), послуга існувати не може .[32, Ємельянчик С.106] В даному випадку, на нашу думку, поняття дії (діяльності) слід тлумачити більш широко, оскільки на практиці цілком можливі випадки, коли надання і, відповідно, споживання послуги може відбуватися у процесі бездіяльності з боку виконавця. Слід зазначити, що в літературі приділяється увага “співвиконавству” з боку замовника в процесі надання послуг [78, Шаблова С.48-50] . Разом з тим деякі вчені допускають явне протиставлення при кваліфікації послуги понять “дія” і “послуга” як об’єктів правовідношення [36, Кабалкин С.79-88]. Останнім часом також пропонується об’єктом правовідношення вважати не лише дії, а й їх результат.

Також послуга подекуди трактується як підприємницька діяльність, направлена на задоволення потреб інших осіб, за винятком діяльності, що здійснюється на основі трудових правовідносин. Поняття послуги розкривається і як будь-які функції, пов’язані безпосередньо або опосередковано із задоволенням особистісних потреб, але безпосередньо не направлені на виробництво будь-яких предметів.

Існує позиція, за якою послуга також визначається як такий вид корисної праці, при якій виробництво корисного ефекту співпадає з часом її споживання. За ознакою синхронності надання та отримання послуги також визначають як нематеріальні блага, головною рисою яких є споживання на місці їх надання. Вважається, що виробництво (надання) послуг і їх споживання співпадають у часі та просторі, і в момент надання послуги її виробник (виконавець) і споживач вступають у безпосередній контакт.

Отже, наукова доктрина визначає послугу як певну діяльність, яка не пов’язана зі створенням речі (її відновленням, ремонтом тощо), однак сама по собі породжує відповідне благо, що має споживчу вартість, та в силу своїх корисних властивостей здатна задовольнити певні потреби.

Предмет — являє собою поняття, що позначає певну цілісність, виділену із світу об'єктів у процесі розумової діяльності [92 Філософс, С.324]. Предмет цивільно-правової послуги – складне питання, з приводу якого не існує єдності думок вчених-цивілістів. М.В. Кротов вважає, що предметом послуги є дії, результат яких не має вираження в речах і не може бути гарантованим [44, Кротов С.5]. М. В. Кротов, продовжуючи дослідження предмета договору надання послуг, схиляється до того, що послуга є нематеріальною, а тому невід'ємною умовою зобов'язання по наданню послуг є неможливість гарантувати досягнення корисного ефекту діяльності послугонадавача, оскільки такий результат лежить поза межами зобов'язального відношення [28, Гражд ред..Сергеева С.545]. Таке судження багато в чому узгоджується з таким уявленням про послугу як поведінку, що взагалі не зводиться до якогось визначеного результату, а корисний ефект полягає у самій поведінці. Таким чином, результат визначеної діяльності не тільки не включається в предмет зобов'язальних правовідносин, але і взагалі виводиться за межі зобов'язальних правовідносин, залишаючись мотивом та своєрідною правовою метою послуги. Власне зобов'язаннями по наданню послуг охоплюються відносини з приводу надання нематеріальних послуг, що характеризуються відсутністю гарантії досягнення передбачуваного позитивного результату. Ми не зовсім погоджуємось із судженнями М.В.Кротова, адже виникає певна неузгодженість між неможливістю гарантувати досягнення корисного ефекту діяльності послугонадавача та правом вимоги корисного ефекту у послугоодержувача.

А.Є. Шерстобитов в якості предмета називає отриманий заказником корисний ефект від здійснення виконавцем відповідних дій або здійснення ним відповідної діяльності, при цьому він особливо підкреслює нематеріальний характер корисного ефекту [79, Шерстобитов]. Його думку розділяє Є.Н. Романова, яка в якості предмета послуги виділяє корисний ефект у вигляді плюсів та зручностей для контрагентів: економія часу, коштів, додаткові гарантії та ін. [59, Романова С.234].

В.А. Кабатов вважає, що предметом послуги є відповідні дії, а не їх речовий результат [35, Кабатов С.321].

Послуги мають своїм предметом неречові блага . У правовідносинах з надання послуг неречові блага виступають у якості об’єкта, на який здійснюється вплив в процесі діяльності виконавця при наданні послуг – об’єкта впливу. У цивілістичній літературі об’єкт впливу використовується найчастіше в якості критерія класифікації послуг.

Роблячи наголос на нематеріальному характері послуги, Є.Д. Шешенін зробив висновок, що предметом послуг є результати діяльності, які не існують окремо від виконавців та не являють собою речі.

Отже, послуга є багатостороннім і багатоаспектним явищем. Проблема легального визначення послуги (як об'єкта цивільних прав) залишається поки що відкритою. Проаналізувавши положення законодавства та доктрини, можна запропонувати таке визначення послуги: послуга- це діяльність особи, що спрямована на задоволення конкретного нематеріального блага, є невід’ємною від особи-послугодавця і носить особистий характер. Предметом послуги є неречові блага, які мають корисний ефект нематеріального характеру.

1.3
Види цивільно-правових послуг

Питання систематизації договорів про надання послуг завжди було актуальним. В різні часи його дослідженням займались такі вчені, як :М. В. Гордон, Ю. X. Калмиков, О.О. Красавчіков, М. І. Брагінський, М. Г. Масєвіч та інші. Вони пропонували за основний системоутворюючий фактор обрати різні критерії: правовий результат [25, Гордон С.85], спрямованість чи цільову установку [42, Красавчиков С.43 ], матеріальний об'єкт правовідносин і результат [21, Брагинский С.30-31], зміст встановлених законом прав і обов'язків сторін [48, Масевич С.15], майнові потреби [16, Баринов С.132] тощо, та не зважаючи на існування великої кількості наукових класифікацій цивільно-правових договорів про надання послуг єдиного критерію такої класифікації, точніше — системи критеріїв, досі не знайдено [17, Белов С.193].

Розглядаючи сучасну систему договорів з надання послуг, представлену у ЦК України [1 Цив Кодекс], слід відмітити, що вона може бути представлена в рамках даного родового "співтовариства" договорів у наступному виді. Група договорів з надання послуг (кожний з договорів якої має відособлену типологічну представленість, характеризується стійкістю типологічних ознак), відповідно норми, що регулюють даний договірний тип, утворять окремий цивільно-правовий інститут.

До таких можна віднести договори: перевезення; транспортного експедирування; зберігання; страхування; доручення; комісії; управління майном; позики; банківського вкладу; банківського рахунку та деякі інші. Вищезазначений перелік базується на тій структурі законодавчого матеріалу, що має місце в ЦК Ураїни.

Але ні в якому разі не варто обмежуватись лише законодавчо визначеним переліком і вважати його виключним, адже потенційний перелік договорів з надання послуг набагато ширший. Сюди можна віднести наступні договори про надання послуг: зв'язку; аудиторських; медичних; охоронних; інформаційних; ветеринарних; консультаційних; освітніх послуг; туристичного обслуговування; рекламних і розміщенню реклами; утилізації промислових відходів; післяпродажного обслуговування; маркетингових; маклерських, агентських тощо. Безперечно, цей перелік може бути продовжений.

У науковій літературі висловлювалися судження про те, що деякі зі згаданих вище договорів другої групи вже сьогодні мають право претендувати на самостійний тип договору. Так, Л. В. Щеннікова висловлювала пропозиції про більш об'ємне спеціальне регулювання відносин по туристичному обслуговуванню і включенні в ЦК України спеціальної глави [84, Щенникова С.96]. Подібні судження висловлювалися щодо договору на виконання маркетингових послуг. Е. В. Ізмайлова, наприклад, вважає, що договір на виконання маркетингових досліджень являє собою самостійний цивільно-правовий договір і вимагає вже сьогодні окремого правового регулювання [33, Измайлова С.96]. Надзвичайно влучно відмітив М. І. Брагінський: " варто очікувати, що коло спеціально урегульованих договорів послуг за межами ЦК, а, можливо, і в самому кодексі, буде розширюватися" [21, Брагинский С.30-31]. І вже сьогодні ми можемо знайти цьому підтвердження, варто лише згадати Закони України "Про транспортно-експедиторську діяльність" [11, Ст.1996], "Про телекомунікації" [10, Ст.2644], «Про туризм" [12, Ст.241], Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися державними навчальними закладами" (від 20.01.1997, №30), "Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров'я та вищих медичних закладах освіти" (від 17.09.1996, №18, Ст.501) та інші нормативно-правові акти, що були прийняті або кардинально змінені після набрання чинності Цивільним кодексом України, що було зумовлено зростанням ваги і значущості укладення договорів про надання послуг.

Слід відмітити, що основою системи договорів про надання послуг у цивільному праві України є те, що об'єктом їх є послуги нематеріального характеру [77, Цив право У акад. курс С.121]. У цьому і полягає їх основна відмінність від договорів з проведення робіт, і саме нематеріальний об'єкт результату послуг повинен бути покладений в основу системи договорів про надання послуг. Ю. X. Калмиков, зокрема, не підтримує таку точку зору і вважає, що у зобов'язаннях по наданню послуг визначальним фактором є специфіка самих дій як послуг, а не результати цих дій [39, Калмиков С.33]. Але тут варто погодитись із аргументацією М. І. Брагінського, який зазначає, що до послуг не можна відносити різного роду пільги (наприклад знижки з ціни), що надаються замовнику на будь-яких підставах [21, Брагинский С.31], більше того, поведінка послугоодержувача спрямована переважно саме на отримання корисного результату (досліджуючи такий договір про надання послуг як договір комісії, можна помітити, що комітента більше цікавить сам факт продажу речі), а не на сам процес, хоча іноді процес і справді може займати першочергове значення (наприклад, як у договорі про надання туристичних послуг).

M. І. Брагінський, наприклад, відзначає можливість існування різного роду договорів послуг: "... можливі договори, спрямовані на "лікування чи на вилікування", на представництво адвоката в суді і на досягнення в процесі конкретно-визначеного результату (наприклад задоволення позову) [21, Брагинский с.232]. Однак його позиція видається не зовсім послідовною, адже спочатку наголошується на значимість нематеріального результату послуги і констатується, що "його недосягнення звільняє контрагента від необхідності ... виплати винагороди" , а потім уточнюється, "що ж стосується іншого прикладу — медичних чи адвокатських послуг, то включення в їх предмет досягнення нематеріального блага здійснюється спеціальним правочином сторін" [21, Брагинский С.235-241].

Свій погляд на поняття результату послуги пропонує Б. А. Борісов, який визначає "результат послуги як категорію договірну, і по відношенню до його настання. за умови дотримання сторонами ряду істотних умов, досягається угода, що передувала початку надання послуг. В зміст такої угоди завжди включається обов'язковість належного виконання послуги, але не завжди — обов'язковість настання очікуваного результату, якщо він залежить від будь-яких умов сприяння, що не піддаються точному прогнозуванню" [19, Борисов С.8].

У цьому зв'язку виникає також питання обґрунтованості презумпції досягнення (негарантованості) нематеріального результату послуг та презумпції досягнення нематеріального результату з розподілом на сторони ризику недосягнення результату. М. І. Брагінський з цього приводу зазначав, що "якщо договором визначений результат (нематеріальний) послуги, з цього випливає, що його недосягнення звільняє контрагента від необхідності надання, цілком чи хоча б частково, зустрічного задоволення — виплати винагороди" [21, Брагинский С.232]. Це відображено і в ч. З ст. 538 ЦК України, яка вказує, що "у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі", але при цьому ставить можливість виплати винагороди за ненадання (неналежне надання) послуги у залежність із виною виконавця, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 903 "У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом".

Загальна характеристика системи договорів про надання послуг в цивільному праві України є необхідною для подальшого розвитку правового інституту надання послуг як передумова вдосконалення законодавства. Комплексне дослідження системи цивільних договорів необхідне з метою: виокремлення ознак, на основі яких побудована система договорів у цивільному праві України; аналізу обраних законодавцем системних ознак для визначення того, чи завжди вони відображають істотні риси договірних правовідносин, що вимагають правового закріплення, і, відповідно, які можливості є для вдосконалення законодавства про договори; чіткого й доступного формулювання ознак, щоб їх практичне використання дозволяло безпомилково кваліфікувати договірні зобов'язання а, отже, і застосовувати до кожного зобов'язання саме ті правові норми, які призначені для його регулювання.

Під системою договорів про надання послуг розуміється цілісна єдність, що складається із сукупності зобов'язальних правовідносин по наданню послуг, які взаємопов'язані між собою множинністю елементів та ознак, мають чітку внутрішню структуру та врегульовуються спільними правовими нормами [93 Правове Телестакова, С.119].

Використовуючи послідовно–системний розгляд цивільних договорів як правочинів, юридичних актів, дій, зобов'язань, майнових відносин і, нарешті, цивільних правовідносин, можна створити на кожному системному рівні уніфіковане регулювання, що застосовується до всіх цивільних договорів, а при необхідності правового регулювання непоіменованого договору слід застосовувати ті уніфіковані норми, які обумовлені присутньою у ньому системною ознакою, уже використаною законодавцем для формування правової бази.

У доктрині цивільного права існує позиція, яка відмічає потребу у визначенні та юридичному закріпленні поняття «сервісна» послуга як складного комплексного явища, що включає в себе різноманітні види послуг: технічні, консультаційні, професійного навчання й інші, які підпорядковані одній генеральній меті – забезпеченню якості товару в процесі його експлуатації; і визначені її ознаки: а) обслуговуючий характер сервісної послуги стосовно основної; б) надання сервісних послуг (супутніх) послуг не повинне суперечити діяльності по наданню основної послуги; в) надання сервісних послуг у прихованій формі не повинно нав'язуватися замовнику, і повинно служити виключно інтересам задоволення потреб останнього.

Існує багато критеріїв для класифікації послуг, наприклад, об'єкт впливу, критерій оборотоздатності; мета отримання прибутку; кваліфікованість послугонадавача; визначеність предмету договору; тривалість; періодичність тощо.

Існує підхід до формування системи договорів про надання послуг в залежності від спрямованості цієї послуги на конкретний об'єкт, яка дозволяє розглядати договори про надання послуг в єдиному взаємозалежному комплексі і поділити їх на: договори про надання послуг, що спрямовані на тіло людини (охорона здоров'я, косметичні, спортивні); договори про надання послуг, що спрямовані на товари й інші фізичні об'єкти (обслуговування устаткування, ветеринарні, охорона матеріальних об'єктів); договори про надання послуг, що спрямовані на свідомість людини (освітні, інформаційні, радіо і телебачення); договори про надання послуг з фінансовими активами (банківські, операції з цінними паперами) [93 Телестакова, С.120].

Послуги залежно від характеру діяльності прийнято поділяти на наступні види:

1) послуги фактичного характеру — перевезення (гл. 64); зберігання (гл. 66);

2) послуги юридичного характеру — доручення (гл. 68); комісія (гл. 69);

3) послуги як фактичного, так і юридичного характеру — транспортне експедирування (гл. 65); управління майном (гл. 70);

4) послуги грошово-кредитного характеру — страхування (гл. 67); позика, кредит, банківський вклад (гл. 71); факторинг (гл. 73); розрахунки (гл. 74) [27, Гражданское право под ред. Суханова С.3].

Послуги суттєво відрізняються одна від одної, крім того їх можна відрізнити за різноманітними ознаками. Основне призначення класифікації послуг - виявити ті ознаки, на основі яких надалі можна буде здійснити детальне дослідження кожного виду, а також інтегрувати розгалужену систему послуг під одне правове підґрунтя на основі їх загальної для всіх видів правової природи. Класифікацію можна почати розробляти з уточнення галузей сфери послуг.

По-перше, послуги можуть бути професійними або орієнтованими на споживача. До професійних можна віднести бізнесові послуги, консалтингові, взагалі ті, що не стосуються окремої особистості. Відповідно до інших треба віднести послуги, що передбачають орієнтацію на певну людину або групу людей.

По-друге, хто є джерелом послуги: людина або машина? Екстрасенс майже не використовує обладнання, а ось зубний лікар вимагає бор-машини. Таким чином послуги можна розрізняти за механізмом їх надання. Критерієм такої класифікації виступає джерело послуги.

По-третє, чи є обов'язковою присутність споживача в момент надання послуги? Звісно, послуги можуть вимагати безпосередньої присутності об'єкта надання послуги.

Врешті - решт, чи має послуга на меті отримання прибутку?

У світі існує велика кількість неприбуткових організацій, що займаються наданням послуг. Це можуть бути церкви, безкоштовні початкові школи тощо. На противагу таким організаціям існує і розвивається сектор послуг, що передбачають сплати за їх надання. Наведемо основні види послуг:

Житлові послуги (включаючи оренду готелів, квартир, будинків та ферм).

Господарчі послуги.

Оздоровлення та відпочинок (включаючи прокат обладнання, що використовується для участі у сфері розваг та оздоровлення).

Побутові послуги (включаючи прання, хімчистку та послуги візажиста).

Медичні послуги (включаючи всі стоматологічні та медичні послуги).

Освітні послуги.

Бізнесові та інші професійні послуги (включаючи правові, бухгалтерські, консультації по управлінню та комп'ютерні).

Страхові та фінансові послуги (включаючи особисте страхування та страхування фірм, послуги в наданні кредитів та позик, консалтингові послуги та податкові).

Транспортування (включаючи послуги по перевезенню вантажів та пасажирів, ремонт та оренду автомобілів)

Зв'язок (включаючи телефонні, телеграфні та спеціалізовані бізнесові способи зв'язку).

Дослідники сфери послуг на основі надання цих та інших видів послуг, так званих скритих галузей, розробили понад 16 класифікацій.

В усіх цих класифікаціях в основному використані такі критерії: відчутність, характер попиту, обсяг послуг, складність, рівень кваліфікації, трудомісткість, економічна та соціальна орієнтація, ступінь контактності зі споживачем.

К. Маркс розглядав два роди послуг: матеріальні та нематеріальні. Матеріальною, на його думку, є послуга, при виробництві якої працю, яка споживається в процесі діяльності, одночасно матеріалізується у своєму предметі, тобто при виробництві цієї послуги створюється нова річ. Якщо ж праця не матеріалізується в своєму предметі, а створює в ньому або з ним матеріальні зміни іншим шляхом, ми також маємо справу з матеріальними послугами, але іншого роду [65, Солодков с.133]. До них можна віднести діяльність транспорту, ремонт, хімчистку, прання та ін. До того ж особливістю матеріальних послуг першого виду є те, що діяльність особи, яка надає послугу, спрямована на предмети природи. А матеріальні послуги другого роду можуть бути спрямовані як на зміну предметів природи, вже існуючих речей, так і на саму особу (особисті послуги). При наданні послуг другого виду створення нової речі не відбувається, тут результат втілюється в яких-небудь змінах вже існуючих благ: збереження чи відновлення якостей речей, їх переміщення в просторі і т. і. Особливістю вказаних відносин є те, що виділити результат діяльності у вигляді окремо існуючого предмета неможливо, він матеріалізується в речах та є невіддільним від них

Продукт особистих матеріальних послуг може бути матеріалізований лише у самій людині. Хоча заперечувати таку матеріалізацію не можна з точки зору філософії, будь-які зміни, які відбуваються з людиною при наданні таких послуг, не можуть отримати речового втілення. Те, що об’єктом впливу послуги виступає сама людина, зближує особисті матеріальні послуги та послуги, продукти яких існують лише у фізичній формі праці – нематеріальні послуги. Різниця між цими видами послуг була відмічена К.Марксом , який вказував, що за самою природою послуги її результат не може бути гарантований виконавцем послуги [46, Маркс С.414-415].

Особливість продукту особистих матеріальних послуг полягає у тому, що, отримуючи специфічне матеріальне втілення в особистості людини, результат, який припускає особа, може бути гарантований виконавцем послуги. У зв’язку з тим, що об’єктом впливу послуги є людина, до процесу надання послуги висуваються відповідні вимоги (додержання санітарних вимог, комфортність, безпека та ін.), що втілюється у покладенні на виконавця послуги додаткових обов’язків та наданні послугоотримувачу права вимагати їх виконання. До особистих матеріальних послуг відносяться перевезення пасажирів, парикмахерські та деякі інші види послуг.

Нематеріальна послуга являє собою єдність процесу й продукту праці,що обумовлено тим, що продукт нематеріальної послуги існує лише у фізичній формі продукту праці. На відміну від матеріальних послуг, продукти нематеріальних послуг не втілюються в будь-якій речовій формі. Матеріальна ж послуга подібного роду єдністю процесу та продукту праці не володіє, оскільки процес створення матеріальної послуги має фізичну форму праці, а продукт матеріальної послуги існує в речовій формі.

Серед нематеріальних послуг можна виділити особисті послуги та послуги , спрямовані на зміну суспільних відносин. До першої групи відносять усі послуги зі вдосконалення та відновлення якостей особистості (послуги системи освіти, культури, здоров’я та інших установ соціально-культурного та просвітницького характеру). До другої групи – послуги фінансово-кредитних установ, органів державного управління, охорони суспільного порядку, оборони і т.д. Різниця у формі продукту нематеріальних послуг настільки незначна, що дозволяє говорити про єдність форми продуктів нематеріальних послуг. Така класифікація досить умовна, оскільки сама людина, являючи собою частину суспільних відносин, не має змоги об’єктивно їх дослідити.

Класифікація послуг, в основу якої закладена різниця у формах продуктів праці, слугує відображенням диференціації послуг у залежності від предмета прикладення праці. За цією ознакою усі послуги можуть бути диференційовані на три групи:

- послуги, спрямовані на зміну об’єктів природи, речей;

- послуги, спрямовані на саму людину;

- послуги, спрямовані на зміну суспільних відносин.

Телестакова А.А. пропонує також наступний поділ цивільно-правових послуг на: професійні і непрофесійні; послуги, що надаються у відповідності до регульованих цін і до цін, обумовлених домовленістю сторін; послуги, надані з використанням електронних обчилювальних машин і без таких; послуги, що надаються суб'єктами природних монополій і суб'єктами, що не є такими; послуги, що мають юридичний і фактичний результат. Виділимо також класифікацію послуг за ознакою ступеня контакту з замовником, яка дозволяє визначити об'єктом їх впливу саму людину та її потреби і позначені наступні проблеми, на які варто звертати увагу при побудові правових конструкцій: а) ступінь контакту виконавця і замовника може варіюватися в залежності від характеру послуги, що надається, (так, особисті послуги припускають високий ступінь контакту; технічні послуги – не припускають); б) тісний контакт із замовником впливає на розподіл, обсяг і зміст прав і обов'язків між сторонами в рамках зобов'язання [93 Правове Телестакова, С121].

На думку деяких вчених, у зв'язку з постійним розвитком сфери обслуговування виключний перелік послуг неможливий. З цим не можна не погодитися, але у законодавстві слід максимально повно відобразити всі існуючі на сьогодні види послуг і надати їм детальне правове регулювання. У противному разі важко провести розмежування з іншими схожими договорами. І договір про надання послуг може набути надто широкого спектра дії і впливу.

Таким чином, можна відмітити, що саме виокремлення предмета послуги та зосередження уваги на встановленні належних критеріїв класифікації послуг може стати основою систематизації договорів про надання послуг.

Розділ ІІ. Договір як форма відбиття послуги з сурогатного материнства

сурогатний материнство послуга відповідальність правовий

2.1 Загальна характеристика договору з сурогатного материнства

В умовах сучасного розвитку медичної науки особи, які позбавлені з тих чи інших умов можливості мати дітей, набувають її шляхом застосування до них лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій – спеціальних медичних методів екстракорпорального запліднення та перенесення ембріону з його наступною імплантацією. Розвиток вказаних технологій є важливою гарантією для реалізації жінкою та чоловіком особистого немайнового права, яке закріплюється статтями 49 та 50 Сімейного кодексу України, - права на материнство та батьківство [СК, Ст.49,50]. Крім того вдосконалення вказаних технологій є важливим засобом, спрямованим на охорону сім’ї, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 49 та ч. 2 ст. 50 Сімейного кодексу України нездатність жінки до народження дитини або нездатність чоловіка до зачаття дитини може бути причиною розірвання шлюбу [15, Москалюк В., с.69].

Нормативною базою для застосування допоміжних репродуктивних технологій є, перш за все, Конституція України, ст. 51 якої проголошує, що сім’я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою [КУ, Ст.51]. Для реалізації вказаного положення жінкам у віці 19 – 35 років надано право на лікування безплідності методами допоміжних репродуктивних технологій за наявності абсолютних показників відповідно до Наказу міністерства охорони здоров’я України від 29.11.2004 р. № 579 за бюджетні кошти. Частиною 7 ст.281 ЦК України встановлено, що повнолітні жінка або чоловік мають право за медичними показниками на проведення ними лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій.

Відповідно до ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 року застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюється згідно з умовами та порядком, встановленими Міністерством охорони здоров’я України від 4 лютого 1997 року № 24 [3. Основи,ст.48]. Вказаним наказом регламентується порядок штучного запліднення методом інсемінації жінок спермою чоловіка (донора) та та методом екстракорпорального запліднення і перенесення ембріона (ембріонів) у порожнину матки. Поряд з цими методами допомоги подружжю, що не може мати дітей, використовується сурогатне материнство, під яким слід розуміти запліднення жінки шляхом імплантації ембріона з використанням генетичного матеріалу подружжя, з метою виношування і народження дитини, яка в подальшому буде визнана такою, що походить від подружжя, як правило на комерційній основі на підставі відповідного договору між подружжям та сурогатною матір’ю. З медичної точки зору сурогатне материнство означає процес, при якому ембріон, який був отриманий після запліднення in vitro (тобто «у пробірці») статевих клітин подружжя – біологічних батьків майбутньої дитини, імплантується іншій жінці (сурогатній матері) для виношування плоду та народження дитини, при чому використовуються допоміжні репродуктивні технології [22, Солдатов].

Легальне визначення сурогатного материнства має акцентувати увагу на договір, який укладають сторони, для того, щоб позначити саме договірний характер відносин, що виникають. Таким чином, з цивільно-правової точки зору, сурогатне материнство – це угода між особою (особами), які бажають стати батьками, та жінкою, яка згодна на штучне запліднення, виношування та народження дитини (сурогатною матір’ю), з наступною передачею його іншій стороні за договором, за винагороду або без неї [19, Пестрикова]. Тобто сурогатним материнством є репродуктивна технологія, за якою здорова жінка на основі угоди (договору) після штучного запліднення виношує та народжує дитину для іншої сім'ї.

Звичайно договір, що укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, регулює два типи відносин, які виникають між ними: немайнові та пов’язані з ними майнові (мова йде лише про оплатні договори). Відповідно, і правове регулювання цих відносин має бути різним. [16, Пестрикова].

Немайнові відносини пов’язані, насамперед, з питаннями імплантації, виношуванням та народженням дитини, регістрації його батьками. Майнові відносини стосуються не тільки винагороди, яку отримає сурогатна матір у випадку належного виконання умов договору, але й інші умови, відносно відшкодування витрат сурогатній матері в процесі вагітності та родів, оплата медичного обслуговування та інші умови.

Майнові відносини,що виникають за договором про сурогатне материнство, за своєю правовою природою належать до відносин, які виникають за договором про надання послуг. Перелік послуг, передбачений ЦК України є відкритим, що робить можливим застосування положень, регулюючих надання послуг, до договору з сурогатного материнства. Тому майнові відносини, що виникають між сторонами договору з сурогатного материнства, можна регулювати цивільно-правовими методами. Дійсно, договір з сурогатного материнства за своєю правовою природою близький до договору про надання послуг. Схожість договору з сурогатного материнства та договору з оплатного надання послуг полягає в наступних загальних рисах.

За загальним правилом, послугодавець зобов’язаний надавати послуги особисто, так як і в договорі з сурогатного материнства, особа сурогатної матері має виключне значення для виконання договору. За договором оплатного надання послуг на виконавця не покладається ризик недосягнення результату та застосовується загальне правило про відповідальність за провину. Так і за договором з сурогатного материнства, жінка, яка погодилася на імплантацію ембріона, виношування та народження дитини не може гарантувати досягнення результату, а саме – народження здорової дитини, на що й розраховують заказники (майбутні батьки) [18 Пестрикова АА]. Тож, ми бачимо, що договір з сурогатного материнства безпосередньо відноситься до групи договорів з надання послуг.

Тож, здійснивши глибинне дослідження сутності інституту послуг, до якого відноситься послуга з сурогатного материнства, ми розуміємо підґрунтя, на якому будуються всі види послуг, адже вони мають спільне коріння, єдину основу та історію виникнення. Правовою формою відбиття послуги з сурогатного материнства є договір. Тому, беручі до уваги добуті нами знання щодо природи та внутрішньої структури об’єкту нашого вивчення, перейдемо до розгляду договору з сурогатного материнства.

Законодавство про сурогатне материнство дуже неоднозначне. Практично в усій Європі сурогатне материнство заборонене, дозволене лише в Англії та Греції. У США на нього дали згоду в деяких штатах. Дозволене сурогатне материнство також в Україні, Росії та Казахстані.

Умовно період законодавчого регулювання сурогатного материнства в Україні можна поділити на період до 1 січня 2004 р. та після нього. Саме тоді набрав чинності Сімейний кодекс України. До цього періоду ми керувалися загальним принципом: «дозволено все, що не заборонено». Зокрема, ст. 123 СК визначає походження дитини, народженої із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій: у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя [СК ст.123].

Стаття 139 СК регламентує спір про материнство: жінка, яка вважає себе матір’ю дитини, має право пред’явити позов до жінки, яка записана матір’ю дитини, про визнання свого материнства [СК ст.139].

Проте самого поняття сурогатного материнства у вітчизняному законодавстві не існує, воно існує лише в суспільних відносинах, пов’язаних із сучасними репродуктивними технологіями. Також до законодавства з цього питання відносяться ЗУ «Про охорону здоров’я», накази Міністерства здоров’я України, зокрема Наказ № 24 від 04.02.97 «Про затвердження Умов та порядку застосування штучного
запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 3 березня 1997 р. за № 58/1862, Наказу Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 р. № 52/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2000 р. за № 719/4940 «Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні»

Згідно Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні: п.2.2. У разі народження дитини жінкою, якій було імплантовано зародок, зачатий подружжям, реєстрація народження провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду на імплантацію. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом її письмова згода на запис подружжя батьками дитини. При цьому, в графі "Для відміток" робиться відповідний запис: матір’ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження форми № 103/о-95 є громадянка (прізвище, ім’я, по батькові)» [9,Про затвердження].

Положеннями Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення з медичної точки зору регламентовано та описано метод екстракорпорального запліднення і перенесення ембріонів у порожнину матки.

Наведені положення чинного законодавства України спрямовані на забезпечення захисту прав дитини та прав подружжя, що є біологічними батьками дитини. Так, дитині, що зачата в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій гарантовано право на родину, наявність матері та батька, що є його біологічними батьками. Такі батьки й дитина мають права, обов’язки та гарантії відповідно до Сімейного кодексу України. Таким чином, біологічні батьки дитини, що була виношена та народжена сурогатною матір’ю із застосуванням ексракорпорального запліднення, є законними батьками такої дитини.

Виходячи з наведеного вище, можна зробити висновок, що сурогатне материнство є цілком законним в України. Проте, діючим законодавством України абсолютно не врегульовано: права, обов’язки, гарантії, відповідальність біологічних батьків (подружжя), сурогатної матері та дитини, гарантії учасників сурогатного материнства, особливості винагороди (грошового відшкодування) сурогатній матері за виношування дитини, форма та суттєві умови договору біологічних батьків та сурогатної матері про виношування дитини та інші особливості. Таким чином, законодавче регулювання відносин сурогатного материнства в Україні має багато недоліків та прогалин і потребує суттєвого удосконалення.

Тому регулювання питання сурогатного материнства на практиці здійснюється шляхом укладення договору. В цьому договорі ніяким чином не можуть порушуватись права та інтереси дитини, генетичних батьків («замовників»), сурогатної матері як «виконавця» договору. Однак у ньому потрібно передбачити додаткові умови, від яких не застрахований ніхто, оскільки природа настільки мінлива та непередбачувана, що може змінити всі людські прогнози та старання. [25, Франчук].

Отже,підставою виникнення правовідносин щодо сурогатного материнства є договір про сурогатне материнство.

Питання про правову природу договору сурогатного материнства є спірним. Ведуться дискусії щодо застосування до договору норм договірного (цивільного) права або тільки сімейно-правових норм. Це пов’язано насамперед з умовами договору про винагороду для сурогатної матері та відповідальності сторін за невиконання або неналежне виконання договору. Невідплатні договори не викликають стільки дискусій, адже в якості сурогатної матері в даному випадку найчастіше виступають близькі родичі, та діють лише норми сімейного права про передачу дитини та її подальшу регістрацію. Так, якщо договір не є цивільно-правовим, то у випадку невиконання або неналежного виконання сторонами умов оплатного договору неможливо застосовувати норми цивільно-правової відповідальності. Та в цьому випадку винагорода сурогатній матері залишається за межами правового поля. З іншого боку, якщо розглядати договір як цивільно-правовий, то виникає питання про його правову приналежність в межах цивільного права. [ 17, Пестрикова АА Проблеми].

У теорії цивільного права не склалося єдиної думки відносно сутності та правової природи договору про виношування дитини сурогатною матір’ю, не сформовано також єдиного понятійного апарату, щоб застосовувати в даних правовідносинах. Окремі автори зазначають, що договір (угода) про сурогатне материнство треба віднести до нікчемних правочинів, які порушують засади моралі та правопорядку [11,Косова]. Інші дослідники розглядають даний договір як цивільно-правовий договір [14 Митрякова ЕС Правовое регул]. Деякі автори, судячи з визначення цивільно-правового договору, не розглядають договір сурогатного материнства як цивільно-правовий [9 Заева В], та застосування цивільного законодавства про договори до нього є неможливим [8 Жуков Б.Н О некоторых]. Хоча є й прибічники застосування норм цивільного права до відносин, що виникають за договором сурогатного материнства [23 Трунова Л Материнс ]. Окремі автори тяжіють до визнання щодо договору про виношування дитини сурогатною матір’ю його сімейно-правову природу [28 Шевчук СС Договор].

На нашу думку, договір з сурогатного материнства є цивільно-правовим договором про надання специфічного виду послуг, адже згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків [ЦК ст. 626]. У випадку використання сурогатного материнства в угоді, яка укладається між сторонами , будуть наявними ознаки договору: співпадіння волі та вільного волевиявлення сторін, письмова форма угоди, у якій виражене волевиявлення сторін, що спрямовано на досягнення визначеної мети, умови угоди породжують взаємні права та обов’язки сторін. Таким чином, правове регулювання відносин, що виникають з договору сурогатного материнства, має виходити, насамперед, із загальних норм про договори [19 Пестрикова АА]. З цього слідує, що угода про виношування дитини сурогатною матір’ю є цивільно-правовим договором з сурогатного материнства.

Договір з сурогатного материнства має бути укладений у відповідності до ст. 1 ЦК України, яка встановлює, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, та ст.6 ЦК, що визнає право сторін укладати договір, не передбачений актами цивільного законодавства, але який відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Диспозитивна норма ст. 627 ЦК України встановлює свободу договору, розкриваючи її як право сторін вільно укладати договір, обирати контрагентів та визначати умови договорів з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Свобода договору передбачає також можливість сторін вільно визначати характер (вид, тип) договору, який вони укладають. Це означає, що сторони за своїм вибором вправі укладати як договори, передбачені цивільним законодавством, так і договори, що не передбачені цивільним законодавством, але не суперечать його загальним засадам (так звані «безіменні» або ж «неназвані» договори)[ 26 Харитонов ЭО, с.461]. Таким чином, дана норма надає сторонам договору з сурогатного материнства можливість самостійно обрати модель договору, його зміст, контрагентів та порядок укладення й виконання. Крім того, ч. 2 ст. 628 ЦК України надає сторонам договору право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Тож, договір з сурогатного материнства являє собою цивільно-правовий договір, згідно з яким одна сторона приймає на себе зобов’язання надати іншій стороні послуги з виношування дитини, яка була зачата методом екстракорпорального запліднення, та народження її для подальшої реєстрації іншою стороною, а інша сторона в свою чергу зобов’язується прийняти та оплатити дані послуги.

Договір з сурогатного материнства буває комерційним (оплатним) та некомерційним (безоплатним). При комерційному сурогатному материнстві сурогатна матір отримує плату чи яку-небудь матеріальну вигоду. Некомерційне сурогатне материнство не передбачає оплати чи матеріальної вигоди, окрім оплати витрат, що пов’язані з вагітністю, наприклад, витрати на медичний догляд. [24 Трунова]. Договір з сурогатного материнства дуже часто буває безоплатним, коли дітей виношують для родичок, які не можуть мати дітей [7 Диба].

Ще однією ознакою договору з сурогатного материнства є консенсуальність, яка передбачає, що даний договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами всіх істотних умов.

Договір з сурогатного материнства є двостороннім, оскільки на обидві сторони покладаються як права, так і обов’язки.

Відносини між генетичними батьками (одним з них) і сурогатною матір’ю є об’єктивною реальністю. Не викликає сумнівів їх договірна природа. Підставою їх виникнення є волевиявлення обох сторін, можливість застосування даної репродуктивної технології передбачається законодавством. По суті сурогатна матір надає особливу послугу по виношуванню дитини особам, які з об’єктивних причин не можуть народити дитину природнім шляхом. Між генетичними батьками (або одним з них) та матір’ю, що виношує дитину (сурогатною матір’ю) складається угода (договір з сурогатного материнства).

Договір про виношування дитини сурогатною матір’ю регламентує взаємовідносини сторін з організації та фінансування медичної операції зі штучного запліднення сурогатної матері та безпосереднього виношування дитини. Однак договір стосується законних інтересів не тільки сторін, які його уклали, тут необхідно враховувати права та інтереси дитини, яка буде народжена. Волевиявлення батьків-заказників у першу чергу спрямовано на створення всіх умов для народження дитини та на набуття батьківських прав та обов’язків по відношенню до такої дитини в повному об’ємі.

Пріоритетний захист інтересів дитини, яка народиться за допомогою репродуктивної технології, забезпечується нормами права та умовами укладеного договору. Необхідність захисту життя, яке зароджується, може визначити зміст прав та обов’язків, що встановлюються даним договором про виношування дитини сурогатною матір’ю. Наприклад, встановлення обов’язку матері, що виношує (сурогатної матері) вести здоровий спосіб життя, слідувати вказівкам лікаря, не порушувати графік спостереження за вагітністю, встановлення обмежень права сурогатної матері на штучне переривання вагітності, заборони на реалізацію права батьків-заказників в односторонньому порядку відмовлятися від договору та вимагати переривання вагітності, за виключенням випадків, коли таке переривання вагітності є необхідним за медичними показаннями по відношенню до плода або при загрозі життю сурогатної матері. Відтворення у договорі про надання послуги з сурогатного материнства волевиявлення батьків-заказників щодо народження дитини має бути розцінене як підстава виникнення майбутніх батьківських прав та обов’язків якщо сурогатна матір згодна передати їм дитину. Такі заказники саме на підставі договору, який був укладений, мають бути записані батьками дитини, що народилася [12 Ландина ОВ о семейно].

Через відсутність правової регламентації договору з сурогатного материнства постає питання про його форму. На думку багатьох вчених цей договір як для прав та законних інтересів його учасників, так і для прав майбутньої дитини має укладатися у письмовій формі та посвідчуватися нотаріально. При цьому нотаріусам слід якомога уважніше підходити до перевірки усіх документів, що надаються разом з договором, вживати необхідних засобів для витребування документів, яких не вистачає для встановлення справжньої волі сторін, а також суворо дотримуватися таємниці вчинення нотаріальних дій та відомостей, одержаних ними у зв’язку з посвідченням договору з сурогатного материнства [15 Москалюк В, с. 70].

В деяких країнах договір з сурогатного материнства обов’язково має бути посвідчений нотаріусом (Республіка Білорусь). З цього приводу Байбороша Н. Зазначає, що такі дії збоку держави є досить обгрунтованими, адже мова йде про послугу, пов’язану з виношуванням та передачею генетичним батькам сурогатною матір’ю новонародженого. Додаткові гарантії держави в даній сфері сприяють підвищенню уваги до питань охорони материнства та батьківства, захисту прав та інтересів дітей, забеспеченню сприятливих умов для розвитку кожної дитини, що була народжена при реалізації програми сурогатного материнства [3 Байбороша, с.34] .

Конститутивною ознакою сурогатного материнства є укладення до моменту зачаття дитини договору про виношування дитини сурогатною матір'ю з метою подальшого встановлення батьківських правовідносин між цією дитиною та особами, які уклали даний договір з сурогатною матір'ю. При цьому істотне значення має те, що договір повинен укладатися саме до моменту зачаття дитини, оскільки, безумовно, договір про уступку вже зачатої або народженої дитини повинен визнаватися нікчемним як такий, що суперечить моральним засадам суспільства.

Договір з сурогатного материнства має відображати не тільки права, обов’язки, але й відповідальність учасників програми сурогатного материнства. Якщо одна зі сторін бажає залишитися анонімною, можливе укладення двох договорів: між медичним центром та, послугами якого планують скористуватись потенційні батьки, та генетичними батьками, а також між даним медичним центром та сурогатною матір’ю. Якщо сурогатна матір є заміжньою, має сенс відобразити в договорі згоду її чоловіка на проведення програми сурогатного материнства, тому що у випадку відмови генетичних батьків від дитини саме він буде записаний її батьком (презумпція батьківства чоловіка матері) [3 Байбороша, с.27]. Включення акушера або медичного закладу в якості третьої сторони договору сурогатного материнства необхідне для того, щоб безплідна пара могла отримати повну інформацію про стан сурогатної матері протягом вагітності. Тільки правильне оформлення юридичних документів допоможе зберегти права безплідної пари на дитину [1 Айвар].

Існує також необхідність професійного оформлення цілого ряду інших документів. Зокрема, письмової згоди генетичних батьків на виношування сурогатною матір'ю ембріона, отриманого в результаті запліднення in vitro. Цей документ необхідний для клініки, де буде проводитися запліднення, а також для органів РАГСу. Інформована згода сурогатної матері на виношування ембріона генетичних батьків потрібна для клініки, а також для самих генетичних батьків на випадок виникнення до них будь-яких претензій зі сторони сурогатної матері щодо погіршення стану її здоров'я внаслідок вагітності. Заява сурогатної матері про відсутність претензій до біологічних батьків після закінчення цієї програми може бути використана при поданні сурогатною матір'ю позову проти біологічних батьків внаслідок зміни її настрою після пологів [5 Вустенко]. Юридично правильне оформлення договору з сурогатного материнства захищає учасників програми сурогатного материнства від шахрайства з боку сурогатних матерів або з боку генетичних батьків.

Таким чином, договір з сурогатного материнства являє собою двосторонній, консенсуальний, оплатний чи безоплатний цивільно-правовий договір, за яким одна сторона зобов’язується надати іншій стороні послуги з виношування та народження дитини для другої сторони, а друга сторона в свою чергу зобов’язується прийняти та оплатити дані послуги.

Правову природу, форму та зміст договору з сурогатного материнства значним чином визначає предмет договору.

2.2 Предмет та сторони договору з сурогатного материнства

Предмет договору - це основна, найбільш істотна умова. Тож, предметом договору з сурогатного материнства є послуга з сурогатного материнства.

Як вже зазначалося, договір сурогатного материнства регулює два види відносин: особисті немайнові та майнові. Тому предметом договору сурогатного материнства є дії сурогатної матері по виношуванню та народженню дитини (тобто надання специфічної послуги контрагентам, яка має результат – народження дитини сурогатною матір’ю) та згода сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками. Важливим є той аспект, що результатом надання послуги буде саме народження дитини, а не дитина, як така. Тож предметом даного договору є надання сурогатною матір’ю послуг з виношування дитини для її генетичних батьків. Але треба врахувати й те, що можуть народитися двоє та навіть більше дітей, про що зазначається у предметі договору, правах та обов’язках сторін і в порядку розрахунків між ними.

Варто звернути особливу увагу на те, що в предмет договору з сурогатного материнства не входить передача дитини. Дитина не може виступати об’єктом договору так само, як і його передача названим батькам – не буде предметом договору сурогатного материнства [ 16 Пестрикова]. Передача дитини від сурогатної матері її біологічним батькам не є предметом договору, оскільки дітьми не торгують. Договір повинен передбачати тільки виплату певної компенсації з метою створення найбільш сприятливих для сурогатної матері умов для виношування дитини і подальшої реабілітації [7 Диба].

По відношенню до даного договору, через відсутність імперативних норм відносно змісту договору, буде діяти правило про те, що разом з предметом договору, як суттєвою умовою, інші умови включаються сторонами за їх побажаннями.

Тож, одним з найважливіших елементів договору з сурогатного материнства є сторони договору, тобто учасники правовідносин сурогатного материнства, які врегулювали свої відносини шляхом укладення цивільно-правового договору, та

Договір з сурогатного материнства укладається між сурогатною матір’ю та подружжям, яке бажає зареєструвати свої батьківські права по відношенню до дитини, яку має народити сурогатна матір. Тож однією зі сторін договору про надання послуг з сурогатного материнства є заказники. Найчастіше ними виступає подружжя, тобто чоловік і жінка, які перебувають в офіційних шлюбних відносинах, та не мають природньої можливості народити власну дитину (тобто один з партнерів або відразу обидва є безплідними, або жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину). Подружжя, що дало згоду на імплантацію ембріона сурогатній матері, несе майнові витрати, пов'язані з її оздоровленням у період вагітності, пологів і двох місяців після пологів. Подружжя, що уклало договір із сурогатною (біологічною) матір'ю, може бути записано батьками дитини, народженої сурогатною (біологічною) матір'ю, тільки з її згоди. Сурогатна (біологічна) мати не вправі передавати народжену дитину нікому, крім подружжя, що уклало з нею договір [7 Диба].

Отже однією стороною договору з сурогатного материнства є заказники. Стосунки, що виникають між сурогатною матір’ю та подружжям, з медичної точки зору, є дещо подібними до стосунків донора та рецепієнта. Тому до цих осіб з позиції аналогії закону можливим є застосування вимог, що пред’являються до донорів та рецепієнтів відповідно до Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» від 16 липня 1999 року. Таким чином, відповідно до вимог ст. 281 ЦК України та ст.6 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» кожен із заказників має бути повнолітнім та дієздатним . Це означає, що не можуть надавати свій генетичний матеріал особи, які хоча й зареєстрували у встановленому порядку шлюб між собою, але не досягли 18-річного віку. Обсяг дієздатності та вік кожного з подружжя має бути встановлений нотаріусом, який посвідчує договір сурогатного материнства. Стаття 6 згаданого Закону також встановлює, що особа-рецепієнт має бути об’єктивно інформованою про процедуру застосування допоміжних репродуктивних технологій, ця обставина має зазначатися в договорі.

Зауважимо, що законодавець чітко не визначив коло осіб, які можуть звернутися до медичних установ для реалізації програми сурогатного материнства. Зі змісту СК випливає, що даною допоміжною репродуктивною технологією можуть користуватися жінка та чоловік, які знаходяться у зареєстрованому шлюбі. Цю позицію підтримує Москалюк В., зазначаючи, що ця обставина покладає на нотаріусів, які посвідчують договір сурогатного материнства, обов’язок вимагати від подружжя, крім документів, що посвідчують іхню особу, документ, підтверджуючий наявність між ними шлюбу, зареєстрованого у встановленому порядку [15 Москалюк]. Дійсно, найчастіше стороною в договорі з сурогатного материнства виступає подружня пара, але існують й інші цікаві випадки, розглянемо їх.

Генетичними батьками дитини, народженої за допомогою сурогатного материнства, можуть стати не лише особи, які перебувають у шлюбі, тобто в сімейному союзі жінки та чоловіка, зареєстрованому в державному органі реєстрації актів цивільного стану. Досить цікавим є питання, пов’язане з реалізацією програми сурогатного материнства особами, які не перебувають в офіційних шлюбних відносинах. Оскільки в законодавстві не міститься заборона на використання послуг сурогатної матері особам, що перебувають у фактичних шлюбних відносинах, то суб'єктами правовідносин щодо імплантації ембріона дитини жінці можуть бути і особи, які перебувають у фактичних шлюбних відносинах (ст. 74 СК). Проте, як відзначається у літературі, на цих осіб після народження дитини сурогатною матір'ю законодавець має покласти обов'язок зареєструвати шлюб.

Крім того, українське законодавство дозволяє іноземцям користуватися послугами сурогатних матерів. У цьому разі на вказаних осіб покладається додатковий обов’язок: згідно з Наказом МОЗ № 744, якщо батьками дитини, народженої сурогатною матір’ю, є іноземні громадяни, вони повідомляють адресу тимчасового проживання до моменту оформлення документів та виїзду з країни для здійснення патронажу спеціалістами з педіатрії та спостереження.

Невизначеним залишається питання щодо можливості стати учасником програми сурогатного материнства в ролі заказника одинокої жінки чи чоловіка. Законодавство не регламентує дане питання та не містить чіткої заборони, але ми вважаємо, що оскільки при використанні методу сурогатного материнства право має захищати, насамперед, права та інтереси дитини, то участь у договорі сурогатного материнства зі сторони заказників такого суб’єкта, як одинока жінка чи чоловік є неможливим і має бути заборонено законом. Така позиція не є дискримінаційною, адже в даному питанні в противагу обмеженню прав одиноких осіб протиставляється пріоритетний захист прав дитини та надання їй повної родини, забезпечення достойним рівнем життя, достатньою увагою, як збоку матері, так і батька, та її повноцінний розвиток.

На сьогодні законодавством не визначено, що подружжя може скористатися методом сурогатного материнства тільки за медичними показаннями, тобто лише тоді, коли жінка не має фізичної можливості народити. Тому застосування цього методу можливе і у випадках, коли жінка просто не хоче сама народжувати дитину. Зараз єдиним винятком з цього правила є випадки, коли цей метод застосовується за державні кошти — тоді неспроможність жінки до народження є умовою безкоштовного запліднення сурогатної матері.

Законодавство більшості держав закріпило перелік медичних показників для жінок, який дозволяє скористатися програмою сурогатного материнства. Як правило до нього відносяться: відсутність матки (вроджене чи здобуте); деформація порожнини чи шийки матки при вроджених пороках розвитку або в результаті захворювання, сінехії порожнини матки, яка не піддається терапії, соматичні захворювання, при яких виношування вагітності є протипоказаним; невдалі спроби екстракорпорального запліднення при неодноразовому отриманні ембріонів високої якості, перенос яких не приводив до появи вагітності. На думку Н.Байбороши, сурогатне материнство з соціальних причин є неможливим, тому що воно змінить саму суть сурогатного материнства, загострить проблеми комерціалізації даної сфери та змінить його первинне призначення – допомога бесплідним парам народити генетично свою дитину. Тому жінкам, які можуть мати дітей без допомоги сурогатної матері, але бажають скористатися її послугами, мотивуючи це своєю зайнятістю або небажанням протягом 9 місяців спричиняти собі незручності, пов’язані з вагітністю та родами, не має надаватися право на реалізацію сурогатного материнства, ціллю якого є подолання безпліддя [3 Байбороша].

Ще одним спірним питанням стосовно суб’єктів договору сурогатного материнства є можливість участі в договорі в якості заказників партнерів однієї статі. У кінці XX ст. Європа та Північна Америка зіткнулася з новим явищем: легалізацією одностатевих шлюбів та союзів. Необхідно звернути увагу на той факт, що деякі держави визнали правові наслідки таких шлюбів: дозволили одностатевим парам усиновлювати дітей. Після цього одностатеві пари стали вимагати надати їм право брати участь у програмі сурогатного материнства, при чому кількість гомосексуальних пар, які бажають «народити» дитину за допомогою сурогатного материнства, постійно зростає. У 2002 році в штаті Кентуккі (США) гомосексуальна пара скористалася послугами сурогатної матері для народження дитини , генетичним батьком якої був один з партнерів. Через два роки ця пара здійснила цю процедуру вдруге, але батьком дитини був уже інший партнер. Оскільки для реалізації традиційного сурогатного материнства в обох випадках послуги надавала одна жінка, гомосексуальна пара розраховувала набути кровний зв’язок через своїх дітей, які були єдиноутробними братами та сестрою (У перший раз народилося чотири дитини, у другий - одна). У деяких країнах (Нідерланди, Бельгія, Греція, австралійський штат Тасманія) в одностатевих жіночих пар є можливість скористатись штучним заплідненням [2 Алексеев] . На наш погляд, дитині не має нав’язуватися модель одностатевої сім’ї, адже це може спричинити відчуття неповноцінності в майбутньому, проблеми в психічному розвитку та світосприйнятті. Тому логічним було б законодавче закріплення інституту одностатевого партнерства замість інституту одностатевої сім’ї з умовою наділення партнерів взаємними правами та обов’язками лише в майновій сфері.

Законодавець завжди стає на бік менш захищеної сторони. На наш погляд, визначаючи менш захищену сторону в договорі сурогатного материнства, треба звернути увагу на правову природу такого договору: є він оплатним чи безоплатним. У першому випадку саме біологічні батьки є «слабою стороною» договору, тому що сурогатна матір за надані послуги отримує матеріальну вигоду. Коли мова йде про безоплатне надання послуг, ситуація змінюється, та менш захищеною стороною стає сурогатна матір, адже вона виношує дитину для безплідної пари з єдиною ціллю – допомогти отримати дитину особам, які не мають природньої можливості народження дітей [ 3 Байбороша].

Для сурогатного материнства, на відміну від штучного запліднення та «звичайної» імплантації ембріона, характерним є те, що крім подружжя з’являється ще один суб’єкт, який має власні права, - сурогатна матір [10 Кайгородова].

Будь-яка жінка, як самотня, так і та, що перебуває у шлюбі, може (звісно, лише за власним бажанням) пройти процедуру штучного запліднення або імплантації ембріона в медичних установах, що мають ліцензію на здійснення такої процедури, і таким чином стати сурогатною матір'ю [7 Диба].

Відповідно до Наказу МОЗ № 774 нею може бути виключно повнолітня дієздатна жінка, яка має власну здорову дитину, за наявності добровільної письмово оформленої згоди, а також за відсутності медичних протипоказань. Проте на практиці батьки можуть висувати до потенційної сурогатної матері додаткові вимоги, як-от: сімейний стан (одружена, неодружена), наявність декількох власних дітей, медична освіта тощо.

Згідно з п. 1.4 Наказу Міністерства охорони здоров’я України № 24 від 04.02.97 р. «Про затвердження умов та порядку штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» вік жінки, якій здійснюється штучне запліднення, не повинен перевищувати 40 років. Відповідно ця жінка одержує певне утримання у вигляді грошей, ліків, посиленого харчування тощо. Але їй не передається право вирішувати долю імплантованого їй ембріона - ці питання має вирішувати подружжя, оскільки сама по собі згода дружини та чоловіка на імплантацію ембріона з використанням їхнього генетичного матеріалу у організм іншої жінки має розглядатися як дія, спрямована на виконання їхньої репродуктивної функції, тобто як здійснення однієї з правомочностей, яка складає зміст суб'єктивного права на материнство (батьківство).

Сурогатною (біологічною) матір'ю може бути жінка репродуктивного віку та стану. Вона зобов'язана стати на медичний облік на ранньому терміні вагітності (до 12 тижнів), регулярно спостерігатися і виконувати рекомендації лікаря, постійно стежити за станом свого здоров'я; у випадку окремого від подружжя проживання, систематично інформувати їх про перебіг вагітності [7 Диба].

Продовжуючи аналогію з Законом України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини», вкажемо, що сурогатна матір є своєрідним донором. Тільки об’єктом донорства є не органи та тканини, а весь жіночий організм, який забезпечує зародку захист від зовнішнього впливу та необхідний розвиток. Ця жінка має бути повнолітньою та дієздатною відповідно до ст. 290 ЦК України. Статті 12 та 13 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» встановлюють умови для вибору донора, які можна застосувати і для сурогатної матері. Вік та обсяг дієздатності сурогатної матері має бути перевірений нотаріусом. Так, сурогатна матір може визначатися на підставі висновку консиліуму лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи після всебічного медичного обстеження жінки. Сурогатною матір’ю не може бути особа, яка утримується в місцях позбавлення волі, страждає на тяжкі психічні розлади [15 Москалюк].

Ще однією вимогою до сурогатної матері є наявність її згоди на укладення договору з сурогатного материнства. Така згода має бути виражена у письмовій формі, підписана свідомо і без примусу, після надання їй лікарем об’єктивної інформації про можливі ускладнення для її здоров’я. У заяві сурогатна матір повинна вказати про свою згоду та поінформованість щодо можливих наслідків. Підпис сурогатної матері на заяві засвідчується у встановленому законодавством порядку, а заява додається до її медичної документації (ст.13 Закону «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини»). Така заява може бути також окремим пунктом у договорі з сурогатного материнства. Але за сурогатною матір’ю залишається право відмовитися від даною нею раніше згоди до моменту імплантації в порожнину її матки генетичного матеріалу подружжя.

Слід відзначити, що на відміну від законодавства Російської Федерації Сімейний кодекс України не вимагає отримання повторної згоди сурогатної матері на запис подружжя батьками після народження дитини.

При відсутності згоди сурогатної матері передати народжену нею в результаті імплантації ембріона дитини подружжю, що уклало з нею договір, а також при відсутності згоди сурогатної матері на запис цього подружжя як батьків дитини право материнства залишається за сурогатною матір'ю. При цьому сурогатна мати зобов'язана відшкодувати всі майнові витрати, що здійснило подружжя відповідно до договору про сурогатне материнство.

Подружжя, що дало згоду в письмовій формі на імплантацію ембріона іншій жінці з метою його виношування, не вправі відмовитися від дитини до моменту її реєстрації на своє ім'я в книзі записів актів цивільного стану.

Сурогатна мати після передачі дитини її батькам втрачає всі права на цю дитину. Факт передачі дитини сурогатною матір'ю посвідчується нотаріально. З цього моменту сурогатна мати несе відповідальність за неправомірні діяння стосовно дитини та її батьків відповідно до законодавства України.

Зустрічається позиція про те, що учасниками договору мають виступати виключно подружжя-заказники та сурогатна матір. З цим судженням не погоджується Пєстрікова А.А., яка зазначає, що участь у договорі чоловіка сурогатної матері є необхідною [ 18 Пестрикова ], оскільки у випадку відмови заказників від народженої дитини, саме він буде записаний її батьком через факт перебування в офіційних шлюбних відносинах з жінкою, що народила цю дитину. Дійсно, у випадку перебування сурогатної матері в офіційних шлюбних відносинах, її чоловік є одним з суб’єктів правовідносин з сурогатного материнства. Вважаємо, що він в ций ситуації виступає в якості третьої сторони.

Існує думка, що в договорі у якості учасників мають бути представлені також лікар та медичний заклад, в якому буде проходити процедура штучного запліднення та подальше спостереження за вагітністю, а також роди сурогатної матері. Але деякі вчені, хоча й визнають важливу роль лікаря та клініки, які беруть участь у процесі зачаття, але вважають, що їх участь в укладенні договору сурогатного материнства не є необхідною та обов’язковою; можливе укладення договору про надання медичних послуг безпосередньо з лікарем або медичним закладом, але в договорі сурогатного материнства мають брати участь з однієї сторони сурогатна матір та її чоловік, а з іншої – майбутні батьки [19 Пестрикова].

Ми вважаємо, що третім суб’єктом в договорі з сурогатного материнства, дійсно, є медичний заклад, який має необхідну ліцензію на проведення процедури сурогатного материнства та є відповідальним за здійснення всіх необхідних процедур. Згідно з наказами МОЗ № 24 та 774 методики допоміжних репродуктивних технологій здійснюють лише спеціалісти, які мають необхідні професійні навички, виключно в акредитованих закладах охорони здоров’я за вибором пацієнтів. Право громадян на звернення до таких закладів гарантує ст. 281 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що повнолітні жінка або чоловік можуть звернутися за медичними показаннями на проведення щодо них лікувальним програм допоміжних репродуктивних технологій. На нашу думку, клініка є безпосереднім учасником програми сурогатного материнства, тому лікар та медичний заклад, на яких покладаються обов’язки здійснити запліднення та пересадку ембріона, спостереження за вагітністю, обслуговування пологів, є безпосередніми суб’єктами договору сурогатного материнства, які мають свої права та обов’язки та виступають стороною у правовідносинах, і мають нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх обов’язків. Існує також варіант укладення декількох договорів, наприклад, між клінікою та заказниками і між клінікою та сурогатною матір’ю.

Існує можливість участі в правовідносинах з сурогатного материнства також агентств, які сприяють укладенню та оформленню договору між сурогатною матір’ю та заказниками. Такі агентства найчастіше формують бази даних з майбутніх сурогатних матерів та консультують подружні пари, які бажають народити дитину за програмою сурогатного материнства [22 Солдатов]. В такому випадку потрібно звернути особливу увагу на те, що договір між подружньою парою та сурогатною матір’ю є основним документом, що встановлює їх права та обов’язки, в той час як угода між агентством та подружньою парою є другорядною, допоміжною. У зв’язку з цим бажано уникати ситуацій, коли за такою угодою агентство бере на себе будь-які обов’язки медичного чи фінансового характеру.

Таким чином, основними сторонами договору з сурогатного материнства є заказники та сурогатна матір. Суб’єктами даного договору також виступають: чоловік сурогатної матері (якщо вона знаходиться в зареєстрованому шлюбі), медичний заклад, який здійснює програму сурогатного материнства, та агентство, що допомагає заказникам знати сурогатну матір та оформити правовідносини за допомогою договору.

Дані суб’єкти мають відповідні права та обов’язки за договором з сурогатного материнства, що втілюються в умовах даного договору, а умови, в свою чергу, становлять його зміст. Тож розглянемо питання змісту договору з сурогатного материнства.

2.3 Зміст договору з сурогатного материнства

Змістом договору є сукупність умов (пунктів), визначених на розсуд сторін і погоджених ними, та умов, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Розглянемо ці умови.

Найбільш важливою умовою договору з сурогатного материнства, який є оплатним та засновується не на альтруїстичних засадах, а на платній основі, є ціна (умова про оплату послуг сурогатної матері). Відповідно до ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У договорі з сурогатного материнства ціна має складатися з двох частин. По-перше, подружжя має відшкодувати матері фактичні витрати, пов’язані з виконанням нею договору: витрати на посилене харчування, медичні обстеження, поїздку (поїздки) до медичної установи, яка реалізовуватиме програму, розмір компенсацій в разі народження двох або більше дітей, лікарські засоби, курси з підготовки до пологів, придбання відповідного одягу, втрачений заробіток тощо. По-друге, це має бути власне винагорода за виконання договору, яку отримає сурогатна матір у випадку надання згоди на державну реєстрацію дитини заказниками; вона встановлюється за домовленістю між сторонами і не включає всі ті звичайні витрати, понесені сурогатною матір’ю під час вагітності та пологів [15 Москалюк]. При укладенні безоплатного договору з сурогатного материнства передбачається, що сурогатна матір не отримує винагороду за надання послуги, але на заказників в будь-якому разі покладаються фактичні витрати на процедуру запліднення, період виношування дитини та пологів.

Ще однією важливою умовою договору з сурогатного материнства є строк договору. Він може встановлюватися шляхом вказівки на конкретні події. Початком дії договору може бути момент імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичного матеріалу подружжя, а моментом припинення– момент передачі сурогатною матір’ю народженої нею дитини подружжю та виплатою їй винагороди. З огляду на це договір сурогатного материнства має бути укладеним та нотаріально посвідченим ще до моменту імплантації у порожнину матки сурогатної матері генетичного матеріалу подружжя.

Загалом строк дії договору сурогатного материнства, як правило, не перевищує один рік. Це зумовлене специфікою договору: дитина виношується дев’ять місяців. Але додатково враховується час, який батьки та сурогатна матір витратять на процедуру сурогатного материнства, медичні консультації, збір необхідних документів, а також термін перебування народженої дитини із сурогатною матір’ю.

Суттєвою умовою договору з сурогатного материнства слід визнати отримання згоди сурогатної матері на реєстрацію дитини названими батьками, адже, отримавши таку згоду в письмовій формі, названі батьки можуть здійснити державну реєстрацію дитини як власної. І тоді, навіть якщо сурогатна матір буде перешкоджати передачі дитини названим батькам, останні зможуть захистити свої права за допомогою даної згоди [17 Пестрикова ].

Однією з важливих умов даного договору є визначення виду сурогатного материнства. Необхідно визначити, який генетичний матеріал буде використовуватись. Зачаття відбувається в умовах спеціалізованого медичного закладу (без статевого акту), з метою чого можуть використовуватися яйцеклітини та сперма безплідної подружньої пари або донорів [1 Айвар ЛК]. Отже, сурогатне материнство можна розділити на дві категорії: гестаційне та гендерне:

1)гестаційне (нетрадиційне) сурогатне материнство, при якому сурогатна мати не має генетичного відношення до дитини, його можна здійснити лише за допомогою високопродуктивних допоміжних технологій; тобто сурогатна матір виношує дитину для осіб, генетичний матеріал яких був використаний при заплідненні. Можливі такі варіації:

а) ооцити жінки + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (нездатність жінки виносити вагітність), дитина генетична для матері й батька;

б) ооцити донора + сперма чоловіка, вагітність виношує сурогатна матір (при старшому віці жінки, низькій якості її ооцитів, передчасному виснаженні яєчників, нездатності жінки виносити вагітність), дитина генетична тільки для чоловіка;

в) ооцити жінки + сперма донора (при чоловічому безплідді на нездатності жінки виносити вагітність), дитина генетична тільки для матері;

г) ембріон донора, вагітна сурогатна матір — дитина не генетична для обох батьків [5 Вустенко].

2)гендерне (традиційне) – жінка виношує генетично свою дитину, тобто для запліднення використовувалась яйцеклітина сурогатної матері. При гендерному сурогатному материнстві сурогатна матір не лише виношує маля, але є й донором ооцитів [4 Бесплодие].

Нетрадиційне сурогатне материнство є найбільш розповсюдженою формою даного методу допоміжних репродуктивних технологій. Головною відмінністю традиційного від нетрадиційного сурогатного материнства полягає в тому, що в другому випадку не існує генетичного зв’язку між новонародженим та сурогатною матір’ю, тому що при заплідненні використовується генетичний матеріал потенційних батьків дитини [20 Байбороша]. Воно використовується, коли заказники не є безплідними, тобто здатні до зачаття, але жінка не має фізичної можливості виносити та/або народити дитину.

Таким чином, укладаючи договір до початку процедури імплантації, сторони мають отримати повну інформацію про можливі варіанти запліднення та отримати всебічну та детальну консультацію від медичного закладу, що має спеціальну ліцензію на проведення програми сурогатного материнства та буде здійснювати процедуру імплантації ембріону сурогатній матері. Тому в договорі сурогатного материнства має бути чітко прописаний спосіб зачаття, який був обраний як найбільш підходящий з медичної точки зору в даному конкретному випадку. Це є важливою умовою угоди, яка укладається.

Сторони можуть передбачити умови договору за взаємною згодою (проходження аналізів перед інсемніацією, окрім медичних досліджень, передбачених законодавством, сторони можуть передбачити додаткові вимоги в договорі). Наступна умова договору регламентує період вагітності сурогатної матері: генетичні аналізи в процесі вагітності, перелік ризиків, під якими може опинитись сурогатна матір в процесі вагітності, режим,який сурогатна матір має виконувати в процесі вагітності (відмова від паління, вживання алкоголю, наркотичних речовин, приймання лікарських засобів тільки за призначенням лікаря та інше), місце проживання сурогатної матері на час вагітності, медична установа, де буде проводитися штучне запліднення. У договорі мають передбачатися наслідки невиношення плоду, або народження неповноцінної дитини, дитини з фізичними чи психічними недоліками, вродженими аномаліями чи при мертвородженні; матеріальне відшкодування в різних ситуаціях, обов’язок сурогатної матері передати дитину після народження батькам, обов’язок батьків прийняти дитину [20 Пестрикова АА]. Оскільки при народженні дитини сурогатною матір’ю застосовуються методи штучного запліднення, що часто призводить до того, що народжується більше однієї дитини, варто передбачити порядок дій на випадок, якщо народяться близнюки. Можливе передбачення в договорі дії сторон у випадку розірвання шлюбу між подружжям або в разі смерті одного з них протягом вагітності сурогатної матері. Сторони можуть передбачити й інші умови договору, такі як, наприклад, умова нерозголошення інформації [7 Диба]. Таємниця приватного життя, захищеність власного спокою також мають бути відображені в договорі. Конфіденційність має включати заборону розголошувати будь-які дані про подружжя, дитину, сурогатну матір, медичний заклад, умови договору і порядок його виконання.

Договір з сурогатного материнства встановлює для сторін як права, так і обов’язки. Серед основних прав майбутніх батьків можна виокремити: право на інформацію про фізичний та психічний стан сурогатної матері, її вік, національність, рівень освіти, перебіг вагітності тощо. Заказники зобов’язані здійснювати оплату фактичних витрат, які несе сурогатна матір під час виконання договору, прийняти дитину після пологів, а після передачі їм народженої дитини, сплатити встановлену в договорі винагороду сурогатній матері.

Сурогатна матір має право на оплату наданих нею послуг, а також на відшкодування понесених нею фактичних витрат, пов’язаних з вагітністю та пологами, на отримання інформації про генетичних батьків дитини, інформації про перебіг вагітності, відшкодування своїх особистих та побутових витрат. Її основними обов’язками є виношування дитини, народження її та передача подружжю, яке надало свій генетичний матеріал для виношування. Крім того не менш важливим її обов’язком з точки зору охорони інтересів дитини, яка має народитися, та згаданого подружжя є виконання сурогатною матір’ю вказівок лікарів, які ведуть спостереження за нею протягом вагітності та під час пологів. Також до обов’язків сурогатної матері відносять: встати на медичний облік, регулярно відвідувати медичну установу та контролювати перебіг вагітності, слідкувати за станом свого здоров’я, інформувати батьків про стан свого здоров’я і здоров’я дитини тощо. У договорі не обов’язково вказувати обов’язок сурогатної матері віддати дитину генетичним батькам, оскільки це передбачено сімейним законодавством.

Слід відмітити, що істотні умови такого роду договорів законодавчо не визначені, тому хоча при укладанні даного договору не передбачена обов'язкова участь нотаріуса, однак саме до нього звертаються батьки для укладення договору з сурогатною матір'ю. Втім, навіть якщо сторони укладуть договір із сурогатною матір'ю у простій письмовій формі, до нотаріуса все ж доведеться звернутись, оскільки оформлення батьківства на генетичних батьків потребує нотаріально посвідченої заяви сурогатної матері про згоду на запис подружжя батьками дитини.

Існує можливість страхування предмету договору, в якому зацікавлені всі сторони, тому слід зазначити, хто саме має застрахувати життя і здоров’я матері та дитини.

Наведені положення договору мають суто рекомендаційних характер. Сторони можуть внести до договору будь-які власні побажання та за взаємною згодою змінювати або доповнювати договір у майбутньому.

Важливими елементами договору сурогатного материнства є умови його розірвання, припинення, а також відповідальність сторін за його невиконання або неналежне виконання.

Договір про сурогатне материнство може бути зміненим або розірваним як шляхом односторонньої відмови від договору, так і за згодою сторін. Так, відповідно до ст.907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах , встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договорупро надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом. Отже, ЦК не передбачає спеціальних підстав та наслідків зміни або розірвання договору для договорів про надання послуг. Загальні підстави для зміни або розірвання договору містяться у статтях 651 та 652 ЦК. Вказані норми можуть бути застосованими і до договору про сурогатне материнство [15 Москалюк]. Так, за положеннями ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом або договором. Договір може бути змінено чи розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною. Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. ЦК передбачає також можливість зміни або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин. Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах [ЦК; Ст.651,652]

Сторони мають передбачити в договорі умову про відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання договору сурогатного материнства.

У договорі з сурогатного материнства мають встановлюватися розміри штрафних санкцій, стягнення витрат з недобросовісної сторони, відшкодування моральної та матеріально шкоди повинні бути істотними, оскільки це дисциплінує сторони договору. Якщо, наприклад, сурогатна мати відмовиться передавати дитину генетичним батькам, вона буде зобов'язана відшкодувати їм усі понесені витрати на її утримання і медичне обслуговування, а також сплатити штрафні санкції. Значні штрафні санкції можуть відіграти превентивну роль, запобігаючи бажанню сурогатної матері залишити дитину у себе. І навпаки, якщо "замовники" відмовляються від дитини, на них покладається обов'язок понести штрафні санкції.

Відповідальність сторін має чітко регламентуватися, особливо у випадках втрати дитини (як через викидень, так і через умисне переривання вагітності сурогатною матір’ю). Слід передбачити і можливість відмови від договору як генетичних батьків, так і сурогатної матері. У будь-якому разі слід вказати суму відшкодування для потерпілої сторони, умови і порядок його надання. Тож, розглянемо порядок настання відповідальності за невиконання або неналежне виконання послуги з сурогатного материнства.

Розділ ІІІ. Відповідальність за невиконання (неналежне виконання) послуги з сурогатного материнства

3.1 Підстави та умови настання відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства

Загальноюридичною підставою всіх видів юридичної відповідальності можна вважати норму права, яку порушено. Фактичною підставою (або умовою) цивільно-правової відповідальності є склад правопорушення, елементами якого визнаються:

1) протиправність діяння; 2) шкода; 3) причинний зв'язок між діянням і шкодою; 4) вина правопорушника.

Наявність складу правопорушення є достатньою умовою виникнення цивільно-правової відповідальності.

Протиправність, шкода та причинний зв'язок між ними є об'єктивними підставами відповідальності в цивільному праві, а вина — це суб'єктивний елемент відповідальності [27 Цивільне,С.342].

Протиправність діяння. Для того щоб виникла цивільно-правова відповідальність, необхідна наявність усіх її підстав (їх сукупність), але можливі випадки, коли законодавець передбачає відповідальність без вини. Однак така відповідальність має місце лише тоді, коли поведінка суб'єкта була протиправною. Протиправність поведінки — це діяння особи, яке не відповідає вимогам закону або конкретного зобов'язання. Протиправність як елемент відповідальності обумовлена наявністю норм, які встановлюють заборону на окремі види діяння або прямо передбачають певну поведінку. В сфері цивільних правовідносин протиправна поведінка суб'єкта порушує не тільки об'єктивні суспільні відносини, а й суб'єктивні права особи. Таким чином протиправність поведінки сторони договору з сурогатного материнства означає таку поведінку суб’єкта даного зобов’язання, яка не відповідає умовам договору, що був укладений між сторонами, та порушує права контрагента. Це може виражатися в поведінці сурогатної матері (вживання алкогольних напоїв, наражання свого життя і відповідно життя дитини на небезпеку), майбутніх батьків або медичних працівників, що проводять процедуру сурогатного материнства.

Протиправними в даному випадку можуть бути як дії, так і бездіяльність (утримання особи від дії, яку вона за законом або договором повинна була виконати). Наприклад, невиконання сурогатною матір’ю вказівок лікаря, непроходження передбаченого договором медичного обстеження, або недодержання режиму. Збоку майбутніх батьків це може бути невиплата винагороди сурогатній матері після народження дитини, що тим самим порушує її суб’єктивне право на оплату наданої послуги, або відмова від дитини, яку за умовами договору вони мають забрати після народження чи невиплата коштів на харчування та обстеження сурогатної матері. Протиправні дії або бездіяльність можуть вчинятися і медичними працівниками, це може бути неякісне проведення процедури запліднення та імплантації ембріону або або призначення шкідливих препаратів чи недбале спостереження за розвитком плоду. Протиправною вважається така поведінка суб’єкта, яка порушує приписи закону чи іншого нормативного акта, або виявилася у невиконанні чи неналежному виконанні договірного зобов'язання.

Протиправність діяння при порушенні договору з сурогатного материнства полягає у невиконанні або неналежному виконанні умов договору. Істотне значення має те, в чому саме полягає його невиконання чи неналежне виконання. Видів невиконання може бути багато, але найбільш істотними є моменти, що стосуються передачі подружжю народженої сурогатною матір’ю дитини. Українське законодавство виходить з презумпції пріоритетності біологічного зв’язку батьків та дитини, що проявилося в ч.2 ст.123 СК України, яка встановлює, що у разі імплантації в організм іншої жінки зародка, зачатого подружжям, батьками дитини є подружжя. Виходячи з вказаної норми, в разі відмови сурогатної матері від передачі дитини подружжю, суд має вирішити вказаний спір на користь подружжя. Отже при відмові сурогатної матері передати дитину, яка народилася, подружжю, яке є її біологічними батьками, питання має вирішуватись у судовому порядку. Але буває й інша ситуація, коли подружжя відмовляється з тих чи інших причин забрати дитину, народжену сурогатною матір’ю. Дана ситуація не врегульована чинним законодавством, тому вона має бути врегульована домовленістю сторін договору з сурогатного материнства [15 Москалюк].

Таким чином, протиправний характер діяння (бездіяльності) є абсолютно необхідною підставою цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства.

Другою об'єктивною умовою цивільно-правової відповідальності є шкода, заподіяна протиправним діянням суб'єкта. Шкода, яку може завдати сторона договору з сурогатного материнства, найчастіше стосується здоров’я майбутньої дитини та сурогатної матері. Вона виражається в погіршенні фізичного стану вагітної жінки чи стану плоду. Це можуть бути захворювання чи фізичні вади, які отримала матір у зв’язку з вагітністю, або народження дитини з аномаліями, фізичними чи психічними недоліками, іншими вадами, мертвонародження, викидень. Неотримання дитини потенційними батьками після народження у разі відмови передачі її сурогатною матір’ю також є значною шкодою, завданою заказникам діями виконавиці.

Причинний зв'язок між протиправним діянням особи і шкодою як результатом цього діяння є також об'єктивним елементом підстави цивільно-правової відповідальності. Встановлення взаємозв'язку «причина-наслідки» між діянням та збитками є обов'язковим при виникненні відповідальності в випадках правопорушень.

У цивілістичній науці дискусійною є проблема про характер причинного зв'язку, який необхідно встановити при вирішенні питання щодо цивільно-правової відповідальності.

Причинність — це не специфічно юридична категорія, а загальне поняття, притаманне всім явищам природи і суспільства. Кожне явище є наслідком якої-небудь обставини або декількох обставин. У свою чергу, воно може бути причиною іншого явища [ 27 Цивільне ,С.343].

Причинність становить собою об'єктивний зв'язок між явищами та існує незалежно від нашої свідомості.

Для того щоб встановити причинний зв'язок, який має істотне значення для вирішення питання про цивільно-правову відповідальність, необхідно із ланцюжка загального взаємозв'язку явищ виділити лише ті, які є необхідними і достатніми для заподіяння шкоди у кожному конкретному випадку.

Зміст ст. ст. 203 і 440 ЦК полягає в тому, що для того щоб визнати особу відповідальною за шкоду, необхідно встановити, що ця шкода є результатом саме її протиправного діяння, тобто між ними повинен існувати певний причинний зв'язок.

Таким чином для настання цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства суд має встановити, що спричинена шкода є наслідком протиправного діяння винної сторони. Тобто саме дія (бездіяльність) одного суб’єкта стала справжньою, об’єктивною причиною настання шкоди, нанесеної іншому суб’єкту.

Існують різні теорії щодо характеру причинного зв'язку: необхідний і випадковий причинний зв'язок, можливий і дійсний причинний зв'язок та ін.

Прихильники теорії необхідного причинного зв'язку (Г. Матвеев, Б. Антимонов та ін.) вважають, що серед причин негативних наслідків можуть бути як об'єктивно необхідні, так і випадкові. Відповідно до теорії можливого і дійсного причинного зв'язку існують два види фактів: перші створюють лише можливість настання негативних наслідків, а другі перетворюють цю можливість у дійсність. Лише другі обставини перебувають з наслідками в безпосередньому причинному зв'язку.

Всі ці теорії мають як позитивні, так і негативні моменти. На практиці при встановленні причинного зв'язку, який має юридичне значення для відповідальності, необхідно враховувати, що таким він буде лише тоді, коли шкода с необхідним, закономірним та неминучим наслідком протиправних дій особи.

Тож для настання цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства, суд має чітко з’ясувати, що саме дії сторони, які порушують умови договору та тим самим порушують права контрагента, стали тим фактором, який безпосередньо призвів до шкідливих наслідків. Тобто, якщо протиправна поведінка виражалася в діях сурогатної матері, то має бути чітко доведено й обгрунтовано з медичної точки зору, що саме вживання спиртних напоїв чи, наприклад, паління сурогатною матір’ю призвело до негативного наслідку – аномалії в розвитку плоду (спричинена шкода).

Наступною умовою настання цивільно-правової відповідальності є вина. Вина — це психічне ставлення особи до протиправного діяння, яке вона вчинила, а також до негативних наслідків цього діяння. Тобто вина є суб'єктивною підставою відповідальності [27 Цивільне, с.345].

Щодо вини як необхідної умови відповідальності в науці існують дві теорії: теорія спричинення і теорія виновної відповідальності. Прихильники теорії спричинення вважають, що цивільно-правова відповідальність виникає при наявності у поведінці особи лише об'єктивних елементів складу правопорушення. Психічне ж ставлення особи до своїх дій (бездіяльності) та їх правових наслідків не береться до уваги. Принцип виновної відповідальності є домінуючим принципом цивільно-правової відповідальності, і виражається у визнанні вини обов’язковою підставою цивільно-правової відповідальності та неможливості настання останньої у випадку відсутності вини суб’єкта. Тож, при порушенні умов договору з сурогатного материнства відповідальність настане для порушника тільки при наявності вини з його боку.

Право регулює вольову поведінку суб'єктів. Вольовий вчинок є результатом свідомого вибору конкретного варіанту поведінки в певній ситуації. Підставою відповідальності є те, що правопорушник обрав такий варіант свого діяння, який порушує договір. Якщо ж суб'єкт не передбачав і не міг передбачити наслідки своїх дій (бездіяльності), то його воля була позбавлена вибору і його поведінка не може бути визнана винною і такою, що потребує застосування заходів відповідальності.

Вина як підстава відповідальності в цивільному праві є обов'язковим елементом при виникненні відповідальності. ЦК України встановлює загальне правило, згідно з яким відсутність вини доводиться особою, яка порушила зобов'язання. У ЦК закріплено також положення про те, що той, хто заподіяв шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо доведе, що шкоду заподіяно не з його вини. Отже, настання цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства відбувається за рішенням суду при доведеному факту вини збоку сторони, яка вчинила дії (бездіяльність), що порушують умови договору.

Від вини сторони залежить відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг сурогатного материнства. Наприклад, якщо сурогатна матір зі своєї вини порушила договір, що призвело до завдання шкоди іншій стороні, то вона повинна буде відшкодувати подружжю понесені ними збитки, пов’язані із забезпеченням її потреб під час вагітності та (або) пологів. Слід зазначити, що розмір відшкодування буде залежати від того моменту, коли сурогатна матір допустила порушення умов договору. Але, як випливає із змісту ст. 906 ЦК України, якщо невиконання або неналежне виконання договору було допущено сурогатною матір’ю не з її вини (наприклад, жінка виконувала всі вказівки лікарів, вела здоровий спосіб життя, але все ж таки вагітність перервалася з якихось об’єктивних обставин), подружжя не має права вимагати від неї відшкодування збитків, заподіяних йому невиконанням або неналежним виконанням договору з сурогатного материнства. У разі ж винного невиконання або неналежного виконання договору з сурогатного материнства подружжям-заказниками сурогатна мати має право вимагати від нього відшкодування понесених нею збитків у вигляді витрат на медичні огляди, посилене харчування, лікарські засоби, зайняття спортом тощо [15 Москалюк, с.71].

Підставами звільнення від цивільно-правової відповідальності є випадок і непереборна сила. За їх наявності відповідальність за неналежне виконання послуги з сурогатного материнства не настає.

Випадок (казус) має місце тоді, коли психічний стан особи, що порушила зобов'язання сурогатного материнства, характеризується відсутністю її вини. За відсутності вини немає й відповідальності, якщо тільки договором не передбачено відповідальності і без вини. Особа вважається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання.

Непереборна сила (фарс-мажорні обставини) — надзвичайна і невідворотна за даних умов подія. Ця подія характеризується, по-перше, як зовнішня обставина (наприклад, явища стихійного характеру). По-друге, надзвичайність події, що стає непереборною силою, означає, що це не рядова, ординарна, звичайна обставина, яка також може спричинювати певні труднощі для сторін. По-третє, непереборна сила — це подія, яку не можна було відвернути засобами, наявними у даної особи в конкретних умовах її діяльності. Те, що в одних умовах можна легко подолати, в інших — стає неможливим. Тому при дії непереборної сили теж немає вини сторони. Якщо під час виконання договору з сурогатного материнства мала місце непереборна сила, яка призвела до порушення умов договору збоку однієї зі сторін, то порушник визнається таким, що не є винним, тому цивільно-правова відповідальність для нього не настає. Наприклад, якщо дитина, якою була вагітна сурогатна матір, отримала ушкодження під час стихійного лиха чи стався викидень внаслідок явища стихійного характеру, то сурогатна матір не несе відповідальності за неналежне виконання умови договору про виношення дитини, адже причиною цієї події стала обставина, яку не можна було передбачити та відвернути, а не винна діяльність сторони. Або якщо під час виношування плоду настає смерть одного з подружжя заказників, а інший відмовляється забрати дитину після народження, то дане неналежне виконання договору з сурогатного материнства відбувається не з вини сторони, а за наявності непереборної сили, яка звільняє суб’єкта від відповідальності. У цьому випадку ми бачимо, що при укладенні договору з сурогатного материнства треба обговорювати та включати якнайбільше умов, які врегулюють відносини та поведінку суб’єктів у будь-якій ситуації та за всіх обставин [27 Цивільне, с.349].

3.2 Відшкодування шкоди як захід цивільно-правової відповідальності медичних працівників

Медичні установи (або приватні лікарі) можуть бути притягнуті до цивільно-правової (майнової) відповідальності з двох підстав: на підставі укладеного між ними та пацієнтом договору (договірні відносини) та на підставі заподіяння пацієнту шкоди (деліктні відносини, в тому числі із заподіяння шкоди джерелом підвищеної небезпеки, в тому числі компенсація завданої моральної шкоди). Особливості притягнення до відповідальності за обома цими підставами містяться, перш за все, в Цивільному кодексі України.

Відповідальність за недотримання договірних зобов’язань виникає у закладу охорони здоров’я в разі невиконання чи неналежного виконання укладених ним фізичними особами договорів [6 Гладун; С. 473].

Одним з суб’єктів договору сурогатного материнства є медичний заклад (лікар), який має спеціальну ліцензію на проведення програми сурогатного материнства. Існує можливість укладення з цим суб’єктом окремого договору про надання медичних послуг з проведення процедури сурогатного материнства. В такому договорі чітко прописуються обов’язки даного суб’єкта, до яких відносяться проведення процедури запліднення та перенесення ембріону в порожнину матки сурогатної матері, спостереження за вагітністю, проведення всіх необхідних процедур, регулярні обстеження, обсуговування пологів та будь’які інші медичні процедури, передбачені домовленістю сторін. Правом медичної установи, яка бере участь у проведенні програми сурогатного материнства є отримання вказаної в договорі оплати за надання своїх послуг. У випадку укладення окремої угоди з клінікою цивільно-правова відповідальність медичних працівників, порядок її настання та розміри відшкодувань передбачаються умовами договору за домовленістю сторін.

При відсутності окремого договору між сторонами та медичним закладом, останній обов’язково вказується у договорі з сурогатного материнства, як суб’єкт, що надає медичні послуги та обслуговує процедуру сурогатного материнства. Тож, медичний заклад, що проводить процедуру сурогатного материнства, по суті надає сторонам договору платні медичні послуги. Тож при застосуванні відшкодування шкоди як заходу цивільно-правової відповідальності медичних працівників при обслуговуванні програми сурогатного материнства треба керуватися загальними правилами про відшкодування шкоди при неналежному наданні медичних послуг.

Загальні правила щодо договору про надання послуг, одним з видів якого є і договірне надання медичних послуг, містить ст. 901 ЦК України, згідно якої за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (тобто договір може бути і безоплатним). Зокрема, у ст. 902 ЦК України відзначається, що виконавець повинен надати послугу особисто, а у випадках, встановлених договором, має право покласти виконання договору на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

У ст. 906 ЦК України передбачено відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг. Збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

ЦК України містить також і певні спеціальні правила щодо відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг). Так, згідно ст. 1209 ЦК України, продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Звідси можемо зробити висновок, що посилаючись на цю норму, може бути притягнуто до майнової відповідальності тих працівників охорони здоров’я, які завдали шкоди, надаючи пацієнту неналежні медичні послуги, реалізуючи йому неналежні медичні препарати і навіть надали недостовірну чи недостатню інформацію щодо таких товарів чи послуг. Відшкодування шкоди не залежить від їхньої вини, а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах. Продавець, виготовлювач товару, виконавець робіт (послуг) звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару (результатів робіт, послуг). В силу ст. 1210 ЦК України шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, а також шкода, завдана внаслідок ненадання повної чи достовірної інформації щодо властивостей і правил користування товаром, підлягає відшкодуванню, за вибором потерпілого, продавцем або виготовлювачем товару; шкода, завдана внаслідок недоліків робіт (послуг), підлягає відшкодуванню їх виконавцем. У ст. 1211 ЦК України встановлено строки відшкодування таких видів шкоди. Зокрема, шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню, якщо її завдано протягом встановлених строків придатності товару, роботи (послуги), а якщо вони не встановлені, - протягом десяти років від дня виготовлення товару, виконання роботи (надання послуги); шкода, завдана внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню також якщо: 1) на порушення вимог закону не встановлено строку придатності товару, роботи (послуги); 2) особу не було попереджено про необхідні дії після спливу строку придатності і про можливі наслідки в разі невиконання цих дій [ЦК] .

Надалі, у випадку пошкодження здоров’я пацієнта чи спричинення його смерті виникає обов’язок, який характеризується як правовідносини, через які особа, відповідальна за спричинення шкоди здоров’ю (чи життю) потерпілого, зобов’язана відшкодувати спричинену йому майнову шкоду [6 Гладун; С. 472].

Відповідно до ст. 1172 ЦК України, юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. З цього слідує, що позови про стягнення суми завданої здоров’ю шкоди слід пред’являти до медичної установи (або приватного підприємця, працівники котрого заподіяли шкоду, якщо такі особи працюють без створення юридичної особи), оскільки за заподіяння шкоди здоров’ю пацієнта працівником закладу охорони здоров’я при виконанні професійних обов’язків цивільно-правова відповідальність за вказану шкоду покладається саме на заклад охорони здоров’я.

Відповідно до норм ЦК України особи, які спільно заподіяли шкоду, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. Стаття 1192 ЦК України вказує способи відшкодування шкоди: “присуджуючи відшкодування шкоди, суд, господарський суд або третейський суд відповідно до обставин справи зобов'язує особу, відповідальну за шкоду, відшкодувати її в натурі (надати річ того ж роду і якості, виправити пошкоджену річ і таке інше) або повністю відшкодувати заподіяні збитки”.

Якщо груба необережність самого потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а при вині заподіювача шкоди – і залежно від ступеня його вини) розмір відшкодування, якщо інше не передбачено законом, повинен бути зменшений або у відшкодуванні шкоди повинно бути відмовлено (ст. 1193 ЦК України).

У разі заподіяння каліцтва або іншого ушкодження здоров'я організація чи громадянин, відповідальні за шкоду, зобов'язані відшкодувати потерпілому заробіток, втрачений ним внаслідок втрати або зменшення працездатності, а також відшкодувати витрати, зумовлені ушкодженням здоров'я (посилене харчування, протезування, сторонній догляд тощо), - всі таким чином понесені витрати мають бути документально посвідчені квитанціями, довідками, чеками тощо (ч. 1 ст. 1195, ст. 1197 ЦК України). Якщо ж каліцтво або інше ушкодження здоров'я заподіяно організацією або громадянином, не зобов'язаними сплачувати за потерпілого внески з державного соціального страхування, ця організація або громадянин повинні відшкодувати потерпілому шкоду за правилами статей 1195-1202 ЦК України у частині, що перевищує суму одержуваної ним допомоги або призначеної йому після ушкодження його здоров'я і фактично одержуваної ним пенсії (п. 3 ст. 1195 ЦК України) [21 Савицкая; С. 49 - 77].

У разі реорганізації закладу охорони здоров’я-юридичної особи, виплата щомісячних платежів (ст. ст. 618, 1205 ЦК України), належних з неї в зв'язку з заподіянням каліцтва або іншого ушкодження здоров'я чи заподіянням смерті, покладається на його правонаступників. При ліквідації ж такої юридичної особи без правонаступника належні платежі повинні бути капіталізовані за правилами державного страхування і внесені його органам для виплати їх у розмірі і строки, зазначені у відповідному рішенні про відшкодування шкоди. В разі ліквідації закладу охорони здоров’я позови про відшкодування шкоди, заподіяної ліквідованою юридичною особою, пов'язані з ушкодженням здоров'я чи смертю громадянина, пред'являються до вищестоящої організації або до організації, зазначеної в рішенні про ліквідацію юридичної особи. Вимога ж про збільшення або зменшення розміру одержуваного потерпілим відшкодування шкоди на підставах, передбачених у ст. ст. 1204, 1208 ЦК України, пред'являється до правонаступника або до відповідних організацій, або відповідно правонаступникам юридичної особи чи організаціями, які провадять відшкодування за заподіяну шкоду [6 Гладун; С. 474].

Інколи трапляються ситуації, коли внаслідок халатності лікарів, іншого медичного персоналу під час виконання ними своїх професійних обов’язків стається занесення інфекції в організм пацієнта під час проведення хірургічної операції, переливання чи простого взяття крові для аналізу тощо, що може призвести не лише до істотного погіршення стану здоров’я пацієнта, а навіть і до летальних наслідків. В таких випадках претензії до лікарів щодо відшкодування завданої шкоди можна пред’являти, керуючись правилами ЦК України, передбаченими для відносин, що виникають при заподіянні шкоди джерелом підвищеної небезпеки. Так, згідно п. 5 ст. 1187 ЦК України, організації і громадяни, діяльність яких пов'язана з підвищеною небезпекою для оточення, зобов'язані відшкодувати шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, якщо не доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого. У цій нормі йдеться про особливий засіб заподіяння шкоди – про джерело підвищеної небезпеки.

Як відзначає З.С. Гладун, сучасний рівень розвитку медицини характеризується значним технічним потенціалом у цій галузі - це машини, механізми, устаткування, різні знаряддя праці, що безсумнівно покликані допомагати лікарю, попри це їх експлуатація, як свідчить досвід, пов’язана з можливістю заподіяння шкоди життю і здоров’ю громадян (рентгенівське устаткування, родонові ванни, кобальтові гармати, ядерні водії ритму серця, лазерні апарати, пристрої з використання ультразвуку, отруйні, наркотичні, сильнодіючі лікарські засоби, використання електричного струму). Чинне законодавство містить приблизний перелік джерел підвищеної небезпеки (організацій і громадян, діяльність яких пов’язана з підвищеною небезпекою), однак діяльність працівників закладу охорони здоров’я у ньому не згадується. Разом з цим, оскільки перелік не є вичерпним, судова практика вправі визнати певні види діяльності джерелами підвищеної небезпеки (хірургічні інструменти до таких не відносять). Однак хірургічний метод лікування не виключає небезпеки для пацієнта, разом з цим використання хірургічних інструментів здійснюється під контролем волі та свідомості лікаря. Крім цього, у цьому випадку можливе спричинення шкоди лише одній людині – пацієнту, але не оточуючим. Таким чином, медична діяльність неоднорідна і не може бути в цілому віднесена до джерел підвищеної небезпеки, хоча окремі методи (способи) лікування відповідають визначенню останніх (адже джерело підвищеної небезпеки, що вийшло з-під контролю медичного персоналу, може спричинити шкоду не лише пацієнту, а й іншим особам). Підставами відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, є власне сама шкода (доведений факт її існування), протиправність діяльності, пов’язаної з підвищеною небезпекою для оточуючих, причинний зв’язок між джерелом підвищеної небезпеки та шкодою, що настала. Діяльність, пов’язана з використанням засобів техніки, сама собою правомірна, проте правомірність експлуатації джерел підвищеної небезпеки не обов’язково означає правомірності заподіяння ними шкоди особі, тому заподіяння шкоди джерелом підвищеної небезпеки – завжди неправомірна дія. Відшкодування за ст. 1187 ЦК України проводиться, якщо шкода безпосередньо заподіяна джерелом підвищеної небезпеки. Якщо ж шкода заподіяна хоч і під час експлуатації джерела підвищеної небезпеки, але не ним, відшкодування за заподіяну шкоду за ст. 1187 ЦК України неможливе. Згідно із вказаною статтею обов’язок з відшкодування заподіяної шкоди виникає незалежно від вини заподіювача шкоди [6 Гладун; С. 476].

Необхідно окремо зупинитися й на можливості стягнення немайнової шкоди, завданої пацієнту, який звернувся за допомогою до закладу охорони здоров’я, тобто стягнення компенсації моральної шкоди. Як вбачається із ст. 1167 ЦК України, моральну (немайнову) шкоду, заподіяну громадянину діяннями іншої особи, яка порушила його законні права, відшкодовує особа, яка заподіяла шкоду, якщо вона не доведе, що моральна шкода заподіяна не з її вини, крім випадку, коли шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки, - в такому випадку моральна шкода відшкодовується незалежно від вини особи, яка її завдала.

Як зазначено у ст. 23 ЦК України, моральна шкода в разі заподіяння шкоди здоров’ю або смерті потерпілого може полягати (саме ці критерії братимуться судом до уваги при вирішенні справи) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у приниженні честі, гідності, ділової репутації особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, однак, відповідно до ст. 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.

Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.

Список літератури до диплому

1.1. Конституція України // ВВР України. – 1996. - № 30, ст.141.

1.2. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV // ВВР України. — 2003. — № 40-44, ст. 356.

1.3. Сімейний кодекс України від 10.01.2002 р. № 2947-ІІІ // ВВР України. – 2002. - № 21-22, ст.135.

3.4. Основи законодавства про охорону здоров’я: Закон України від 19.11.1992 р. № 2801- XII // ВВР України. – 1993. - № 4, ст.19.

2.5. Про аудиторську діяльність: Закон України від 22 квітня 1993 р. № 3125-ХII // ВВР України. - 1993. - № 23, ст. 243;

3.6. Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти: Закон України від 22 лютого 2000 р. № 1490-Ш // ВВР України. - 2002. - № 20, ст. 148;

4.7. Про захист прав споживачів: Закон України від 12.05.1991 р. у ред. Закону України 01.12.2005 р. // ВВР. —2006. — № 7, ст. 84;

5. 8. Про зв'язок: Закон України від 22 грудня 1999 p. № 1347-XIV // BBP України. - 1995. - № 20, ст. 143;

6.9. Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності: Закон України від 18 лютого 1992 р. // ВВР України. - 1992. - № 21, ст. 296 (припинив дію на підставі Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. // ВВР України. - 2001. - № 12. - Ст. 64;

7.10. Про оподаткування прибутку підприємств: Закон України від 28 грудня 1994 р. // ВВР України. - 1995. - № 4, ст. 28;

8.11. Про поштовий зв'язок: Закон України від 04 жовтня 2001 р. № 2759-Ш // ВВР України. - 2002. - № 6, ст. 39;

9.12. Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності: Закон України від 01.12.2005 р. //ВВР. — 2006. — № 12, ст. 101;

10.13. Про телекомунікації: Закон України від 18.11.2003 р. // ОВУ. — 2003. — 51 (частина 1), ст. 2644;

11.14. Про транспортно-експедиторську діяльність: Закон України від 01.07.2004 p. // ОБУ. — 2004.№ ЗО (частина 1), ст. 1996;

12.15. Про туризм: Закон України від 15.09.1995 р. // ВВР. - 1995. - № 31, ст. 241;

13.16. Про затвердження Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонту автомобільних транспортних засобів: наказ Міністерства транспорту України від 11.11.2002 р. // ОВУ. — 2003. — № 8, ст. 319;

9. 17. Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану України: Наказ Міністерства юстиції України від 18.10.2000 р. // ОВУ. – 2000. - № 52/5;

14.18. Про затвердження складових галузевих стандартів вищої освіти з напряму 0504 “Туризм” (Складові галузевих стандартів вищої освіти, п.3.2): Наказ Міністерства освіти та науки України від 14.06.2004 р. // ОВУ. — 2004. — № 28 (частина 2), ст. 1922;

1.19. Айвар Л.К. Правовая защита суррогатного материнства // Адвокат, 2006.- №3.

15.20. Александров-Дольник М.К. Правовое регулирование эксплуатации железнодорожных подъездных путей необщего пользования // Вопросы советского транспортного права. - М, 1957. - С. 118-120;

2. 21. Алексеев Н.А. Гей-брак: семейный статус однополых пар в международном, национальном и местном праве. М.: БЕК, 2002.

3. 22. Байбороша Н. Сущность института суррогатного материнства // Журнал международного права и международных отношений. – 2008. - № 3.- С.25-41.

16.23. Баринов И. А. Имущественные потребности и гражданское право. - Саратов: Саратовский университет,1987. — С. 132-133;

17.24. Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник: — М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. – С. 193;

18.25. Белозерова С. Н. Медицинские услуги: Дис. ... магистра частного права. —Екатеринбург: Российская школа частного права. Уральское отделение, 2001. — С. 43-45;

4.26. Бесплодие: проблема – глобальная, решение – индивидуальное // Здоров'я України. — 2005. — № 120.

19.27. Борисов Б. А. Услуги. Правовой режим реализации. - М., 1997. — С. 8- 11;

20.28. Брагинский М.И., Витрянекий В.В. Договорное право. Общие положения. — М., 1997. - С. 320;

21.29. Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. - Мн., 1967. — С. 30-31, С. 232;

89.30. Брауде И. Л. Отдельные виды обязательств. – М., 1954. – С.221.

22.31. Васильєва В. А. Істотні умови посередницького договору // Університетські наукові записки: Часопис Хмельницького університету управління та права. — 2006. — № 1 (17). — С. 79-82;

23.32. Великий тлумачний словник сучасної української мови / За ред. В. Т. Буселя. - К., 2003. - С 894, С.1251;

24.33. Ворожейкин Е.М. Обязательство по транспортно-экспедиционному обслуживанию. - М, 1957. - С. 47;

5.34. Вустенко В.В. Сурогатне материнство: правовий та морально-етичний аспекти // Новости медицині и фармации. – 2007. - № 20(228)

6.35. Гладун З.С. Державна політика охорони здоров’я в Україні (адміністративно-правові проблеми формування і реалізації): Монографія – Тернопіль, „Економічна думка”, 2005. – 460 с.

25.36. Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. — 1954. — Вып. 5. — С.85;

26.37. Гражданске право: В 4 т. Том 4 : Обязательственное право. Отв. ред .- Е.А. Суханов.- 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Волтнрс Клувер, 2006. – С 82-85;

27.38. Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е.А.Суханова. Т. 2 (2). — С. 3;

28.39. Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. - М., 1998. – Ч.2. – С.545; 7. 40. Диба І. Дитина на замовлення // Юридичний вісник України. – 2006. - № 50.

29.41. Довідник з історії України / За ред. І. Підкови та Р.Шуста. - К., 1995. -С 417-419. - Т.2;

30.42. Домашенко А. Результат услуг: что это такое? // Бухгалтерия. - Март 2004. - № 12. - С. 65-66;

31.43. Економічний словник — довідник / За ред. С. В. Мочерного. — К.: Феміна, 1995. — С. 258;

32.44. Ємельянчик С. Послуга в цивільному праві // Підприємництво, господарство і право. — 2005. — № 3. — С. 105-108;

8.45. Жуков Б.Н. О некоторых вопросах установления отцовства в добровольном порядке, не урегулированных действующим законодательством //Семейное право. 2004. № 2. С. 8-9.

9.46. Заева В. Суррогатное материнство//http//www.surrogasy.ru

91.47. Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом / О.Р. Зайцев. – М.: Статут, 2006. – 507 с.

33.48. Измайлова Е. В. Договор на выполнение маркетинговых исследований: Дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2000. - С. 96;

34.49. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975 .- С. 488;

35.50. Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/ Под ред. О.М. Козырь, А.А. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996.- С.321;

36.51. Кабалкин А. Ю. Услуги в системе отношений, регулируемых гражданским правом // Советское государство и право. — 1994. — № 8-9. — С. 79-884

37.52. Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. — М., 1972. - С. 38;

38.53. Кабалкин А.Ю. Договор возмездного оказания услуг // Законодательство и экономика. 1997. N 17 - 18.- С. 19;

10.54. Кайгородова Л.А. Актуальные проблемы репродуктивного здоровья женщин: Сб. науч. тр./ Под ред. Л.А. Кайгородова и др. М., 1999. – С. 67.

39.55. Калмыков Ю. X. К понятию обязательства по оказанию услуг в гражданском праве // Избранное. Труды. Статьи. Выступления / Сост. О. М. Козырь, О. Ю. Шилохвост. — М., 1998. — С.33;

40.56. Калмыков Ю. X. Правовое регулирование хозяйственных отношений. — Саратов, 1982. - С. 154;

1 57. Кахриманов М. Рожденные втайне // Российская газета. 2006. 21 февраля. С. 12.

41.58. Космін Ю. П. Поняття та види послуг. Договори про надання юридичних і фактичних послуг (доручення,комісія, схов, охорона об’єктів) // Цивільне право: навчальний посібник / О. А. Підопригора, Д. В. Боброва,Н. С. Кузнєцова, В. В. Луць, О. В. Дзера та ін. / За ред. О. А. Підопригори, Д. В. Бобрової. — К.: Вентурі,1996. — С. 265;

11.59. Косова О. Ю. Семейный кодекс Российской Федерации и некоторые вопросы регулирования брачно-семейных отношений // Правоведение. 1996. № 2. С.46-53.

42.60. Красавчиков О. А - Система отдельных видов обязательств //Советская юстиция. - 1960. — № 5. — С. 43;

43.61. Красавчиков О.А. Советское гражданское законодательство// Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2т. (Серия «Классика Российской цивилистики»). М., 2005. Т.1. С. 75-76;

44.62. Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве. - Ленінград, 1990. -С. 4-5, С. 7, С.12-14;

12.63. Ландина О.В. О семейно-правовой природе договора о вынашивании ребенка суррогатной матерью / Материалы XIII научно-технической конференции «Вузовская наука – Северо-Кавказскому региону». Том второй. Общественные науки. Ставрополь: СевКавГТУ, 2009.181 с.

45.64. Луць В. В. Зобов’язання з надання послуг / Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посібн. /О. В. Дзера, Н. С. Кузнєцова, В. В. Луць та ін. / За ред. О. В. Дзери. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 572;

13.65. Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. – М.: Издательство БЕК, 1995. – С. 146.

46.66. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. - Т. 26. - Ч. 1. - С.413 – 415;

47.67. Масевич М.К, Покровский Б.В., Сулейменов М.К. Правовые формы хозяйственного расчета производственных объединений и предприятий. - Алма-Ата, 1975. - С. 223;

48.68. Масевич М. Г. Хозяйственные договоры в социалистических странах. — М.: Изд-во МГУ, 1987. — С. 15;

49.69. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По 8-му изд., испр. и доп. 1902. М., 1997. Ч. 2, - С. 156;

14.70. Митрякова Е. С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России Дисс. … канд.. юрид. Наук. Тюмень, 2007. С.80.

50.71. Михайлов А. Услуги как форма бизнеса // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 1. — С. 51;

15. 72. Москалюк В. Договір про сурогатне материнство // Нотаріат для Вас. – 2006. - № 12. – С. 69-71.

51.73. Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. - М., 1883. - С. 286;

52.74. Мыльникова А. С. О защите прав пациентов на качественную медицинскую помощь // Главный врач (Альманах). - 1995. - № 3. — С. 45;

53.75. Новий тлумачний словник української мови. — К., 1999. — Т. 1. — С.774;

54.76. Новицкий И. Б. Римское право. Изд. 4-е.- М., 1993. - С. 184-189,С.191;

55.77. Памятники политико-правовой культуры Украины. Собрание малороссийских прав 1807 г.-К., 1993. - С.9;

90.78. Патушинский Б.Л. Договор подряда // Гражданское право. М., 1944. Т.II. С.79.

16.79. Пестрикова А.А. Договор о суррогатном материнстве // Семейное законодательство Российской Федерации: опит десятилетия и перспективы. Сборник научных статей. – Тверь: Научная книга, 2006. – С.61-64.

17. 80. Пестрикова А.А. Понятие и виды суррогатного материнства // Вестник Самарской Гуманитарной Академии. Серия право. – 2006. - № 3. – С.93-98.

18.81. Пестрикова А.А. Правовая природа договора о суррогатном материнстве //Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы международной VI научной конференции молодых учених (г. Самара, 28-29 апреля 2006 г.): сборник науч. статей / отв. ред. Ю.С.Поваров. – Самара : «Универс-групп», 2006.- С. 273-275.

19.82. Пестрикова А.А. Проблемы договора о суррогатном материнстве // Гражданское право. – 2006. - № 2. – С. 14-17.

20.83. Пестрикова А.А. Суррогатное материнство: понятие и виды // Современное законодательство России и бывших республик СССР: Материалы международной научно-практической конференции. – Тверь: Твер. гос. ун-т, 2006.- С. 87-91.

56.84. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М:,"Классики цивилистики".- 2005.- С.76;

57.85. Права, за якими судиться малоросійський народ 1743 року. - К., 1997. – С. 547, С.461-468;

93.86. Правове регулювання відносин з надання послуг: навч. посіб./ А.А.Телестакова. – К.: Центр учб. л-ри, 2010. – 159 с.

58 87. Приходько В. Послуга як правова категорія договору розшуку // Підприємництво, господарство і право. —2006.- № 5.- С. 82;

59.88. Романова Е.Н. Гражданско-правовое содержание услуг//Учен. Зап. Кабардино-Балкарского НИИ. Нальчик, 1974. Т. XXVI.- С.234;

60.89. Рубин A.M. Правовое регулирование централизованных перевозок грузов автомобильным транспортом. -М., 1960. - С. 35;

61.90. Рубинштейн С. Л. Основы общественной психологии. — СПб., 1999. — С. 435-465;

21.91. Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием. Львов: Высшая школа. – 1982. – С. 49–77.

62.92. Саксонское зерцало: памятник, комментарии.исследования / В.М. Корецкий (отв. ред.). - М., 1985 - С. 63-64, С. 82;

63.93. Словник законодавчих і нормативних термінів: Юрид. слов. І. Дахна / Авт. I. Дахно. - К., 1998. - С. 245-246;

64. 94. Советское гражданское право / Под ред. О. А. Красавчикова. — М., 1985. — Т. 1. — С.189;

22. 95. Солдатов О., Сухова Г. Суррогатная мама для иностранца. Суррогатное материнство на Украине: Особенности договора с нерезидентом // Юридическая практика. – 2009. - № 24 (599).

65.96. Солодков М.В., Полякова Т.Д., Овсянников Л.Н. Теоретические проблемы услуг и непроизводственной сферы при социализме. М., 1972. С. 31, С.133;

66.97.Статути Великого князівства Литовсько-го: У 3 т. - Том III. Статут Великого князівства Литовського 1588 року: У 2 кн. - Кн. 1 / За ред. С.Ківалова, П.Музиченка, А.Панькова. - Одеса, 2004.- С.630-637, С.479-481;

67.98. Степанов Д.И. Зарождение и развитие услуг в римском частном праве / Журнал российского права. - №3. - 2001. - С. 149;

68.99. Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. — 2000. — № 2. — С.16;

69.100. Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ярославль, 1913-1918. Ч. 1-2. - С.1334;

70.101. Тлумачний словник-мінімум української мови / За ред. О. М. Єфімова. - К., 1999. - С. 243, С.305, С.400;

71.102. Тлумачний словник української мови / За ред. Д. Г. Гринчишина. - К., 1999. - С. 209, С. 218; 72.103. Тлумачно-термінологічний словник з ринкової економіки для студентів усіх спеціальностей, викладачів /П.Х. Кучерявенко, О.I. Конакова, О.В. Носова та ін. - X., 1993. - С 110;

23.104. Трунова Л. Материнство на заказ// Домашний адвокат. 2004. № 18.

24. 105. Трунова Л.К. Юридические и практические аспекты суррогатного материнства // Юридический консультант. – 2004. - №10.

73.106. Федосенко Н. До питання про місце договору з надання послуг у ході виконання маркетингових досліджень у системі цивільно-правових договорів // Підприємництво, господарство і право. — 2005. — № 5. —С. 27-29;

74.107. Філософія: Навч. посібник / І. Ф. Надольний, В. П. Андрущенко,І. В. Бойченко, В. П. Розумний та ін. / За ред. І. Ф. Надольного. — К.: Вікар, 1997. — С. 445, С. 461-464;

92.108. Філософський словник / За ред. В. І. Шинкарука. — 2.вид., перероб. і доп. — К.: Голов. Ред. УРЕ, 1986

25. 109. Франчук С. Юридичні та етичні аспекти репродуктивної медицини// Юридична газета. 2007. №50(133).

75.110. Хаксевер Б. Управление и организация в сфере услуг. — СПб., 2002. — С. 25;

26. 111. Харитонов Є.О., Харитонова О.І., Старцев О.В. Цивільне право України: Підручник. – Вид. 2, перероб. і доп. – К.: Істина, 2009. – 816 с.

76.112. Цехер Г. Если мы потребляем услугу, то надо знать //Услуги: права потребителя (тарифы, сроки, неустойки). — Екатеринбург, 1999. — С. 16-17, С. 45;

77.113. Цивільне право України: Академічний курс: Підручник: У 2-х т.: Т. 2: Особлива частина / А. Ю. Бабаскін, Т. В. Боднар, Ю. Л. Бошицький та ін. / За заг. ред. Я. М. Шевченко. — К.: Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре 2003. - С 121;

27.114. Цивільне право України. Частина перша. Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти/ Ч.Н. Азімов, М.М.Сібільов, В.І. Борисова та ін. За ред. Проф. Ч.Н. Азімова. – Харків: Право, 2000. -368 с.

78.115. Шаблова Е. Г. Услуга как объект гражданских прав // Российский юридический журнал. — 2001. — № 3. —С. 48-56;

28.116. Шевчук С.С. Договор оказания медицинских услуг: монографія / С.С. Шевчук. Поднаучн. Ред. А.А. Безуглова. – М.: АЭФП, 2005. С.260.

79.117. Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовой договор как средство охраны прав граждан потребителей//Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. 1991. N 6;

80.118. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (Серия «Классика российской цивилистики»). - М.,2005.- Т.2.- С.88;

81.119. Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг / Гражданское право и сфера обслуживания. — Свердловск, 1984. — С. 40-47;

82.120. Шешенин Е.Д. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг // Вестник Московского университета. Серия 11. "Право".- 2004.- № 1;

83.121. Шешенин Е.Д. Предмет обязательства по оказанию услуг // Уч. труды Свердловского юрид. ин-та. Вып.З. - Свердловск, 1964. -С.157, С.177, С.182-187;

88.122. Шкундин З.И. Гражданское право. В 2 томах. Т. 2. М.: Юриздат, 1944. – С.231.

84.123. Щенникова Л. В. Право на туристическо-экскурсионное обслуживание // Правовое регулирование отношений в сфере обслуживания граждан. — М., 1983. — С. 96;

85.124. Щуковская О.М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правових услуг. - СПб: Санкт-Петербургский гос. ун-т, 2001. - С.17, С. 22;

86.125. Юридична енциклопедія:В 6 т. / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (голова редкол.) та ін. - К., 1998. – С.406;

87 126. Яичков К.К. Договор перевозки и его виды в советском праве // Вопросы советского транспортного права. - М., 1957. - С. 273.